Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 170276 / HA ZA 10-801
Vonnis van 18 januari 2012
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
V.O.F. SALADINI PILASTRI,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STAYES B.V.,
gevestigd te Zaandijk, gemeente Zaanstad,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXCENTRIUM INVEST B.V.,
gevestigd te Westzaan, gemeente Zaanstad,
eiseressen,
advocaat mr. O.A.H. van Dalsum,
tegen
1. de stichting
STICHTING ZAANDAMS VOLKSHUISVESTING (ZVH),
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
gedaagde,
advocaat mr. R.A.M. Schram,
2. de maatschap
[X & Y] NOTARISSEN,
gevestigd te [plaats], [gemeente],
gedaagde,
advocaat mr. N.E.N. de Louwere,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MR [Y] B.V.,
gevestigd te [plaats], [gemeente],
gedaagde,
advocaat mr. N.E.N. de Louwere
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MR [X] B.V.,
gevestigd te [plaats], [gemeente],
gedaagde,
advocaat mr. N.E.N. de Louwere.
Eiseressen zullen hierna afzonderlijk respectievelijk Saladini Pilastri, Stayes, en Excentrium en gezamenlijk Saladini Pilastri c.s. genoemd worden. Gedaagde sub 1 en gedaagden sub 2 tot en met 4 zullen hierna respectievelijk ZVH en [X & Y] Notarissen genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 oktober 2010;
- het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2010;
- de akte van [X & Y] Notarissen van 13 juli 2011;
- de antwoordakte tevens houdende akte wijziging van eis tevens houdende akte overlegging producties van Saladini Pilastri c.s. van 10 augustus 2011;
- de antwoordakte houdende wijziging van eis, tevens antwoordakte overlegging producties van [X & Y] Notarissen van 7 september 2011;
- de doorhaling van de zaak ten aanzien van ZVH.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Stayes en Excentrium zijn vennoten van Saladini Pilastri. Zij zijn tevens vennoten van v.o.f. Il Imperatore (hierna: Il Imperatore). Op 23 april 2002 heeft Il Imperatore het terrein aan de dr. H.G. Scholtenstraat 5c te Zaandam (hierna: het slachthuisterrein) gekocht van de Zaanse Vleeshandel B.V. Op 29 januari 2004 is het slachthuisterrein aan Il Imperatore geleverd en door deze doorgeleverd aan Saladini Pilastri.
2.2. Saladini Pilastri en ZVH hebben op 31 augustus 2004 een koopovereenkomst opgesteld - ondertekend op 9 september 2004 - met Saladini Pilastri als verkoper en ZVH als koper, waarbij het slachthuisterrein tegen een koopsom van € 3.500.000,- wordt verkocht (hierna: de eerste overeenkomst). De tekst van de eerste overeenkomst luidt, voor zover in het kader van de onderhavige procedure van belang:
“artikel 1 Kosten Pro, rechten en overdrachtsbelasting
Kosten, rechten en overdrachtsbelasting, op deze overeenkomst en de eigendomsoverdracht vallende, zijn voor rekening van koper.
Met betrekking tot de Omzetbelasting (BTW) geldt het volgende:
- De verschuldigde omzetbelasting op de levering is voor rekening van koper. Deze is niet in de voormelde koopprijs begrepen.
[…]
21. Onderdeel van het gekochte zijn nog enige oudere opstallen. Hierdoor zou kunnen worden gesteld dat een deel van het gekochte verkochte nog niet bouwrijp is. In overleg met de notaris en/of de belastingdienst zal, indien gewenst, een splitsing worden gemaakt van de koopsom, een deel belast met overdrachtsbelasting en een deel belast met b.t.w.
[…]
23. De koopsom van € 3.500.000,= is als volgt opgebouwd:
- Voor de opstallen met erf en ondergrond: Slachthuisstraat 8-8a en 12 en Dr. Scholtenstraat 5C tezamen € 1.050.000,=, zegge één miljoen vijftig duizend euro.
- Voor het terrein gedeelte onbebouwd en bouwrijp € 2.450.000,=, zegge twee miljoen vier honderd vijftig duizend euro.”
2.3. Tot de stukken behoort een aangepaste versie van de eerste overeenkomst, ondertekend ‘september 2004’ (hierna: de tweede overeenkomst). De koopsom is ongewijzigd. De artikelen 21 en 23 uit de eerste overeenkomst zijn komen te vervallen, en artikel 1 is Pro gewijzigd. Artikel 1 van Pro de tweede overeenkomst luidt:
“artikel 1 Kosten Pro, rechten en overdrachtsbelasting
Kosten, rechten en overdrachtsbelasting, op deze overeenkomst en de eigendomsoverdracht vallende, zijn voor rekening van koper.
Met betrekking tot de Omzetbelasting (BTW) geldt het volgende: er is geen omzetbelasting verschuldigd.”
2.4. Op 18 oktober 2004 heeft Saladini Pilastri het Slachthuisterrein aan ZVH geleverd.
Artikel 1 van Pro de leveringsakte luidt:
“Kosten en belastingen.
Artikel 1.
1. Alle kosten van de overdracht, waaronder begrepen de overdrachtsbelasting en het kadastrale recht, zijn voor rekening van koper.
2. Wegens de levering van het verkochte is geen omzetbelasting verschuldigd.”
2.5. In maart 2007 heeft [A] RA (hierna: [de accountant]) namens de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord/kantoor Alkmaar een boekenonderzoek bij Saladini Pilastri verricht. Bij brief van 22 augustus 2007 van [de accountant] zijn de bevindingen van het boekenonderzoek aan Saladini Pilastri toegezonden (hierna: het controlerapport). Het controlerapport bevat de volgende voor de onderhavige zaak relevante passages:
“[…]
Volgens aantekeningen van de heer [...] [de rechtbank: bestuurder van Perspinto B.V., destijds vennoot van Saladini Pilastri] op een faxbericht van de heer [A] van [X & Y] Notarissen van 18 juni 2004 […] zou het transport uiterlijk 30 juni plaats moeten vinden. Letterlijk heeft hij op de fax geschreven:
[…]
Gebouw staat nog voor 30%.
Indien geheel gesloopt wordt levering + 19% BTW en is 6% overdr. bel. niet terug te vorderen.
[…]
In een e-mailbericht van […], een juridisch medewerker van Kristal, aan een medewerker van ZVH (de heer […]) staat onder andere:
[…] Vermijdt iedere verwijzing naar de status van de ondergrond met het oog op BTW-plicht.
[…]
Ik heb verder een gesprek gehad met de heer […] van Kuijs Reinder Kakes (KRK) inzake de transactie van het slachthuisterrein. KRK was namens ZVH betrokken bij het tot stand komen van de transactie.
[…]
Het concept [de rechtbank leest: het concept van de eerste overeenkomst] is op 1 september 2004 door KRK (dhr […]) aan ZVH voorgelegd, welke het vervolgens heeft laten beoordelen door hun juridische afdeling. De juridische afdeling had met name tekstuele opmerkingen. De verantwoordelijke bij ZVH (de heer […]) heeft deze op 7 september doorgegeven aan KRK en bij het doorsturen van het bericht daarbij vermeld:
“Hierbij de opmerkingen van onze jurist. […] Belangrijk vind ik nog, dat jij je kennis inzet bij het totstandbrengen van een koopovereenkomst waarbij zoveel mogelijk buiten de BTW blijft.[…]”
2.6. Tot de stukken behoort een brief van 5 juni 2007 van [A], notarisklerk bij [X & Y] Notarissen, aan [de accountant] met de volgende tekst:
“[…] Ten tijde van de overdracht in 2004 van het voormalig slachthuisterrein aan de dr H.G. Scholtenstraat 5 te Zaandam is er door mij telefonisch contact geweest met de heer [B] van de belastingdienst te Hoorn.
Punt van gesprek was de staat van het terrein op het moment van de overdracht, deels gesloopt, deels bebouwd. De heer [B] vroeg aan mij of de nog aanwezige opstallen deel uitmaakten van het geheel te verkopen perceel, welke vraag door mij bevestigend werd beantwoord. Waarop hij mij meedeelde dat we het niet over onbebouwde grond hadden, dat van een bouwterrein op zich geen sprake kon zijn en dat op de overdracht en levering dus overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn. Op grond van het feit dat er bij mij dezelfde gedachte leefde en de stelligheid van de heer [B] hieromtrent, hebben wij van deze zaak geen schriftelijke bevestiging gevraagd, zoals wij anders in geval van twijfel wel doen.
Het moge duidelijk zijn dat in geval van twijfel, door ons geen akte gepasseerd zou worden waarop wij overdrachtsbelasting in rekening brengen in plaats van omzetbelasting.[…]”
2.7. Tot de stukken behoort een brief van [de accountant] van 8 juni 2007 met de volgende tekst:
“[…] Ik heb contact gehad met de heer [B] en deze heeft mij het volgende verklaard:
Verklaring [B] inzake telefonisch gesprek met de heer [A].
Op dinsdagmiddag 5 juni 2007 werd ik door de heer [A] van notariskantoor [X & Y] te [plaats] gebeld.
Hij meldde mij dat hij in 2004 telefonisch contact met mij gehad zou hebben inzake een voormalig slachthuisterrein. Het ging volgens hem om de status daarvan (bebouwde grond of bouwterrein). Er zouden nog opstallen opstaan. Het betrof volgens hem een geheel te verkopen perceel.
Hij zou mij gevraagd hebben of zo’n perceel als bouwterrein in de zin van artikel 11, lid 4 Wet op de omzetbelasting 1968 zou kunnen gelden. Ik zou daarop hebben geantwoord dat in die situatie geen sprake is van een bouwterrein.
Ik heb hem medegedeeld dat de casus mij niet bijstaat. Het zou een casus betreffen waarbij ZVH (Zaandams Volkshuisvesting) betrokken zou zijn.
Indien het nogal uitmaakt of iets kwalificeert als bouwterrein, is het mijn uitgangspunt dat ik verzoeker vraag om de casus schriftelijk voor te leggen en waarop verzoeker dan ook schriftelijk (brief of faxbericht) antwoord krijgt.
In de periode waarover het gaat heb ik wel diverse schriftelijke verzoeken betreffende ZVH behandeld, maar inzake voornoemde casus staat mij in het geheel niets bij en heb ik ook geheel geen stukken. Ik heb [A] dinsdag dan ook wederom gezegd dat als er enigszins twijfel zou kunnen zijn over de status van een perceel grond, ik altijd adviseer om dit schriftelijk voor te leggen aan de Belastingdienst, zodat men ook schriftelijk antwoord krijgt. Ik zei hem daarbij dat regelmatig ook ter plaatse wordt gekeken om misverstanden uit te sluiten.
Deze verklaring staat haaks op hetgeen u vermeld in uw brief van 5 juni 2007 waarin u aangeeft dat de heer [B] stellig was in zijn uitspraak.[…]”
2.8. De inspecteur heeft aan Saladini Pilastri een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 561.450,00 en een vergrijpboete opgelegd van 50% van het nageheven bedrag. Saladini Pilastri heeft hiertegen bezwaar aangetekend. Bij uitspraak op bezwaar is de naheffingsaanslag gehandhaafd en de vergrijpboete verminderd tot 25% van het nageheven bedrag. Saladini Pilastri is hiertegen in beroep gekomen bij de belastingkamer van deze rechtbank. In dit verband is onder meer [A] door de rechtbank als getuige gehoord. De rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 8 maart 2011 gegrond verklaard. Zij heeft daarbij onder andere de boetebeschikking vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van EUR 465.500,00 en bepaald dat de heffingsrente dienovereenkomstig wordt verminderd. De rechtbank heeft daarbij onder meer het volgende overwogen:
"4.2. Eiseres stelt primair dat de levering van het gehele “slachthuisterrein” als de levering van één onroerende zaak (bestaande uit oude gebouwen met een bijbehorend terrein) moet worden aangemerkt. Deze stelling volgt de rechtbank niet. De omstandigheid dat onroerende zaken, zoals hier, worden geleverd bij één koopovereenkomst is niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of één of meer zaken is of zijn geleverd in zin van de Wet OB. Evenmin is in dat kader doorslaggevend de kadastrale aanduiding of adressering. Voor de vraag of één of meer onroerende zaken is of zijn geleverd zijn de maatschappelijke opvattingen doorslaggevend. Daarbij heeft te gelden dat fysiek gescheiden (bouw)werken voor de heffing van omzetbelasting in beginsel als afzonderlijke goederen in aanmerking dienen te worden genomen. Voor een uitzondering op die regel is slechts plaats ten aanzien van (bouw)werken die zich niet voor zelfstandig gebruik lenen (vgl. HR 14 oktober 2005 nr. 41 015, BNB 2006/65). Daarvan is in dit geval geen sprake.
[…]
4.5. Eiseres heeft meer subsidiair een beroep gedaan op het leerstuk ‘opgewekt vertrouwen’. De rechtbank stelt daarbij voorop dat het op de weg van eiseres ligt om de feiten en omstandigheden waarop zij zich beroept aan te brengen en bij betwisting aannemelijk te maken. Eiseres stelt in dezen dat zij vertrouwen kan ontlenen aan een expliciete standpuntbepaling van verweerder bij monde van [B] (hierna: [B]). Zij baseert zich daarbij op de getuigenverklaring van [A] (hierna: [A]).
Van een expliciete standpuntbepaling is sprake als verweerder, na kennisneming van alle daartoe vereiste bijzonderheden van het geval, de belastingplichtige een zekere toezegging heeft gedaan. Op grond van de verklaring van [A] acht de rechtbank aannemelijk dat deze omstreeks het tijdstip van de levering een telefonisch onderhoud heeft gehad met [B] van de Belastingdienst Hoorn aangaande de in geding zijnde leveringen. Daarmee heeft eiseres echter niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast. [A] heeft namelijk verklaard dat hij tijdens het desbetreffende telefoongesprek het slachthuisterrein aan [B] heeft gepresenteerd als één (bebouwd) terrein, een complex. Deze weergave kan niet als een juiste en volledige weergave worden aangemerkt (zie r.o. 4.2) zoals vereist voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. Daarbij komt dat eiseres van het gesprek geen schriftelijke vastlegging heeft gevraagd, [B] zich het bewuste gesprek niet meer kan herinneren en deze het door [A] gestelde, gelet op de door hem geschetste normale gang van zaken, gemotiveerd heeft weersproken. Onder die omstandigheden is van ‘opgewekt vertrouwen’ geen sprake. Het bewijsaanbod tot het horen van de bij het telefoongesprek aanwezige heer [C] passeert de rechtbank omdat [C] niet meer kan verklaren dan hetgeen [A] reeds heeft verklaard welke verklaring de rechtbank geloofwaardig acht."
2.9. Saladini Pilastri c.s. en ZVH hebben op of omstreeks 3 augustus 2011 een schriftelijke vaststellingsovereenkomst gesloten. De vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover in het kader van de onderhavige zaak van belang:
“[…]
1. Saladini Pilastri [de rechtbank leest: Saladini Pilastri c.s.] zal […] een minnelijke regeling met de belastingdienst treffen. Partijen gaan bij het aangaan van deze overeenkomst ervan uit, dat de regeling tussen de belastingdienst en Saladini daadwerkelijk tot stand zal komen […]
2. ZVH draagt ten behoeve van Saladini Pilastri aan de nakoming van de onder (1) genoemde schikking met de belastingdienst ten hoogste bij:
- een bedrag groot € 318.500,--, zijnde het verschil tussen de naheffingsaanslag omzetbelasting over het gedeelte van de koopsom groot € 2.450.000,-- (zijnde een bedrag ad € 465.500,--) en de over dat gedeelte afgedragen overdrachtsbelasting ad € 147.000,--;
- een bedrag groot € 42.000,-- als gedeeltelijke tegemoetkoming in door Saladini Pilastri te betalen heffingsrente over de naheffingsaanslag omzetbelasting
- een bedrag groot € 147.000,--, zijnde de aan ZVH door de belastingdienst te restitueren dan wel de te verrekenen overdrachtsbelasting, te vermeerderen met de daarover te vergoeden heffingsrente, indien en voor zover deze daarover zal worden vergoed.
[…]
Onmiddellijk na uitvoering van de artikelen 3 en 4 van deze overeenkomst zullen Saladini Pilastri en ZVH de civiele procedure, voor zover het hen betreft, voor royement zorgdragen, ieder eigen kosten.
[…]”
2.10. Ten aanzien van ZVH is de zaak op 7 september 2011 doorgehaald.
3. Het geschil
3.1. Saladini Pilastri c.s. vordert na wijziging van eis zonder bezwaar van [X & Y] Notarissen samengevat - hoofdelijke veroordeling:
1. van [X & Y] Notarissen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen al hetgeen zij zal moeten voldoen aan de Belastingdienst uit hoofde van de heffingsrente, voor zover dit het bedrag van € 42.000,-- te boven zal gaan;
2. van [X & Y] Notarissen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 123.404,85 als gevolg van juridische kosten ten behoeve van het verweer tegen de boete en de naheffing van de belastingdienst;
3. van [X & Y] Notarissen in de proceskosten.
3.2. Saladini Pilastri c.s. legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. [X & Y] Notarissen heeft verzuimd aan de belastingdienst een juiste en volledige weergave van de casus betreffende de levering van het Slachthuisterrein voor te leggen. Voorts heeft zij verzuimd de inhoud van het telefoongesprek tussen [A] en [B] schriftelijk vast te leggen. Als gevolg hiervan is het conflict met de Belastingdienst ontstaan en heeft Saladini Pilastri c.s. in de fiscale procedure geen geslaagd beroep kunnen doen op het vertrouwensbeginsel. Bij het ontbreken van zodanige vastlegging had [X & Y] Notarissen nooit mogen adviseren om de transactie geheel in de sfeer van de overdrachtsbelasting te laten vallen, zonder partijen daarbij voor te lichten over de mogelijke gevolgen daarvan. Deze onzorgvuldigheden hebben niets van doen met de eventuele kennis van het Don Bosco-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 november 2009 (hierna: het Don Bosco-arrest). Gelet op het voorgaande heeft [X & Y] Notarissen niet gehandeld naar de maatstaven van zorgvuldigheid die zij bij de voorbereiding en de uitvoering van de transactie in acht had te nemen. [X & Y] Notarissen is aansprakelijk voor alle schade van Saladini Pilastri c.s. die het gevolg is van voornoemde onzorgvuldigheden. Deze schade is als gevolg van de minnelijke regeling met ZVH beperkt tot de heffingsrente voor zover deze uitgaat boven het bedrag van € 42.000,00 dat ZVH voor haar rekening neemt en de kosten van de fiscale juridische bijstand.
3.3. [X & Y] Notarissen voeren het volgende verweer. Het advies van [X & Y] Notarissen dat de transactie belast is met overdrachtsbelasting is tot stand gekomen naar aanleiding van een opname ter plaatse en is naar de stand van de jurisprudentie op het moment waarop het werd gegeven adequaat geweest. In het Don Bosco-arrest wordt een ander standpunt ingenomen met betrekking tot de vraag of ter zake van een transactie als de onderhavige omzetbelasting of overdrachtsbelasting verschuldigd is. Ten tijde van de advisering door [X & Y] Notarissen was dit niet te voorzien. In de fiscale procedure twijfelt de rechtbank niet aan de juistheid van de mededelingen van [A] over de contacten met de Belastingdienst. Het ontbreken van een schriftelijke vastlegging vormt derhalve geen belemmering. Indien [A] het telefoongesprek met de Belastingdienst wel schriftelijk had bevestigd, had dit niet tot een andere uitspraak van de belastingrechter geleid. De Inspecteur baseerde zich tijdens dat gesprek immers op de eerdere rechtspraak. [X & Y] Notarissen is niet aansprakelijk voor de door Saladini Pilastri c.s. gestelde schade. De door Saladini Pilastri c.s. in de onderhavige procedure ingestelde vordering tot vergoeding van advieskosten is onvoldoende onderbouwd. Bovendien geldt met betrekking tot deze kosten de dubbele redelijkheidstoets. De gemaakte advieskosten staan niet in verhouding tot de verrichte werkzaamheden.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank stelt voorop dat [X & Y] Notarissen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:401 BW Pro gehouden was bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Volgens vaste jurisprudentie dient te worden beoordeeld of [X & Y] Notarissen heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.
4.2. Tussen partijen is niet langer in geschil dat [A] in 2004 telefonisch contact heeft opgenomen met de Belastingdienst over de fiscale consequenties van de transactie met het slachthuisterrein. Voorts staat vast dat de inhoud van dit telefoongesprek niet door [A] schriftelijk aan de Belastingdienst is bevestigd noch anderszins is vastgelegd.
4.3. Vooroverleg met de Belastingdienst heeft als doel vooraf zekerheid te verkrijgen over de fiscale behandeling van, in dit geval, de transactie met het slachthuisterrein. De belastingplichtige heeft hierbij een tweeledig belang. In de eerste plaats ontstaat hierdoor voorafgaand aan het opleggen van een aanslag duidelijkheid over de vraag hoe de belastingwet naar het inzicht van de Belastingdienst in een gegeven casus toegepast dient te worden, zodat de belastingplichtige zijn handelen daarop kan afstemmen. Voorts mag de belastingplichtige in beginsel in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen aan een expliciete toezegging van de Belastingdienst omtrent de toepassing van de belastingwet, zelfs als deze toezegging niet of niet volledig in overeenstemming daarmee is te achten. Het behoort tot de zorg van een notaris als goed opdrachtnemer om deze belangen van zijn cliënt ter harte te nemen. Van [X & Y] Notarissen mocht verlangd worden dat zij het feitencomplex tijdens het vooroverleg met de Belastingdienst juist en volledig zou weergeven, zulks met het oog op het voormelde tweeledige, evident aanwezige, belang van haar opdrachtgever Saladini Pilastri c.s.. Voorts mocht van [X & Y] Notarissen, gezien haar rol als deskundige opdrachtnemer, verlangd worden hetgeen telefonisch besproken is, schriftelijk vast te (laten) leggen, teneinde in voorkomende gevallen niet in bewijsproblemen omtrent het eerder, louter mondeling, ingenomen standpunt van de Belastingdienst verzeild te raken.
4.4. De belastingrechter heeft geoordeeld dat (een aanzienlijk deel van) de transactie met betrekking tot het slachthuisterrein met omzetbelasting is belast, en ten onrechte in de sfeer van de overdrachtsbelasting is gebracht. De naheffingsaanslag wordt daarom (grotendeels) gehandhaafd. De (vergrijp)boete is door de belastingrechter vernietigd, nu het Don Bosco-arrest dateert van na de levering en Saladini Pilastri, uitgaande van geldende beoordelingsmaatstaf ten tijde van de levering, een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Dit brengt mee dat [X & Y] Notarissen niet in strijd hebben gehandeld met hetgeen van hen als redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris kon worden verwacht door ten tijde van de levering niet uit te gaan van de maatstaf zoals die is aangelegd in het Don Bosco-arrest. Anders dan [X & Y] Notarissen kennelijk meent, ligt hierin echter niet het verwijt dat hen door Saladini Pilastri c.s. wordt gemaakt. Saladini Pilastri c.s. legt immers aan haar vorderingen ten grondslag dat zij door toedoen van [X & Y] Notarissen in de fiscale procedure geen geslaagd beroep hebben kunnen doen op het vertrouwensbeginsel. Met betrekking tot dat verwijt wordt het volgende overwogen.
4.5. Het beroep dat Saladini Pilastri in de fiscale procedure heeft gedaan op het leerstuk van het opgewekt vertrouwen is door de belastingrechter afgewezen omdat geen sprake was van een juiste en volledige weergave door [A] van het feitencomplex betreffende het slachthuisterrein. Zonder zodanige weergave kan naar het oordeel van de belastingrechter van een expliciete standpuntbepaling waaraan de belastingplichtige vertrouwen kan ontlenen, geen sprake zijn. Daarbij komt, aldus de belastingrechter, dat het gevoerde gesprek tussen [A] en [B] niet schriftelijk is vastgelegd. De rechtbank verwijst naar rechtsoverweging 4.5 van de in 2.8 genoemde uitspraak.
4.6. Ter comparitie heeft mr. [Y] verklaard dat hij van mening was dat de transactie met betrekking tot het slachthuisterrein wellicht volledig in de sfeer van de overdrachtsbelasting zou kunnen plaatsvinden, en dat hij [A] heeft geïnstrueerd hierover contact op te nemen met de Belastingdienst. De rechtbank leidt hieruit af dat [X & Y] Notarissen zich ervan bewust is geweest dat de Belastingdienst hierover anders zou kunnen denken. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het, met het oog op het in 4.3 geschetste kader, verwijtbaar dat het feitencomplex door [A] niet juist en volledig is weergegeven en dat de inhoud van het gesprek met [B] niet schriftelijk is bevestigd. Het oordeel moet daarom luiden dat [X & Y] Notarissen, door desondanks te adviseren de transactie geheel in de sfeer van de overdrachtsbelasting af te wikkelen, jegens Saladini Pilastri c.s. niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Hieraan doet niet af dat de belastingrechter aannemelijk heeft geacht dat het gesprek tussen [A] en [B] daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Dit feit heeft in de procedure voor de belastingrechter niet voorkomen dat het beroep op het vertrouwensbeginsel strandde. Ook het standpunt van [X & Y] Notarissen dat de reactie van [B] aan duidelijkheid niet te wensen overliet en in overeenstemming was met de visie van dr. B.G. van Zadelhoff, maakt het voorgaande niet anders, omdat ook daarmee overeind blijft dat [A] de (feitelijke) situatie niet juist en volledig aan de Belastingdienst heeft voorgelegd en niet schriftelijk heeft vastgelegd.
4.7. Nu het aan het verzuim om het feitencomplex juist en volledig aan de inspecteur voor te leggen en het verzuim om de inhoud van het gesprek met [B] te bevestigen is te wijten dat Saladini Pilastri er in de fiscale procedure niet in is geslaagd de naheffingsaanslag omzetbelasting met een beroep op het vertrouwensbeginsel aan te tasten, is daarmee het causale verband tussen het verzuim van [X & Y] Notarissen en de schade van Saladini Pilastri c.s. gegeven.
4.8. Vervolgens is de vraag naar de omvang van de schade aan de orde. [X & Y] Notarissen voert geen verweer tegen de heffingsrente, zodat deze zal worden toegewezen als gevorderd. [X & Y] Notarissen voert als verweer tegen de gevorderde vergoeding voor juridische kosten dat zij een substantiële bijdrage heeft geleverd aan het opstellen van de fiscale processtukken en dat zij overleg heeft gevoerd met de Belastingdienst. Aangezien dit niet afdoet aan de kosten die Saladini Pilastri c.s. ter zake zelf stelt te hebben gemaakt en thans vordert, gaat de rechtbank aan dit onderdeel van het verweer voorbij. In reactie op het verweer van [X & Y] Notarissen dat Saladini Pilastri c.s. onderbouwende stukken dient over te leggen, heeft Saladini Pilastri c.s. bij akte facturen van Loyens & Loeff, van Commandeur Accountants & Adviseurs en van Schneider & Van Dalsum Advocaten overgelegd, telkens voorzien van een korte omschrijving van de verrichte activiteiten. [X & Y] Notarissen stelt dat voldaan moet zijn aan de dubbele redelijkheidstoets, en dat een bedrag van € 150.000,00 aan kosten van bijstand in de fiscale procedure niet in verhouding staan tot de verrichte werkzaamheden. Voorts werpt zij de vraag op of er door Commandeur Accountants & Adviseurs en door Schneider en Van Dalsum Advocaten geen werkzaamheden dubbel zijn verricht, nu ook Loyens & Loeff al bij het dossier betrokken is. Gezien het feit dat Saladini Pilastri c.s. haar vordering met stukken nader heeft onderbouwd, had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [X & Y] Notarissen gelegen dit verweer nader uit te werken. Nu zij dit niet heeft gedaan, moet het verweer worden verworpen.
4.9. [X & Y] Notarissen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Saladini Pilastri c.s. worden begroot op:
- dagvaarding € 73,89
- griffierecht 1.700,00
- salaris advocaat 2.235,00 (2,5 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 2.235,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [X & Y] Notarissen hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Saladini Pilastri c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen al hetgeen Saladini Pilastri c.s. zal moeten voldoen aan de Belastingdienst uit hoofde van de heffingsrente, voor zover dit het bedrag van € 42.000,00 te boven zal gaan,
5.2. veroordeelt [X & Y] Notarissen hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Saladini Pilastri c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 123.404,85 (éénhonderddrieëntwintig duizendvierhonderdvier euro en vijfentachtig eurocent),
5.3. veroordeelt [X & Y] Notarissen hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Saladini Pilastri c.s. tot op heden begroot op € 2.235,00,
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Jochem, mr. H.J.M. Burg en mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2012.(