Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummer: AWB 09/298
Uitspraakdatum: 16 februari 2011
Uitspraak in het geding tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
gemachtigde: mr. dr. [A]
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[P], kantoor [Z], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van € 1.087.473. Bij aparte beschikking van dezelfde datum is € 130.212 heffingsrente berekend.
1.2. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen de fictieve weigering uitspraak op bezwaar te doen.
1.3. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 maart 2009 de naheffingsaanslag verminderd tot € 691.995 en de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd.
1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
1.6. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2011.
Namens eiseres zijn versche[B], middellijk directeur van eiseres (hierna: [B]), en mr. [C], kantoorgenoot van de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen
mr. [D], [E] en [F].
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiseres houdt zich bezig met de handel in geregelde en ongeregelde roerende zaken. Deze zaken worden geïmporteerd vanuit China en verkocht aan zowel Nederlandse als buitenlandse afnemers. Niet in geschil is dat eiseres voor deze activiteiten ondernemer is voor de heffing van omzetbelasting. Enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres is [bedrijf A] B.V., waarvan [B] enig aandeelhouder en bestuurder is.
2.2. In de administratie van eiseres zijn leveringen van elektronica (digitale camera’s en airconditioners) aangetroffen aan de volgende afnemers:
- [bedrijf B] te België (hierna: [bedrijf B]);
- [bedrijf C] te België (hierna: [bedrijf C]);
- [bedrijf D] te België (hierna: [bedrijf D]);
- [bedrijf E] te Spanje (hierna: [bedrijf E]);
- [bedrijf F] te Spanje (hierna: [bedrijf F]);
- [bedrijf G] te Spanje (hierna: [bedrijf F]).
2.3. De onder 2.2 genoemde afnemers plaatsen de bestellingen per e-mail. Eiseres stuurt vervolgens een akkoordbevestiging en een factuur naar de afnemer die de bestelling heeft geplaatst. Eiseres bevestigt de ontvangst van het gefactureerde bedrag per e-mail en geeft in hetzelfde bericht aan dat de goederen klaar staan en kunnen worden opgehaald. De leveringen vinden alle plaats onder de conditie ‘ex-works’.
2.4. In 2005 stelt verweerder een boekenonderzoek in bij eiseres naar de aangiften omzetbelasting voor de tijdvakken na 1 januari 2001. Bij de controlerend ambtenaren rijzen tijdens het onderzoek vermoedens dat in de administratie van eiseres aangetroffen CMR’s vals of vervalst zijn.
2.5. Naar aanleiding van het onder 2.4 bedoelde onderzoek neemt verweerder contact op met de FIOD-ECD. De FIOD-ECD besluit daarop een al lopend strafrechtelijk onderzoek naar (vermoedelijke) handelspartners van eiseres uit te breiden naar eiseres. Op grond van de resultaten van dit onderzoek worden onder andere eiseres en [B] verdacht van de volgende strafbare feiten:
? Het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting en daarmee samenhangende opgaven Intracommunautaire Transacties en het in valse of vervalste vorm beschikbaar stellen van ingevolge de belastingwet verplicht te bewaren boeken en bescheiden (artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen, hierna: AWR).
? Valsheid in geschriften (artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht, hierna: WvS).
? Witwassen (artikel 420bis en ter van het WvS).
? Deelname aan een criminele organisatie (artikel 140 van Pro het WvS).
De strafrechter heeft zich hierover nog niet uitgesproken.
2.6. Tot de gedingstukken behoort een kopie van het proces-verbaal van de FIOD-ECD in het strafrechtelijk onderzoek naar een aantal strafbare feiten, waarbij onder anderen eiseres, [B] en diens zoon [G] (hierna: de zoon) als verdachten zijn aangemerkt. Tot het proces-verbaal behoren onder andere de volgende documenten:
? Processen-verbaal van verhoor van verdachten [B], [H] (hierna: [H]), [I] (hierna: [I]), [J] (hierna: [J]) en de zoon;
? Proces-verbaal van verhoor door de [Politie] te [plaatsnaam] van verdachte [K] (hierna: [K]);
? Een verklaring van [B];
? Een notariële verklaring van [K];
? Processen-verbaal van verhoor van vijf transporteurs op wier naam CMR’s in de administratie van eiseres zijn aangetroffen;
? Processen-verbaal van verhoor van een aantal getuigen;
? Diverse processen-verbaal van ambtshandelingen en digitale ondersteuning (onderzoek naar bij verdachten aangetroffen gegevensdragers);
? Gegevens van de Belgische fiscale autoriteiten over [bedrijf B], [bedrijf C] en [bedrijf D];
? Verslagen van de onderzoeken van de Spaanse fiscale autoriteiten naar [bedrijf E] en [bedrijf F];
? Gegevens van [bedrijf H] over [bedrijf B], [bedrijf C], [bedrijf E], [bedrijf F] en [bedrijf F];
? Uittreksel van de Belgische Kamer van koophandel met de gegevens van [bedrijf D];
? Diverse sets van CMR’s, facturen en bankafschriften;
? Gegevens van [Vliegtuigmaatschappij] over vluchten van [J], [I], [H] en een aantal andere aan hen gelieerde personen tussen Nederland en Spanje;
? Facturen voor diverse uitgaven, zoals autohuur en accommodatie in Spanje, in combinatie met bankafschriften waaruit de betaling hiervoor blijkt;
? Diverse beschikkingen van het Gerecht van Instructie nr. 1 te [plaatsnaam] van 14 oktober 2008 waarin het binnentreden en doorzoeken wordt gelast van de postbussen van onder anderen [bedrijf F] en [bedrijf F] te Spanje alsmede een verslag van de daarop volgende doorzoeking;
? Contract voor de huur van een postbus in Spanje, getekend door [H] als gemachtigde van [bedrijf F];
? Aangiften omzetbelasting en opgaven Intracommunautaire Transacties van eiseres;
? Bevestigingen van de Belastingdienst van 17 december 2004, 8 augustus 2005,
25 november 2005 en 24 oktober 2006 aan eiseres dat het opgegeven btw-identificatienummer juist is;
? Een huurcontract voor een aanhangwagen met eiseres als huurster;
? Diverse tussen de verdachten gewisselde e-mails over prijzen, bestellingen en afleveringen;
? De beschikking van de raadkamer van de Rechtbank te [plaatsnaam] tot buitenvervolgstelling van eiseres.
3. Geschil en standpunten van partijen
3.1. In geschil is of eiseres op de leveringen aan de onder 2.2 genoemde afnemers terecht het nultarief heeft toegepast. Primair stelt verweerder zich op het standpunt dat er geen leveringen hebben plaatsgevonden aan de onder 2.2 genoemde afnemers maar aan andere, onbekende, afnemers. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat er wel leveringen aan deze afnemers hebben plaatsgevonden, maar dat deze leveringen niet als intracommunautaire leveringen kunnen worden aangemerkt. Eiseres bestrijdt beide standpunten en verdedigt dat intracommunautaire leveringen hebben plaatsgevonden aan de onder 2.2 genoemde afnemers en dat zij over de benodigde bewijzen beschikt dat aan de voorwaarden voor de toepassing van het nultarief op deze leveringen is voldaan.
3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag.
3.3. Verweerder concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep. Subsidiair concludeert verweerder tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot € 286.484.
3.4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken en het aangehechte proces-verbaal.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Eiseres heeft op grond van artikel 6:2, sub b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) beroep ingesteld wegens het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. Nu verweerder op 27 maart 2009 alsnog uitspraak op bezwaar heeft gedaan, heeft eiseres in zoverre het belang bij dit beroep verloren. Voor zover het beroep is gericht tegen het niet doen van een uitspraak op bezwaar, dient het niet-ontvankelijk te worden verklaard. Op grond van artikel 6:20, vierde lid, van de Awb wordt het beroep tegen het niet tijdig doen van de uitspraak op bezwaar geacht mede te zijn gericht op de alsnog gedane uitspraak op bezwaar. In zoverre is het beroep ontvankelijk.
4.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet het voor de toepassing van het nultarief vereiste bewijs heeft geleverd, omdat de aangedragen bewijsmiddelen (facturen en CMR’s) vals of vervalst zijn. De bedrijven waaraan eiseres heeft geleverd, zijn zogenoemde ‘ploffers’ dan wel ‘buffers’, die zijn bedoeld om de fiscale autoriteiten te misleiden. De door eiseres geleverde goederen zijn op deze wijze buiten het zicht van de fiscale autoriteiten gebracht. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij te goeder trouw is en dat zij voldoende heeft aangetoond dat de goederen naar belastingplichtige afnemers in andere lidstaten zijn vervoerd. De hiertoe bewaarde gegevens en documenten zijn echt en eiseres heeft de van haar te verlangen zorgvuldigheid betracht.
4.3.1. In het arrest van 7 december 2010, nr. C-285/09, R, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het volgende beslist:
“In omstandigheden als die van het hoofdgeding, waarin een intracommunautaire goederenlevering weliswaar heeft plaatsgevonden, maar de leverancier bij de levering de identiteit van de echte verkrijger heeft verborgen om deze in de gelegenheid te stellen de belasting over de toegevoegde waarde te ontduiken, kan de lidstaat van vertrek van de intracommunautaire levering op grond van zijn bevoegdheden krachtens de eerste zinsnede van artikel 28 quater Pro, A, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, zoals gewijzigd bij richtlijn 2000/65/EG van de Raad van 17 oktober 2000, weigeren vrijstelling te verlenen voor deze transactie.”
4.3.2. In het arrest van 27 september 2007, nr. C-409/04, Teleos, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het volgende beslist:
“68. Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 28 quater Pro, A, sub a, eerste alinea, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van levering een leverancier die te goeder trouw heeft gehandeld en bewijzen heeft aangeboden waardoor zijn recht op vrijstelling voor een intracommunautaire levering van goederen op het eerste gezicht wordt gestaafd, niet mogen verplichten tot nabetaling van de over deze goederen verschuldigde btw, wanneer die bewijzen vals blijken, zonder dat evenwel is aangetoond dat deze leverancier bij de belastingfraude is betrokken, voor zover hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden ligt om te zorgen dat hij door de intracommunautaire levering die hij verricht niet bij dergelijke fraude betrokken geraakt.”
4.4. De rechtbank is van oordeel dat het onderhavige geschil dient te worden beoordeeld aan de hand van de onder 4.3 genoemde arresten. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres daadwerkelijk goederen heeft ingevoerd en dat zij deze goederen heeft verkocht en geleverd. Tussen partijen is enkel het op die leveringen van toepassing zijnde tarief in geschil. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij intracommunautair heeft geleverd en derhalve recht heeft op toepassing van het nultarief. Zij heeft in dat kader bewijsstukken aangeboden: per levering een set bestaande uit een bestelling, een verkoopfactuur, een afgetekende en gestempelde CMR en bewijs van betaling vanaf een buitenlandse bankrekening. De rechtbank acht op grond van de zich in het dossier bevindende gedingstukken aannemelijk dat deze bewijsstukken vals of vervalst zijn. Deze bescheiden kunnen daarom niet dienen ten bewijze van het door eiseres toegepaste nultarief. Echter, wanneer bewijzen, zoals hier, vals blijken kan dat eiseres niet worden tegengeworpen indien zij te goeder trouw is en zij voorts alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden lag om te zorgen dat zij niet bij fraude betrokken raakte. Het gaat hier om cumulatieve vereisten. De rechtbank zal allereerst onderzoeken of eiseres de van haar te verlangen zorgvuldigheid heeft betracht.
4.5. Uit de gedingstukken blijkt dat eiseres van al haar leveringen een set met documenten heeft bewaard, bestaande uit een bestelling, een verkoopfactuur, een afgetekende en gestempelde CMR en bewijs van betaling vanaf een buitenlandse bankrekening. Eiseres heeft voorts met enige regelmaat het btw-identificatienummer van de afnemers gecontroleerd, met een positief resultaat. Eiseres stelt dat zij op grond daarvan voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. Volgens verweerder zijn de door eiseres bewaarde bescheiden vals of vervalst, en wist eiseres dit of had zij dit kunnen weten. Aan de voorwaarden voor de toepassing van het nultarief is niet voldaan.
4.6. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden lag om te voorkomen dat de door haar geleverde goederen het voorwerp zouden worden van fraude. Hoewel [B] ter zitting heeft verklaard dat hij geen contant geld wilde aannemen van afnemers, dat hij de CMR vóór vertrek controleerde, dat hij zelf toezicht hield op het laden van de goederen en dat hij erop lette dat aan alle administratieve voorwaarden voor de toepassing van het nultarief werd voldaan, waren er voldoende aanwijzingen dat de documenten niet met de goederenstroom overeenkwamen. De rechtbank wijst in dit kader op de volgende feiten en omstandigheden:
Algemeen:
• De afnemers volgen elkaar in de tijd op, waarbij opvalt dat in ieder van de twee verschillende ketens (België respectievelijk Spanje) de afnemers op exact dezelfde wijze opereren en dezelfde contactpersonen of oprichters hebben. Indien eiseres meer gegevens over de afnemers had verzameld, had dit moeten opvallen.
• [B] heeft toegegeven een van deze personen, [H], te kennen, en aan hem bedrijfsruimte te hebben verhuurd in de buurt van de bedrijfsruimte van eiseres.
Leveringen aan [bedrijf E], [bedrijf F] en [bedrijf F]:
• [B] heeft ter zitting verklaard dat de handel met Spanje niet goed liep en dat [H] hem meedeelde dat hij zelf een bedrijf in Spanje op wilde richten om de handel op gang te brengen. Deze verklaring is niet logisch, omdat [H] bedrijfsruimte huurde in Nederland en kennelijk in Nederland bleef wonen. Dat [H] vervolgens op korte termijn vanuit Nederland een handel met een dergelijke omvang naar Spanje organiseerde, had bij een zorgvuldig handelende ondernemer vragen moeten oproepen.
• Het btw-nummer van de enige bekende afnemer van de Spaanse afnemers, het Franse [bedrijf I], lijkt te zijn gekaapt ([bedrijf I] heeft verklaard de Spaanse bedrijven niet te kennen).
• De Spaanse afnemers beschikken slechts over een postbus in Spanje. Een dergelijk adres is niet geschikt als afleveradres, wat eiseres indien zij zorgvuldig had gehandeld en de gegevens van de desbetreffende afnemers had gecontroleerd, had moeten opvallen.
• Eiseres stuurt facturen naar een voor die afnemer niet geregistreerd adres dan wel na een adreswijziging naar een oud adres.
• Op sommige CMR’s staat het kenteken van een landbouwtrekker.
• Vijf vervoerders die op een groot aantal CMR’s worden genoemd als de vervoerder van een bepaalde lading hebben verklaard dat zij de desbetreffende lading niet hebben vervoerd en dat de CMR vals is. Dit had eiseres bij controle ook moeten opvallen, omdat aannemelijk is dat de vrachtwagen waarmee de goederen werden afgehaald geen logo van de vervoerder had.
• Sommige CMR’s staan op naam van [H] of [I]. In deze gevallen, waarin de koper de goederen zelf kwam ophalen, had eiseres extra voorzichtigheid dienen te betrachten, wat zij kennelijk heeft nagelaten.
Leveringen aan [bedrijf B], [bedrijf C] en [bedrijf D]:
• Verderop in de keten lijken btw-nummers te zijn gekaapt (o.a. van [bedrijf J] en [bedrijf K], de voorgespiegelde afnemers van [bedrijf B], [bedrijf D] en [bedrijf C] die hebben verklaard [bedrijf B], [bedrijf D] en [bedrijf C] niet te kennen).
• [bedrijf B] wordt, kennelijk met verlies van inkomsten bij eiseres tot gevolg (er is een commissie afgesproken die volgens de gegevens ten laste komt van eiseres) vervangen door [bedrijf C] en deze door [bedrijf D].
• Nadat blijkt dat [bedrijf C] niet over een Belgisch btw-identificatienummer beschikt, crediteert eiseres de factuur aan [bedrijf C] en stuurt ze een nieuwe factuur aan [bedrijf D].
• Nadat [bedrijf D] in staat van faillissement is geraakt, treedt [bedrijf B] weer op als afnemer.
• [K] heeft verklaard oorspronkelijk te zijn benaderd door [L], die hem op het spoor van eiseres en [bedrijf J] heeft gezet. [L] heeft namens [bedrijf B] een aantal e-mails met bestellingen aan eiseres gezonden, terwijl [K] en diens echtgenote hebben verklaard dat [L] niet voor [bedrijf B] werkte en geen beloning kreeg voor de transacties die door zijn bemiddeling tot stand kwamen. Eiseres heeft over de betrokkenheid van [L] geen vragen gesteld.
• Na de dood van [L] neemt een onbekende man, handelend onder de naam [M], de handel over. [K] heeft verklaard niets van [M] te weten.
• Uit een vergelijking van de gegevens blijkt dat [K] de goederen ophaalt en daarna naar Frankrijk rijdt. Tijdens de rit stort hij geld op de rekening van [bedrijf B], geld dat [M] eerder (nog voor de bestelling) vanuit Frankrijk naar [K] in België zou hebben gebracht. Later heeft [K] verklaard dat hij vanaf 13 juli 2006 geregeld geld meekrijgt van [B] voor de volgende bestelling.
• [K] heeft verklaard dat hij de facturen van [bedrijf B] aan [bedrijf J] en [bedrijf K] heeft opgemaakt in opdracht van [B].
• [K] heeft verklaard dat de eerste afleveringen aan [M] plaatsvonden op een parkeerplaats in Frankrijk maar dat op zijn verzoek al na een paar transporten werd afgeleverd nabij [plaatsnaam]. Dat de goederen voor Frankrijk zouden zijn bestemd, wordt in dit licht minder zeker.
De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden hadden voor een zorgvuldig handelende ondernemer aanleiding moeten vormen om nader onderzoek in te stellen en maatregelen te treffen om het gevaar van verlies van belastinginkomsten uit te schakelen. Eiseres heeft dit nagelaten hetgeen, zo volgt uit het onder 4.3.2 genoemde Teleos-arrest, voor haar rekening en risico dient te komen.
4.7. Dat eiseres voor iedere transactie over een complete set met bescheiden beschikt, maakt het voorgaande niet anders nu deze set naar het oordeel van de rechtbank vals is en eiseres aan de hand van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden had kunnen of moeten begrijpen dat er een reëel gevaar was dat de goederen naar een andere dan de op de bescheiden vermelde bestemming zouden worden gebracht en als gevolg hiervan buiten het zicht van de fiscale autoriteiten zouden raken. Eiseres had er dus niet uitsluitend op mogen letten of zij aan de formele voorwaarden op het gebied van bewijsvoering voldeed, maar had ook aandacht moeten besteden aan de feitelijke gang van zaken en alert moeten zijn op aanwijzingen dat de door haar geleverde goederen het voorwerp konden worden van fraude. Door dergelijke aanwijzingen te negeren, heeft eiseres niet de van haar te verlangen zorgvuldigheid betracht. De vraag of eiseres te goeder trouw heeft gehandeld behoeft, gezien dat oordeel, geen beantwoording. De naheffingsaanslag is terecht aan eiseres opgelegd.
4.8. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
Met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb veroordeelt de rechtbank verweerder in de kosten die redelijkerwijs gemaakt moesten worden voor het beroep tegen het uitblijven van een uitspraak op bezwaar. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op
€ 109,25 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 0,25). Met toepassing van artikel 8:74 van Pro de Awb gelast de rechtbank een vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen de weigering uitspraak op bezwaar te doen niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 109,25;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. A.J. Roke en mr. C.J. Hummel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S. Plesman-Jalink, griffier. De beslissing is op 16 februari 2011 in het openbaar uitgesproken.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.