Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummer: AWB 11/1526
Uitspraakdatum: 8 december 2011
Uitspraak in het geding tussen
[X], wonende te [Z], eiser,
gemachtigde: mr. Y.E.J. Geradts,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft eiser bij beschikking van 8 oktober 2010 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslag omzetbelasting die is opgelegd aan [A] B.V. (hierna: de BV) ten bedrage van € 1.759.398 (inclusief € 171.345 heffingsrente en
€ 68.053 invorderingsrente).
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 februari 2011 de beschikking gehandhaafd.
1.3. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.
1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Eiser heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
1.6. Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2011. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen R. Berben en mr. J.C. Rovers.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. [A] B.V. (hierna: de Holding) is enig bestuurder van de BV. Eiser is enig bestuurder van de Holding. Eiser is dus middellijk bestuurder van de BV.
2.2. Op 21 januari 2005 heeft de BV samen met [B] B.V. een perceel bouwgrond gekocht van [C] B.V. voor een koopsom van € 5.000.000. De levering heeft alleen aan de BV plaatsgevonden.
2.3. Op 3 augustus 2006 is een koopovereenkomst gesloten tussen de BV en [D] B.V. waarbij de BV voornoemd perceel heeft verkocht voor € 8.000.000. Op 15 augustus 2006 heeft de levering plaatsgevonden.
2.4. De nota van afrekening van notariskantoor [E] van 10 augustus 2006 die is gericht aan de BV houdt onder meer in:
“(…)
Onze[...][....]
(…)
Door u te ontvangen:
Koopprijs EUR 8.000.000,00
Omzetbelasting 19% EUR 1.520.000,00
(…)
Totaal te ontvangen EUR 9.291.025,66
Door u te voldoen:
Aflossing hypothecaire lening
(…)
Notariële kosten
(…)
Onbelaste verschotten
(…)
Totaal te voldoen : EUR 4.162.070,47
Saldo te ontvangen EUR 5.128.955,19”
2.5. Op 16 augustus 2006 heeft notariskantoor [E] terzake dossier [...] aan de BV € 2.404.477,60 en aan [B] B.V. € 2.724.477,60 overgemaakt. De BV heeft het bedrag dat zij van de notaris heeft ontvangen als netto-omzet in de jaarstukken verwerkt.
2.6. Blijkens de jaarrekening 2006 van de Holding is de totale netto-omzet van alle 11 dochtermaatschappijen, waaronder de BV, € 5.212.603. De totale winst van de Holding over 2006 bedraagt € 1.392.678. Het eigen vermogen van de Holding bedraagt per 31 december 2006 € 1.730.188. De Holding heeft over 2007 een verlies geleden van € 273.352.
2.7. De BV heeft over 2006 en 2007 een verlies geleden van € 10.821 respectievelijk
€ 704.807.
2.8. In maart 2007 heeft eiser namens de Holding aangifte dividendbelasting gedaan in verband met het op 26 februari 2007 over het boekjaar 2007 uitkeren van € 1.500.000 dividend. Eiser heeft daarvan € 525.000 ontvangen.
2.9. Op 9 maart 2009 heeft de BV een suppletieaangifte omzetbelasting over 2006 gedaan, omdat de ter zake van de onder 2.3 bedoelde verkoop verschuldigde omzetbelasting niet is voldaan.
2.10. Op 25 maart 2009 is een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd aan de BV ten bedrage van € 1.520.000. Deze naheffingsaanslag is ontbetaald gebleven.
2.11. De hiervoor onder 1.1 bedoelde beschikking waarbij eiser aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslag omzetbelasting houdt onder meer in:
“1. Dividend uitkering
Het onttrekken van gelden aan de onderneming ten behoeve van bestuurders, waardoor de (financiële) positie van de onderneming in gevaar komt, wordt aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Het is mij bekend dat u in het jaar 2007 een dividend van [de Holding] heeft ontvangen ten bedrage van € 525.000. Dit dividend is impliciet afkomstig van [de BV], omdat aldaar sprake was van een overtollig kassaldo. Aanleiding voor het overtollig kasgeld is een onroerendgoed transactie in het jaar 2006. Bij het afwikkelen van deze transactie heeft [de BV] de verschuldigde omzetbelasting van € 1.520.000 niet afgedragen. Totaal is in het jaar 2007 ongeveer € 1.500.000 aan dividend uitgekeerd, welk bedrag overeenkomt met de verschuldigde omzetbelasting.
Middels een suppletieaangifte in het jaar 2009 is deze verschuldigde omzetbelasting aangegeven, en is er een naheffingsaanslag opgelegd voor dit bedrag. Deze aanslag is onbetaald gebleven.
In ben van mening dat bovenstaande feiten en omstandigheden aannemelijk maken dat u zich in het jaar 2007 heeft verrijkt ten koste van [de BV]. In plaats van het afdragen van de verschuldigde omzetbelasting heeft u als bestuurder (mede) besloten dit bedrag aan uzelf uit te keren als zijnde dividend. Deze handeling kwalificeer is als onrechtmatige verrijking van uzelf als bestuurder, hierdoor is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
2. Gebrekkige administratie
Ook het voeren van een gebrekkige administratie moet volgens vaste jurisprudentie worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Naar aanleiding van een ingesteld bedrijfsbezoek bij [de Holding] (rapport d.d. 5 maart 2010) heeft een gesprek plaatsgevonden met [eiser] als bestuurder van de vennootschap. Tijdens dit gesprek heeft hij verklaard dat de eerder genoemde suppletie omzetbelasting over het jaar 2007 zou zijn veroorzaakt door het feit dat de administratie niet goed is bijgehouden (onderdeel 3.2.1. rapport). Bij het indienen van de suppletie heeft de adviseur van [de BV] het over een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De reden van het niet afdragen van verschuldigde omzetbelasting moet volgens hem worden gezocht in het niet afdragen door de notaris. Het feit dat [de BV] pas in het jaar 2009, nl. bij het opmaken van de jaarstukken 2007, tot de ontdekking komt dat een bedrag van meer dan € 1.500.000 aan omzetbelasting ten onrechte niet is afgedragen, geeft al aan dat er sprake is van een zeer gebrekkige administratie. Wanneer sprake is van dusdanige gebreken kan niet meer worden gesproken over een vergissing, een onachtzaamheid of over een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij een accuraat beeld heeft over de actuele financiële en fiscale omstandigheden. Bovendien is hij (mede) verantwoordelijk dat een degelijke en betrouwbare administratie wordt gevoerd.
Ik merk dit aan als kennelijk onbehoorlijk bestuur nu geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden de administratie zodanig zou hebben bijgehouden.
Op grond van artikel 32 lid 2 van Pro de Invorderingswet 1990 bent u tevens aansprakelijk voor de invorderingsrente en de verzuimboete in verband met de belastingschuld, omdat het ontstaan daarvan aan u te wijten is. U heeft immers als bestuurder van [de BV] verzuimt voor betaling van de door [de BV] verschuldigde belasting zorg te (doen) dragen. Die niet-betaling is de oorzaak van het verschuldigd worden van invorderingsrente. De vergrijpboete is opgelegd als gevolg van het aan u te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.
(…)”
3. Geschil
3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en voor het juiste bedrag aan de BV is opgelegd. Daarnaast is in geschil of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van eiser en of verweerder in strijd met het vertrouwensbeginsel en het fair play beginsel heeft gehandeld.
3.2. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging dan wel matiging van de beschikking aansprakelijkstelling.
3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
3.4. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De rechtbank zal om redenen van proceseconomie als eerste beoordelen of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van eiser.
4.2. Ingevolge artikel 36, derde lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw) is de bestuurder aansprakelijk voor de onbetaald gebleven omzetbelasting indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling.
4.3. Van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36, derde lid, van de Iw kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 7 juni 1996, nr. 15971, LJN: ZC2096 en HR 8 juni 2006, nr. C99/298HR, LJN: AB2053). Naar mede volgt uit de wetsgeschiedenis, dient de rechter bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36 van Pro de Iw alle terzake dienende omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken (vgl. HR 14 oktober 2005, nr. C04/172HR, LJN: AT6017).
4.4. Op verweerder rust de last rust aannemelijk te maken dat de omzetbelastingschuld niet is betaald als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van eiser. Daartoe heeft verweerder in de eerste plaats aangevoerd dat de verschuldigde omzetbelasting ten bedrage van € 1.520.000 bewust niet op aangifte is voldaan teneinde de dividenduitkering van
€ 1.500.000 mogelijk te maken. Geen redelijk denkend bestuurder zou tot een dergelijke disproportionele dividenduitkering overgaan als er verlies wordt geleden, aldus verweerder. Daarnaast is verweerder van mening dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat de administratie van de BV gebrekkig is, hetgeen aan eiser te wijten is.
Dividenduitkering
4.5. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 oktober 2001, nr. C99/194HR, LJN: AD4804 onder meer overwogen dat voor tot een concern behorende vennootschappen op het niveau van de vennootschappen afzonderlijk en niet op het niveau van het concern moet worden beoordeeld of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het belang van het concern kan wel een rol spelen bij die beoordeling, maar kan niet prevaleren boven de bij de vennootschappen betrokken belangen.
4.6. Verweerder heeft dit naar het oordeel van de rechtbank miskend, door bij de beoordeling van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door eiser als bestuurder van de BV maatgevend te achten dat de Holding is overgegaan tot een in zijn ogen disproportionele dividenduitkering. Dat de door de BV verschuldigde omzetbelasting bewust niet op aangifte is voldaan teneinde die dividenduitkering door de Holding mogelijk te maken, heeft verweerder op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Het bedrag dat de BV van de notaris heeft ontvangen is immers in de jaarstukken verantwoord, zij het als netto-omzet in plaats van bruto-omzet. Dat dit onjuist is, is door eiser erkend, maar daarmee is niet gegeven dat dit bewust is gedaan om de dividenduitkering door de Holding te kunnen bekostigen. Nu het de Holding is die dividend heeft uitgekeerd, is de financiële positie van de BV ten tijde van de dividenduitkering niet relevant bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door eiser als bestuurder van de BV. Of de dividenduitkering door de Holding al dan niet disproportioneel is, is evenmin van belang nu de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur niet op het niveau van de Holding moet worden beantwoord.
4.7. Geheel ten overvloede wijst de rechtbank er nog op, dat verweerder zich vooral lijkt te hebben laten leiden door het feit dat het bedrag van de niet op aangifte betaalde omzetbelasting en het bedrag van de dividenduitkering elkaar nauwelijks ontlopen. Daarbij heeft verweerder echter over het hoofd gezien dat in het bedrag van € 2.404.477,60 dat de BV van de notaris heeft ontvangen en dat in de jaarstukken ten onrechte als netto-omzet is aangemerkt, niet € 1.520.000 maar € 712.582,94 omzetbelasting is begrepen, zodat de benadering van verweerder ook rekenkundig niet juist is.
Gebrekkige administratie
4.8. Verweerder heeft zijn stelling dat sprake is van een gebrekkige administratie enkel gebaseerd op de omstandigheid dat een bedrag van € 1.520.000 aan omzetbelasting niet in de boeken is opgenomen. Dat de administratie van de BV op andere onderdelen niet op orde zou zijn, is gesteld noch gebleken. Anders dan verweerder, is de rechtbank van oordeel dat het niet vermelden van dit bedrag aan omzetbelasting onvoldoende is om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat sprake is van een gebrekkige administratie. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat geen sprake is van verzwegen omzet, aangezien het bedrag dat de BV van de notaris heeft ontvangen wel in de jaarstukken is opgenomen, zij het dat dit bedrag foutief is geboekt als netto-omzet in plaats van bruto-omzet. Dat het om een aanzienlijk bedrag gaat dat afgaand op de jaarstukken over 2006 betrekking heeft op in financieel opzicht de grootste transactie die de BV in 2006 heeft verricht, is voor de rechtbank onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
4.9. Nu verweerder niet heeft voldaan aan de op de hem rustende bewijslast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van eiser dient het beroep gegrond te worden verklaard en heeft eiser geen belang meer bij het bespreken van de overige grieven nu dit niet tot een voor hem gunstiger resultaat kan leiden.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.528,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.528,50;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H.L.C. Bijvoet, voorzitter, mr. A. van Dongen en
mr. A.E. Keulemans, rechters, in tegenwoordigheid van mr. E.P. van der Zalm, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 december 2011.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.