Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel
familie- en jeugdrecht
verrekening A
zaak-/rekestnr.: 172932/2010-4258
beschikking van de meervoudige kamer voor familiezaken van 5 juli 2011
in de zaak van:
[naam vrouw],
wonende te [plaats],
hierna te noemen: de vrouw,
advocaten mrs. B.M. Dijkstra en B. Breederveld, kantoorhoudende te Alkmaar,
-- tegen --
[naam man],
wonende te [plaats],
feitelijke verblijvende te [plaats],
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. R.M. Vessies, kantoorhoudende te Haarlem.
1 Verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar de volgende stukken:
- de beschikking van deze rechtbank van 29 april 2011 en de daarin vermelde stukken;
- de brief van 27 april 2011 van de advocaat van de vrouw.
2 De verdere beoordeling
2.1 Bij voornoemde beschikking is onder meer de echtscheiding uitgesproken.
2.2 De beslissing over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden is aangehouden tot 31 mei 2011. De vrouw is in de gelegenheid om te reageren op de brief van 25 maart 2011 van de zijde van de man waarin de man concludeert dat het verrekenbeding, althans het inkomensbegrip, zoals dat in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen, geen ondernemingswinsten bevat.
2.3 De rechtbank zal thans een beslissing nemen over de uitleg van de huwelijkse voorwaarden voor zover die partijen verdeeld houdt.
2.4 Partijen zijn met elkaar gehuwd na het opmaken van huwelijkse voorwaarden. Deze huwelijkse voorwaarden, opgemaakt op [datum] 1994, luiden - voor zover hier van belang - als volgt:
Artikel 1: De Pro echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd.
(…)
Artikel 6
1. Inkomen
a: Onder inkomen wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing- volksverzekeringen, waarbij het inkomen dat wordt toegerekend aan een echtgenoot wordt geacht te behoren tot het inkomen van degene die het inkomen feitelijk heeft genoten.
b. Indien een der echtgenoten met zijn werk- of opdrachtgever is overeengekomen, dat de door hem te genieten inkomsten op een ongebruikelijke wijze zullen worden verminderd dan wel op een ongebruikelijk tijdstip zullen worden genoten, wordt hiermee voor de berekening van het inkomen geen rekening gehouden.
c. Niet als inkomen worden aangemerkt inkomsten, welke in de inkomstenbelasting worden belast naar een bijzonder tarief.
d. Voorts worden niet als inkomen aangemerkt de zuivere inkomsten uit vermogen.
(…)
Kosten huishouding
Artikel 7
1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de uit het huwelijk geboren kinderen, (…), worden voldaan uit de inkomens van de echtgenoten naar evenredigheid daarvan; voor zover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit ieders vermogen naar evenredigheid daarvan. (…)
Verrekening van inkomsten
Artikel 9
De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun inkomen in de zin van artikel 6, echter met uitzondering van de in artikel 6 lid 1 sub d bedoelde Pro zuivere inkomsten uit vermogen en onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. (…)
Artikel 12
Geen verrekening heeft plaats:
a. over de tijd, dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen of dat tussen hen scheiding van tafel en bed bestaat;
(…).
2.5 Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan het in artikel 9 van Pro de huwelijkse
voorwaarden opgenomen periodiek verrekeningsbeding.
2.6 De man stelt zich op het standpunt dat het verrekenbeding, althans het inkomensbegrip, zoals dat in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen, geen ondernemingswinsten bevat. Het begrip “winst uit onderneming”dat als een van de inkomstenbronnen van de Wet IB 1964 wordt genoemd, heeft geen betrekking op de ondernemingswinsten, zoals die in de vennootschap van de man werden genoten. Dergelijke ondernemingswinsten werden belast via de vennootschapsbelasting. Een extra indicatie voor de veronderstelling dat het verrekenbeding geen ondernemingswinsten van de vennootschap omvat, vormt het feit dat de aan de DGA uitkeerbare vorm van die ondernemingswinsten – namelijk dividenduitkeringen – in artikel 6 lid Pro 1 c van de huwelijkse voorwaarden specifiek van het inkomensbegrip zijn uitgezonderd.
Per saldo betekent dit volgens de man dat partijen van de in de Wet IB 1964 in artikel 4 genoemde Pro inkomstenbronnen enkel tot hun inkomensbegrip hebben gerekend:
1. winst uit onderneming (uit eenmanszaak, maatschap of vof),
2. zuivere inkomsten uit arbeid of in de vorm van periodieke uitkeringen en verstrekkingen.
De man voert onder verwijzing naar jurisprudentie aan dat partijen daarmee een beperkt inkomensbegrip hebben beoogd.
Volgens de man beoogden partijen met hun huwelijkse voorwaarden destijds enerzijds de bescherming van de privé vermogens van partijen, en anderzijds de bescherming van de continuïteit van de onderneming, hetgeen met name de man beoogde. Er bestaat in dat opzicht geen verrekenbaar vermogen en er valt dus ook niets te berekenen, aldus de man. De man heeft zijn volledige salaris telkens gebruikt voor betaling van de kosten van de huishouding.
2.7 De vrouw heeft aangevoerd dat het aankomt op hetgeen partijen daarover zelf zijn overeengekomen, althans de uitleg die zij aan het inkomensbegrip geven. De vrouw heeft bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden niet voor ogen gehad dat het ten behoeve daarvan te hanteren inkomensbegrip beperkt zou worden uitgelegd en dat het inkomstenbegrip – zoals de man stelt – enkel de inkomsten uit genoten loon zou omvatten. Partijen hebben de toepassing van artikel 1:141 lid 4 BW Pro direct of indirect niet willen uitsluiten, zodanig dat het betreffende inkomensbegrip, althans de daaruit vloeiende verrekening, niet zou kunnen zien op ondernemingswinsten zoals thans bedoeld in artikel 1:141 lid 4 BW Pro. Dat voor het begrip inkomen in de huwelijkse voorwaarden is aangesloten bij het begrip inkomen als bedoeld in de Wet IB 1964 doet aan het vorenstaande niet af. Een verwijzing naar dit fiscale begrip “inkomen” brengt niet mee dat niet uitgekeerde winsten zoals dat geregeld is in artikel 1:141 lid 4 BW Pro uitgesloten zouden zijn van verrekening. Het begrip inkomen, zoals in de onderhavige huwelijkse voorwaarden beschreven, is ruimer dan het begrip inkomsten uit arbeid.
Ten aanzien van het door de man gedurende het huwelijk opgebouwde vermogen is de vrouw van mening dat artikel 1:141 lid 3 BW Pro van toepassing is in relatie tot artikel 1:133 lid 2 BW Pro. Uitgangspunt dient dan ook te zijn dat op grond van 1:141 lid 3 BW – ten aanzien van het aanwezige vermogen – in beginsel alle goederen onder het te verrekenen vermogen vallen, met dien verstande dat voor zover deze goederen aan te merken zijn als voorhuwelijks vermogen, deze goederen, alsmede de inkomsten daaruit en hetgeen daarvoor in de plaats is getreden, buiten het te verrekenen vermogen blijven. De vermogensopbouw met betrekking tot de overige goederen valt onder het verrekenbeding.
2.8 De rechtbank overweegt als volgt. Uit de stukken blijkt dat het de vrouw duidelijk was dat partijen niet huwden in algehele gemeenschap van goederen en dat zij daaruit heeft kunnen afleiden dat de onderneming van de man derhalve niet zou vallen in een (niet bestaande) huwelijksgemeenschap. De vrouw stelt echter nadrukkelijk dat tussen partijen niet een zodanige regeling ter zake het begrip inkomen is overeengekomen (en dat zulks ook niet is bedoeld) dat daarmee eventuele aanspraken van de vrouw ter zake de verrekening beperkt zouden zijn (door een beperkte uitleg van het begrip inkomsten in het licht van de toepassing van artikel 1:141 lid 4 BW Pro) tot uitsluitend inkomsten verkregen door loonbetalingen.
2.9 Ingevolge artikel 1:141 lid 4 BW Pro worden niet uitgekeerde winsten, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, bij de verrekening betrokken. Daartoe moet wel komen vast te staan dat:
1. de echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn naam uitgeoefende onderneming (lid 4) danwel van een door hem op eigen naam gevoerde onderneming (lid 5) hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen;
2. een verrekenbeding is overeengekomen dat ook de ondernemingswinsten omvat. Daartoe is niet vereist dat het verrekenbeding met zoveel woorden ook de ondernemingswinsten omvat. Dit kan ook impliciet zijn overeengekomen.
2.10 In de huwelijkse voorwaarden van partijen is in artikel 6.1.a voor het begrip inkomen verwezen naar het begrip belastbaar inkomen in de zin van de Wet IB 1964. Deze omschrijving is vrij ruim. Van enig voorbehoud ten aanzien van bepaalde soorten inkomsten - de Wet IB 1964 onderscheidt verschillende soorten inkomsten - blijkt uit de tekst van de huwelijkse voorwaarden niet.
Volgens artikel 4 lid Pro 1, Wet IB 1964 bestaat het “onzuivere inkomen” uit de inkomstencategorieën:
a. winst uit onderneming (artikel 6 e.v.)
b. zuivere inkomsten (artikel 21)
uit arbeid: alle niet als winst uit onderneming aan te merken voordelen die worden genoten:
1. als loon uit dienstbetrekking;
2. uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en diensten, daaronder begrepen het houden van kostgangers, alsmede het productief maken of vervreemden van een auteursrecht of een octrooi.
- uit vermogen (artikel 24-29a)
- of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen (artikel 30e.v.)
c. winst uit aanmerkelijk belang.
2.11 Per geval dient aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden bezien of ondernemingswinst onder het verrekenbeding valt. Dit houdt in dat het beding in de huwelijksvoorwaarden uitgelegd moet worden aan de hand van de bepalingen zelf, van de zin die partijen over en weer daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635).
2.12 Bij de uitleg van het inkomensbegrip is in de eerste plaats van belang dat blijkens de door de man overgelegde brief van notaris mr. [naam] van 19 januari 2011 (productie 1 bij de brief van 25 maart 2011) de notaris in zijn dossier betreffende het opmaken van de huwelijkse voorwaarden geen specifieke aantekeningen heeft aangetroffen die licht kunnen werpen op de uitleg ervan. De interpretatie die de notaris vervolgens (ruim 16 jaar na het opmaken ervan) geeft aan die huwelijkse voorwaarden, is daarom niet meer dan zijn persoonlijk standpunt en is voor de uitleg van de huwelijkse voorwaarden niet doorslaggevend.
Voorts is van belang dat de huidige regelgeving betreffende huwelijkse voorwaarden en met name artikel 1:141 BW Pro eerst op 1 september 2002 in werking is getreden, zodat hetgeen partijen ter zake de uitleg van het inkomensbegrip en de bedoeling van partijen bij de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden hebben aangevoerd onder verwijzing naar deze wetgeving relevantie mist.
2.13 Wat betreft de omstandigheden van partijen ten tijde van het opstellen van de huwelijkse voorwaarden staat vast dat de onderneming destijds al door de man werd gedreven en dat de vrouw daarin mede werkzaam was (de onderneming maakte gebruik van de aan de vrouw in 1997 verleende transportvergunning). Deze omstandigheden wijzen niet zonder meer naar de ene dan wel de andere uitleg, zodat voor die uitleg de tekst van de huwelijkse voorwaarden van groot belang is.
2.14 Partijen hebben in hun huwelijkse voorwaarden het inkomensbegrip ruim geformuleerd, in die zin dat het niet is beperkt tot inkomsten uit arbeid, maar tevens omvat alle onder artikel 4 lid 1 van Pro de Wet IB 1964 vermelde inkomstenbronnen, met uitzondering van de zuivere inkomsten uit vermogen en inkomen dat wordt belast naar een bijzonder tarief (welke inkomensvormen in artikel 6 lid 1 onder Pro c en d uitdrukkelijk van het inkomensbegrip zijn uitgesloten).
De rechtbank is dan ook van oordeel dat ook winst uit onderneming onder het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden valt, zie ook Hof Amsterdam 24 mei 2007, RFR 2007, 123.
Dat het fiscale begrip “winst uit onderneming” zoals de man stelt enkel de winst uit een onderneming, gedreven in de vorm van een eenmanszaak, vennootschap onder firma of maatschap omvat en dat de man bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden zijn onderneming reeds in de vorm van een vennootschap exploiteerde (sedert 29 maart 1993, is de man eigenaar van 948 aandelen [naam] B.V.) doet aan het voorgaande niet af. De fiscale kwalificatie als zodanig is niet bepalend voor de uitleg van een verrekenbeding. De rechtbank leest in de verwijzing door partijen naar het inkomensbegrip van de Wet IB 1964 geen expliciete uitsluiting van de winst uit onderneming; aansluiting bij de Wet IB 1964 betekent evenmin dat het winstbegrip alleen zou zien op winst uit eenmanszaak, vennootschap onder firma of maatschap. Dat partijen ervoor hebben gekozen in artikel 6 onder Pro c en d expliciet op te nemen dat inkomsten, welke in de inkomstenbelasting worden belast naar een bijzonder tarief en zuivere inkomsten uit vermogen niet als inkomen worden aangemerkt vormt naar het oordeel van de rechtbank een extra indicatie dat het inkomensbegrip ruim dient te worden uitgelegd. Het ligt immers voor de hand dat als partijen winst uit onderneming hadden willen uitsluiten van het inkomensbegrip, ook deze uitzondering in artikel 6 van Pro de huwelijkse voorwaarden zou zijn opgenomen.
Voorts volgt uit het sub 2.4 geciteerde artikel 6 lid 1 onder Pro b van de huwelijkse voorwaarden, dat partijen bij het opmaken daarvan al rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat het te verrekenen vermogen méér omvat dan het feitelijk genoten inkomen. Deze ‘correctiebepaling’ in de huwelijkse voorwaarden heeft daarmee dezelfde strekking als het bepaalde in artikel 141 lid 4 BW Pro. Voornoemde uitleg van het inkomensbegrip – die leidt tot toepasselijkheid van artikel 141 lid 4 BW Pro, sluit derhalve aan bij de kennelijke bedoeling van partijen in 1994.
2.15 Uit de overgelegde stukken is gebleken dat de besloten vennootschap [naam bv 1] B.V. is opgericht op [datum] 1992 en de besloten vennootschap [naam bv 2] B.V. op [datum] 1993. De man is enig aandeelhouder in deze besloten vennootschap. Deze holding is op haar beurt enig aandeelhouder in ten minste de volgende besloten vennootschappen:
- [naam] B.V.,
- [naam] B.V.,
- [naam] B.V.,
- [naam] B.V.,
- [naam] B.V.,
- [naam] B.V.,
- [naam] B.V.,
- [naam] B.V.
2.16 Uit de door de man overgelegde brief van mr. [naam] belastingadviseur bij [naam] BV van 28 juni 2010 ( productie 25) blijkt dat het een bewuste keuze van de man is dat de holding zo veel mogelijk winsten reserveert om daaruit grotendeels de expansie te kunnen financieren. Voorts blijkt uit de brief dat het ook een bewuste keuze was van de man om het gezinsinkomen grotendeels te financieren uit het salaris van de man, opdat hierdoor de winstcijfers van de holding hoger zouden zijn, het eigen vermogen hoger zou worden en dus makkelijker extern financiering kon worden aangetrokken. Uit de brief blijkt voorts dat de bedrijfswinsten in de periode 2000 tot en met 2009 steeds zijn geherinvesteerd in de onderneming. Uit de brief blijkt ook dat het salaris van de man al jaar en dag op hetzelfde niveau staat, mede omdat de huurinkomsten van zodanige omvang zijn dat hieruit de uitgaven binnen het gezinsverband konden worden gedaan.
2.17 Uit het voorgaande blijkt dat de man in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op eigen naam uitgeoefende onderneming (maar op naam van de BV) hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen.
2.18 Gezien het voorgaande en de omstandigheid dat partijen een verrekenbeding zijn overeengekomen dat mede ondernemingswinsten omvat, vallen op grond van artikel 1:141 lid 4 BW Pro ook niet -uitgekeerde ondernemingswinsten - voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd - onder het verrekenbeding. Onder “voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd” dient te worden verstaan winsten die de continuïteit van de vennootschappen niet in gevaar brengen, waarbij rekening wordt gehouden met een gezond eigen vermogen en de noodzakelijke voorzieningen.
2.19 Alvorens verder te beslissen heeft de rechtbank behoefte aan het inwinnen van een deskundigenbericht onder meer ter vaststelling van het te verrekenen vermogen.
2.20 Niet tot te verrekenen inkomen worden aangemerkt de zuivere inkomsten uit vermogen. Ingevolge artikel 24 lid 1 van Pro de Wet IB 1964 zijn inkomsten uit vermogen alle niet als winst uit onderneming, als winst uit aanmerkelijk belang of als inkomsten uit arbeid aan te merken voordelen die worden getrokken uit onroerende en roerende zaken en uit rechten die niet op zaken betrekking hebben. Ingevolge artikel 21 Wet Pro IB 1964 zijn zuivere inkomsten de inkomsten verminderd met de aftrekbare kosten. De deskundige zal gevraagd worden vast te stellen welke goederen met zuivere inkomsten uit vermogen geheel of gedeeltelijk zijn gefinancierd.
2.21 Partijen zijn het eens over de uitleg dat inkomsten welke in de inkomstenbelasting worden belast naar een bijzonder tarief niet als te verrekenen inkomen wordt aangemerkt. De deskundige zal worden gevraagd vast te stellen of sprake is geweest van uitkering(en) welke in de inkomstenbelasting worden belast naar een bijzonder tarief.
2.22 Ten aanzien van de peildatum, zal de rechtbank aansluiten bij de bepaling
daarover in de huwelijkse voorwaarden, te weten de datum waarop partijen gescheiden zijn gaan leven, naar de rechtbank aanneemt 26 februari 2010 zijnde de datum waarop de beschikking voorlopige voorzieningen is gewezen.
2.23 De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige, zijnde een registeraccountant, en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
1. Wilt u een opstelling maken van het beginvermogen van elk der partijen bij aanvang van het huwelijk?
2. Wilt u van elk der partijen een overzicht maken van het te verrekenen vermogen rekening houdend met het antwoord op de volgende vragen:
a. Welke goederen zijn geheel of gedeeltelijk met zuivere inkomsten uit vermogen gefinancierd?
b. Welke goederen zijn geheel of gedeeltelijk gefinancierd met uitkeringen die zijn belast naar een bijzonder tarief?
c. Welke winsten zijn jaarlijks vanaf datum huwelijkssluiting tot de peildatum niet uitgekeerd, maar toegevoegd aan de (winst)reserves, terwijl zij wel uitgekeerd hadden kunnen worden zonder dat daarmee de continuïteit van de vennootschappen in gevaar werd gebracht, waarbij rekening wordt gehouden met een gezond eigen vermogen en de noodzakelijke voorzieningen?
3. Welk bedrag kan op dit moment aan de vennootschappen worden onttrokken zonder de continuïteit in gevaar te brengen?
4. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
2.24 Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de behandeling van de zaak pro forma aanhouden tot onderstaande datum.
2.25 Gelet op de aard van de rechtsvraag die is beantwoord en de kosten die met voornoemd onderzoek zijn gemoeid, ziet de rechtbank aanleiding van deze tussenbeschikking tussentijds hoger beroep open te stellen.
3 Beslissing
De rechtbank:
3.1 Bepaalt dat van deze tussenbeslissing hoger beroep kan worden ingesteld voordat de eindbeslissing is gegeven, voor zover de wet hoger beroep tegen onderdelen van deze beslissing niet uitsluit.
3.2 Verzoekt partijen zich uiterlijk 11 augustus 2011 uit te laten over de aangekondigde deskundigenrapportage.
3.3 Houdt de behandeling van de zaak met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden pro forma aan tot 18 augustus 2011.
Deze beschikking is gegeven door mr. M. Flipse, als voorzitter en mrs. M.A.C. Hofman en H.M. van Dam, als leden van deze kamer en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 5 juli 2011, in tegenwoordigheid van mr. M. Geschiere als griffier.