Uitspraak
Uitspraak: 13 januari 2000
Kort-geding-nummer: 1999/299
VONNIS
van de president van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
de stichting
STICHTING CAMBUUR LEEUWARDEN,
gevestigd te Leeuwarden, gemeente Leeuwarden,
eiseres, hierna mede te noemen: Cambuur,
procureur: mr. P.E. Mazel,
tegen
de besloten vennootschap
WORLD ONLINE B.V.,
gevestigd te Naarden, gemeente Naarden, en
kantoorhoudende te Vianen, gemeente Vianen,
gedaagde, hierna mede te noemen: WOL,
procureur: mr. V.M.J. Both,
advocaat: mr. M.C. Schepel te Rotterdam.
PROCESGANG
Cambuur heeft WOL op 30 december 1999 in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 7 januari 2000.
Ter zitting heeft Cambuur haar eis vermeerderd. WOL heeft desgevraagd verklaard dat zij zich niet tegen de eisvermeerdering verzet. Cambuur heeft haar - gewijzigde - eis aldus geformuleerd dat de president bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a) WOL veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan Cambuur te betalen een bedrag van fl. 750.000,=, vermeerderd met 17,5% BTW;
b) WOL veroordeelt om uiterlijk op 1 juli 2000 aan Cambuur te betalen nogmaals een bedrag van fl. 750.000,=, vermeerderd met 17,5% BTW;
c) WOL veroordeelt om aan Cambuur te betalen een bedrag van fl. 44.226,24 inclusief BTW;
d) WOL veroordeelt in de kosten van het geding.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun procurueur respectievelijk advocaat, mede aan de hand van pleitnotities, waarbij WOL heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Cambuur met veroordeling van Cambuur in de kosten van dit kort geding.
WOL heeft primair een beroep gedaan op onbevoegdheid van de president. Zij heeft daartoe aangevoerd dat bevoegd is: de president van de rechtbank van het arrondissement waarin de zetel of het kantoor van gedaagde ligt. Cambuur heeft hiertegen ingebracht dat in kort geding tevens bevoegd is de president van de rechtbank van het arrondissement waar de onmiddellijke voorziening wordt vereist, derhalve de president van deze rechtbank.
De president heeft het beroep van WOL - na een schorsing van de terechtzitting - afgewezen. Op grond van het feit dat eiseres in Leeuwarden is gevestigd, zodat Leeuwarden het arrondissement is waar het gevorderde voorschot eventueel betaald moet worden en dus 'waar de onmiddellijke voorziening wordt vereist' ook al bestaat deze - wat de Hoge Raad bij zijn bevoegdheid uitbreidende arrest van 23 november 1917, NJ 1918-6 niet kon voorzien - in voldoening van een geldvordering, achtte de president zich bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen.
Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.
Na voortgezet debat hebben partijen de stukken - waarvan de inhoud als hier ingelast geldt - overgelegd voor vonnis.
RECHTSOVERWEGINGEN
Vaststaande feiten
1. Binnen het kader van dit kort geding zijn onder meer de navolgende feiten als vaststaand tussen partijen komen te gelden. Deze feiten zijn vastgesteld op grond van stellingen van partijen of ook op grond dat ze blijken uit de tussen partijen onomstreden gebleven inhoud van overgelegde schriftelijke stukken. Uit stellingen van partijen moeten feiten als vaststaand worden afgeleid als ze door de ene partij zijn gesteld en vervolgens door de andere partij zijn erkend of door die partij niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken. Sommige feiten staan ook vast omdat ze van algemene bekendheid zijn.
Overigens draagt de vaststelling van feiten in een kort geding noodgedwongen een voorlopig karakter, omdat de gelegenheid om getuigen te ondervragen en deskundigenbericht in te winnen dan pleegt te ontbreken. De president moet het in dit geval doen met schriftelijke bescheiden en schriftelijke getuigenissen - waaronder één notarieel beëdigd getuigenis met zich niet tot de materiële inhoud van de verklaring uitstrekkende dwingende bewijskracht - van niet door partijen en hem ondervraagde personen. Een voorlopig getuigenverhoor in bijzijn van rechter en partijen heeft nog niet plaatsgehad.
2. Aldus gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
2.1. Cambuur exploiteert een Betaald Voetbal Organisatie (BVO), die onder de naam Cambuur Leeuwarden met een elftal uitkomt in de onder auspiciën van de Koninklijke Nederlandse Voetbal Bond (KNVB) georganiseerde "KPN-tele"competitie.
2.2. WOL exploiteert een Internet Service Provider, die zowel toegang tot het internet (access) als tot specifieke websites die op haar eigen server staan (content) verschaft.
2.3. Toegang tot internet verkreeg men tot voor kort veelal via een betaald abonnement bij een Internet Service Provider zoals WOL. Naar verwachting zal het merendeel van de toegang tot internet op korte termijn via een gratis aansluiting (free access) verlopen. Accessproviders vragen hun abonnees nu nog een maandelijkse bijdrage van fl. 15,= à fl. 30,= om gebruik te kunnen maken van internet. Door het aanbieden van free access zal deze inkomstenbron opdrogen.
Een andere vorm van inkomsten is het heffen van een toegangsprijs voor toegang tot specifieke websites op het internet. Dit kan in de vorm van usage fees, dat wil zeggen een zelfde prijs voor toegang, ongeacht de hoeveelheid of de soort data die men afneemt, en in de vorm van content fees, dat wil zeggen dat er per afgenomen gedeelte van de inhoud een bepaalde prijs wordt geheven.
Een aantal websites kent een zogenaamd associate-programma, dat wil zeggen dat website A niet zelf goederen en diensten te koop aanbiedt, maar dat website B goederen aanprijst die via de website A kunnen worden aangeschaft. Website B verkrijgt dan een percentage van de bruto-omzet van website A (revenue-sharing). Met name portal-sites trachten aldus grote groepen gewenste bezoekers aan te trekken, aan wie vervolgens gericht produkten en diensten kunnen worden aangeboden. Een portal-site is een website die het 'portaal' vormt tot tal van andere sites en content.
2.4. Kort voor dan wel aan het begin van het competitieseizoen 1999/2000 is Cambuur in contact gekomen met [X], die zich bediende van de handels- of domeinnaam Voetbal Online voor een in de door hem gecontroleerde Dik en Dun B.V. ondergebracht project, waarmee hij voetballiefhebbers lokt via samen met BVO's opgezette en geëxploiteerde portal sites en vervolgens tegen provisie voor WOL als abonnee tracht te werven. Daartoe biedt WOL hem ook kantoorfaciliteiten.
Op het gebied van aandelen en bestuur is er geen relatie tussen WOL enerzijds en [X], zijn besloten vennootschappen of het Voetbal Online-project anderzijds.
2.5. Op 6 augustus 1999 ontving [X] in het WOL-gebouw te Vianen een delegatie van Cambuur en van de FBO geheten Federatie van BVO's, welke delegatie de mogelijkheid kwam onderzoeken van Internet-activiteiten voor Cambuur. [X] schreef zijn naam op een visitekaartje van WOL-directeur Teuben, omdat hij bereikbaar was onder de daarop vermelde adressen. Hij toonde zich geïnteresseerd in het samen met Cambuur exploiteren van een portal-site die voetbalsupporters moest trekken: met nieuwtjes en voor het uitwisselen van ervaringen en meningen, maar ook met de - eventueel slechts tegen betaling te bieden - mogelijkheden om bij voorbeeld met trainer en spelers te corresponderen, een kijkje op de training of bij de voorbespreking van een wedstrijd te nemen en steeds met gedwongen kennisname van door Cambuurs andere partners - onder wie Wegener Uitgevers - voor de site te werven advertenties. De BVO's PSV Eindhoven en ADO-Den Haag waren Cambuur hierin al voorgegaan.
2.6. Op 12 augustus 1999 toog opnieuw een Cambuur-delegatie naar Vianen, waarbij zij leidinggevende functionarissen van WOL ontmoette, onder wie algemeen manager A. van Onna en algemeen directeur P.H. Teuben. Op initiatief van Cambuur kwam een overeenkomst tot stand, inhoudende dat Cambuur Leeuwarden - dat nog op zoek was naar een nieuwe hoofdsponsor - de eerste vier competitiewedstrijden zou spelen met op het shirt de woorden 'Voetbal Online'. De eerste wedstrijd van deze reeks vond al plaats op 14 augustus 1999 tegen Vitesse.
WOL heeft Cambuur toen ook een bedrag van fl. 100.000,= exclusief BTW gegarandeerd, maar dit is nimmer uitbetaald. Partijen verschillen van mening over de rechtsgrond van de garantie.
2.7. De woorden 'Voetbal Online' op het shirt van de spelers van Cambuur Leeuwarden waren ingebed in het logo van WOL. De spelers van Cambuur Leeuwarden hebben dit shirt gedragen tijdens alle door hen tot op heden gespeelde en regelmatig in nieuwsflitsen of zelfs integraal, ook op landelijke televisiestations vertoonde wedstrijden.
Er is verder geen natuurlijk- of rechtspersoon op dit marktsegment actief die de naam Voetbal Online draagt of voert.
2.8. WOL was in de persoon van Hilde Bossink betrokken bij een vlak voor de wedstrijd van 27 augustus 1999 tegen Ajax ten behoeve van de directie en het bestuur van Cambuur en het Leeuwarder gemeentebestuur verzorgde presentatie over portal-sites onder de naam Voetbal Online. In samenwerking met Wegener Uitgevers was Voetbal Online tevens wedstrijdsponsor. WOL was tegelijk actief in de benadering van het aanwezige publiek.
2.9. Op 17 september 1999 heeft de voorzitter van Cambuur in aanwezigheid van [X] wereldkundig gemaakt dat overeenstemming was bereikt over wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst tot shirtsponsoring gedurende vier wedstrijden in een nieuwe sponsorovereenkomst voor drie seizoenen tegen betaling van (minimaal) 3 x fl. 1.500.000,= aan Cambuur. Hieraan is in de regionale pers aanzienlijke ruchtbaarheid gegeven.
2.10. Cambuur heeft op 6 oktober 1999 een fax verzonden (hierna: de fax van 6 oktober 1999). Deze fax is als volgt geadresseerd:
"World Online
De heer [X]
Faxnr: [faxnummer]".
In deze fax bevestigt Cambuur schriftelijk wat zij noemt: een op 17 september 1999 tot standgekomen 'intentieverklaring'. De inhoud van deze fax luidt - voor zover hier relevant - als volgt: "Mocht deze schriftelijke bevestiging (...) de intentieverklaring niet helemaal getrouw weergeven, dan zal ik uw op- of aanmerkingen wel mogen ontvangen.
Voetbal Online c.q. World Online (...) zal gedurende drie seizoenen, te weten 1999/2000, 2000/2001 en 2001/2002, de hoofd/shirtsponsor zijn van Cambuur-Leeuwarden.
Als sponsor bijdrage zal Voetbal Online een bedrag van fl. 1.500.000,= exclusief BTW per jaar voldoen.
In aanvullende gesprekken zal de wijze waarop naamsbekendheid aan Voetbal Online gegeven zal worden (...) uitgewerkt worden.
(...) Nu de eerste vier competitiewedstrijden (...) de naam van Voetbal Online al op het shirt van Cambuur-Leeuwarden werd (uit)gedragen, zou de eerste daadwerkelijke betaling dit jaar (...) op 1 november aanstaande (...) fl. 750.000,- exclusief BTW bedragen."
Op 1 november 1999 is echter niets betaald. Op 3 november 1999 heeft Cambuur verder onderhandeld met [X].
2.11. Cambuur heeft op 23 november 1999 weer een fax verzonden (hierna: de fax van 23 november 1999). Deze fax is als volgt geadresseerd:
"Voetbal Online
De heer [X]".
Deze fax behelst een schriftelijke bevestiging van hetgeen zou zijn afgesproken tijdens een bespreking op 3 november 1999. De inhoud van deze fax luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
"(...) Uitgangspositie is helder: 3 jaar sponsorbijdrage groot fl. 1.500.000,= excl. BTW per sponsorjaar. Op hele korte termijn zal de overeenkomst worden ondertekend en zal daarnaast een dynamisch marketingplan worden uitgewerkt, waarbij de opbrengsten, zouden deze boven de jaarlijkse sponsorbijdrage uitkomen, op basis van 50%/50% worden verdeeld.
Voor Cambuur-Leeuwarden is de liquiditeitspositie van eminent belang en er zal derhalve voor het einde van het jaar 1999 een bijdrage moeten worden overgemaakt van
fl. 750.000,= (...)."
2.12. Geen van beide aan [X] geadresseerde faxen somt tegenprestaties van Cambuur op. Zowel de brief van 6 oktober 1999 als de brief van 23 november 1999 zijn niet per gewone post verzonden, doch uitsluitend per fax. De beide faxen zijn verzonden naar faxnummers waarvan WOL ter terechtzitting heeft verklaard dat dit faxnummers van haar zijn. Op de eerste fax is niet gereageerd, op de laatste door [X] met een brief betreffende een "voorstel revenue sharing model", waarin nog meegedeeld wordt dat Voetbal Online geen anderhalf miljoen gulden per jaar kan opbrengen.
2.13. Op 1 december 1999 zijn vertegenwoordigers van Cambuur naar het kantoor van Wegener Uitgevers te Houten gegaan om de hunnerzijds bij de fax van 23 november 1999 bevestigde overeenkomst te tekenen. Bij deze gelegenheid troffen zij [X] buiten op het parkeerterrein, die hun meedeelde dat de overeenkomst klaar lag ter ondertekening. Binnen deelde Wegener de vertegenwoordigers van Cambuur echter mee dat WOL geen sponsorovereenkomst zou ondertekenen. Er lag alleen een revenue-sharing-overeenkomst ter zake van een portal-site voor. WOL stelt, de beide faxen toen naar aanleiding van de protesten van Cambuur voor het eerst te hebben gelezen.
Het geschil
3. Cambuur vordert veroordeling van WOL om bij wijze van voorschot twee maal een bedrag van fl. 750.000,=, vermeerderd met 17,5% BTW aan Cambuur te betalen. Cambuur heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij in augustus 1999 een overeenkomst met WOL heeft gesloten die voorzag in shirtsponsoring voor vier wedstrijden - met het oog waarop WOL de garantie van f 100.000,- exclusief BTW verschafte - en dat die overeenkomst vervolgens in september 1999 is gewijzigd in een hoofd-shirtsponsorovereenkomst voor drie jaar. Deze hoofd-shirtsponsor-overeenkomst, die Cambuur via [X] met WOL heeft gesloten, houdt in dat WOL Cambuur gedurende drie seizoenen een bedrag van minimaal fl. 1.500.000,= betaalt, terwijl Cambuur daarnaast nog deelt in de inkomsten uit de gezamenlijke exploitatie van de portal-site en dergelijke (internet)activiteiten (de revenue-sharing).
WOL had volgens de stellingen van Cambuur [X] als haar vertegenwoordiger aangewezen en voor zover hij onbevoegd gehandeld heeft, is de schijn van zijn bevoegdheid waarop Cambuur heeft vertrouwd en ook mocht vertrouwen, door toedoen van WOL gewekt althans behoort deze schijn voor risico van WOL te komen.
Cambuur vordert slechts nakoming van het sponsorgedeelte van deze overeenkomst in die zin dat WOL haar het voor het seizoen 1999/2000 overeengekomen bedrag van fl. 1.500.000,= in twee termijnen zal betalen. Cambuur heeft voorts aangevoerd dat zij anders per 15 januari 2000 de spelerssalarissen niet meer zal kunnen betalen met alle gevolgen vandien voor haar deelname aan de competitie, zodat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vordering. Dit geldt ook voor de vordering van fl. 44.226,24 wegens door Cambuur met het oog op het wedstrijdsponsorschap van Voetbal Online ten aanzien van de wedstrijd tegen Ajax van 27 augustus 1999 verzorgde reclame-uitingen van Voetbal Online en gemaakte drukkosten.
4. WOL heeft zich verweerd met de stelling dat zij geen wedstrijd- en ook geen hoofd-shirtsponsor-overeenkomst met Cambuur heeft gesloten. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Cambuur met [X] overeenkomsten heeft gesloten, althans in onderhandeling was met betrekking tot diens project Voetbal Online en in het verlengde daarvan het wedstrijd- respectievelijk hoofdsponsorschap. Via de algemene website van World Online kunnen abonnees rechtstreeks 'doorklikken' naar een serie websites waarvoor World Online contentprovider is; één van deze websites is Voetbal Online. Voetbal Online is een algemene voetbal-portal waarin ook andere BVO's participeerden die eveneens als mede-belanghebbende de naam Voetbal Online op hun shirts uitdroegen zoals RBC en Volendam. Om daarbij steeds meer BVO's te betrekken heeft WOL een garantie uitgetrokken en op [X] gewezen als de man die deze zaak zou regelen.
Cambuur heeft over het hoofd-shirtsponsorschap onderhandeld met [X] in persoon, die daarbij voor zichzelf en voor eigen prive-rekening optrad of namens Dik & Dun B.V. Dik & Dun B.V. voert de naam Voetbal Online als niet-geregistreerde handelsnaam en als internet-domeinnaam.
Dik en Dun B.V. en WOL zijn twee geheel los van elkaar staande vennootschappen. [X] is ook niet bij WOL in dienst, hetgeen ook blijkt uit het Handelsregister en het feit dat [X] onder de naam "Dutch Football b.v./Voetbal Online b.v." met WOL op 28 mei 1999 een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten.
De beoordeling
5. De onderhavige vordering strekt tot betaling van geld. Voor de vraag of toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding geïndiceerd is, moet de president volgens de Hoge Raad niet alleen onderzoeken of het bestaan van een vordering van Cambuur op WOL voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden, welke meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en daarbij in de afweging van belangen van partijen mede betrekken de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling door Cambuur van de toe te wijzen geldvordering.
Cambuur heeft erkend dat WOL bij veroordeling tot betaling van een voorschot grote restitutierisico's loopt; bij uitblijven daarvan zal surseance van betaling of zelfs faillissement tot de mogelijkheden behoren, al was het maar omdat zij 15 tot 20 % van haar jaarlijkse inkomsten verkrijgt uit shirtsponsoring en daarmee in verband staande reclameactiviteiten. Cambuur stelt echter dat haar nakomingsvordering zo aannemelijk is, dat dit mede in verband met het spoedeisend belang - ingegeven door het feit dat de salarissen van de spelers vanaf medio januari al niet meer betaald dreigen te kunnen worden - toekenning van het voorschot verantwoord maakt.
De president stelt met Cambuur daarom hoge eisen aan de aannemelijkheid van de onderliggende nakomingsvordering.
6.1. Cambuur vordert een voorschot op de sponsorgelden die WOL haar gedurende drie jaar ad 1,5 miljoen gulden per jaar verschuldigd zou zijn uit hoofde van een tussen hen gesloten sponsorovereenkomst. Weliswaar staat tussen partijen vast dat deze nog niet op schrift is gesteld en dus nog niet vatbaar is voor de door de KNVB als licentieverlener vereiste registratie, maar terecht stelt Cambuur dat op?schrift?stelling niet vereist is, wil zij van WOL nakoming kunnen verlangen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (13 maart 1981, NJ 635) komt het bij beantwoording van de vraag of onderhandelende partijen een overeenkomst tot stand hebben gebracht aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders uitlatingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Niet-op-schrift-stelling kan dus hooguit gevolgen hebben voor de van de KNVB benodigde licentie voor competitie-deelname, maar intern KNVB-recht kan WOL niet van haar eventuele verplichtingen jegens Cambuur ontslaan.
6.2. WOL beroept zich ook niet op het feit dat er geen ondertekende overeenkomst is, maar voert aan dat zij nimmer verwachtingen laat staan het vertrouwen in een hoofd-shirtsponsor-overeenkomst bij Cambuur heeft gewekt. Op één gesprek dat haar algemeen manager A. van Onna op 1 december 1999 met vertegenwoordigers van directie en bestuur van Cambuur heeft gevoerd na, is het steeds [X] geweest die besprekingen met Cambuur heeft gevoerd ? afgezien dan van de contacten in augustus 1999 rond de wedstrijd Cambuur - Ajax en de daaraan voorafgaande presentaties van Hilde Bossink en van het gesprek op 12 augustus 1999, waarbij Van Onna en Teuben - naar onweersproken vaststaat - de tijdelijke sponsor-overeenkomst als een interessante "pilot" kwalificeerden: waarmee duidelijk was dat op automatische verlenging niet gerekend kon worden.
6.3. De president stelt vast dat Cambuur het overgrote deel van de onderhandelingen met [X] heeft gevoerd en met [X] alleen. Zij beroept zich dan ook op de met hem bereikte overeenstemming. [X] was echter geen bestuurder of werknemer van WOL zoals Cambuur ook niet betwist, maar hooguit een gevolmachtigde, op wie de in artikel 3:61 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde regels van volmacht van toepassing zouden kunnen zijn.
6.4. Artikel 3:61 lid 2 BW Pro luidt als volgt:
Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.
Op 12 augustus 1999 zouden Van Onna en Teuben [X] tijdens diens gesprek met een Cambuur-delegatie in het WOL-gebouw waar hij kantoor hield, hebben aangewezen als degene die de Voetbal-Online-zaken regelde. Cambuur heeft nooit het in artikel 3:76 BW Pro bedoelde bericht van beeindiging van deze volmacht gekregen en merkt deze uitlatingen als een in het hiervoor geciteerde artikel 3:61 lid 2 bedoelde Pro verklaring of gedraging aan, op grond waarvan zij een volmacht van [X] mochten aannemen. WOL heeft echter onder verwijzing naar drie schriftelijke getuigenissen betwist dat zij [X] een volmacht had gegeven om namens WOL een sponsorovereenkomst met Cambuur te sluiten.
6.5. De president is van oordeel dat Cambuur zich gelet op deze gemotiveerde betwisting thans niet met vrucht op een volmacht van WOL aan [X] kan beroepen, temeer nu deze volgens Cambuur op 12 augustus 1999 verstrekt zou zijn, toen de sponsoring voor vier wedstrijden werd overeengekomen en voordat [X] bij brief van 25 augustus verlenging van de tijdelijke sponsor-overeenkomst opperde en daarover - volgens Cambuurs eigen gespreksoverzicht voor het eerst - op 7 september in Zwolle met een Cambuur-delegatie sprak. Ook volgens Cambuurs eigen stellingen werd pas in september 1999 over verlenging onderhandeld, zodat zij in redelijkheid niet mocht aannemen dat een eventuele volmacht zich zou uitstrekken tot een hoofd-shirtsponsoring-overeenkomst voor één of meer seizoenen.
7. Overigens hebben WOL's voornoemde algemeen manager en algemeen directeur evenmin als [X] de bevoegdheid om verplichtingen uit een driejarige (sponsor-)overeenkomst tot een bedrag van 4,5 miljoen gulden aan te gaan. Ook uit WOL?s publicaties in het Handelsregister kan Cambuur geen aanwijzingen putten die Bossink, Van Onna of Teuben, laat staan [X] bevoegd maakten om WOL te vertegenwoordigen bij het onderhandelen over en sluiten van een sponsorovereenkomst van die duur en omvang. Anderen zijn volledig bevoegd bestuurder en diverse functionarissen mogen geen grotere verplichtingen aangaan dan ten bedrage van 1 ton en dan voor maximaal één jaar. Bij een niet-werknemer als [X] moet er dan nog eerder mee rekening worden gehouden dat de bevoegdheidsregelingen beperkingen bevatten in het mogen aangaan van transacties van een dergelijke aard en omvang.
8. In dit verband is artikel 2:6 lid 4 BW Pro van belang, volgens hetwelk als regel de wederpartij van een rechtspersoon zich niet kan beroepen op onbekendheid met een feit dat op een door de wet aangegeven wijze is openbaar gemaakt. Raadpleging van het Handelsregister waarvoor Cambuur alle tijd had in de maanden die met de voor haar van uitzonderlijk belang zijnde miljoenen-transactie zijn heengegaan, zou Cambuur hebben geleerd dat [X] niet opgesomd stond onder degenen die WOL onbeperkt of beperkt vermochten te vertegenwoordigen en dus te binden.
Ook indien - evenals het Gerechtshof dat van belang achtte in het uit het door Cambuur geciteerde arrest van de Hoge Raad van 26 februari 1993, NJ 1993-288 kenbare geval - het aan WOL zelf te wijten zou zijn, dat [X] op haar kantoor bereikbaar was, hij haar fax gebruikte en zij kennelijk onvoldoende toezicht hield op haar in- en uitgaande faxverkeer, blijft toch - evenals in het geval van het door Cambuur aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 1998, NJ 1999-582, waarin een bedrijfsleider zijn volgens het Handelsregister tot 1 ton per transactie beperkte bevoegdheid overschreed, maar zijn wel bevoegde directeur de wederpartij intussen nog op het laatse moment had doen blijken, dat hij op de hoogte was met de onderhandelingen die zijn bedrijfsleider binnen vier dagen tijd met het oog op een vervoerovereenkomst voerde - gelden dat in de onderhavige zaak niet de tijdsdruk speelde uit die laatstgeciteerde zaak, niet blijkt dat WOL's bevoegde bestuurders van de onderhandelingen op de hoogte waren en dat (anders dan de Hoge Raad toen eigener beweging in een slot-overweging aangaf) aard en omvang van de transactie er wel degelijk aan in de weg stonden dat de wederpartij op grond van gedragingen van leidinggevende functionarissen mocht aannemen dat de kenbaar onbevoegde in dit geval bevoegd was de miljoenentransactie die een hoofd-shirtsponsoring-overeenkomst nu eenmaal is, aan te gaan.
9. In die laatste zaak van de beperkt bevoegde bedrijfsleider achtte de Advocaat-Generaal het ook weinig gebruikelijk om een door de wederpartij van de onbevoegde vertegenwoordiger zelf als belangrijk aangemerkte overeenkomst te sluiten, door alleen op het woord van een bedrijfsleider af te gaan en niet om een schriftelijke bevestiging van de bevoegde bestuurder te vragen. Volgens hem was er ook bij de in dat geval spelende tijdsdruk voor het vragen van een bevestiging nog temeer aanleiding omdat het toen - net als in het thans te berechten geval - ging om vennootschappen die nog niet eerder zaken met elkaar hadden gedaan.
10. De beginselen van partijautonomie en contractsvrijheid brengen mee dat een onbevoegde vertegenwoordiger in beginsel zijn achterman - WOL - niet bindt, zeker niet als deze achterman ook nog bekend had gemaakt, wie daartoe wel bevoegd zijn.
Het Handelsregister beoogt door openbare bekendmaking een ieder te beschermen tegen aanmatiging van niet-verleende of overschrijding van wel-verleende bevoegdheden, in elk geval in ongebruikelijke transacties (zie het derde lid van artikel 3:61 BW Pro). Een en ander rechtvaardigt het uitgangspunt dat de achterman wordt beschermd tegen bevoegdheidsoverschrijding van haar vertegenwoordigers en tegen zich door enthousiastelingen, bemoeials of zelfs oplichters aangemeten bevoegdheden.
[X] heeft dus alleen zichzelf of de Besloten Vennootschap Helms Holding B.V. kunnen binden waarvan hij enig directeur en aandeelhouder is of Dik en Dun B.V., waarvan eerstgenoemde B.V. enig directrice en aandeelhoudster is.
Dat stelt hij ook in zijn eigen bij een notaris afgelegd getuigenis.
11. De hoofdregel is dat niemand gebonden kan worden door een onbevoegd vertegenwoordiger. Ook in zijn door Cambuur aangehaald arrest van 7 februari 1992, NJ 1992-809 stelt de Hoge Raad voorop dat degene op wiens naam door een ander onbevoegd een verklaring is afgelegd die toetreding tot een overeenkomst inhield, zich met vrucht aan de gebondenheid kan onttrekken ?ook wanneer degene tot wie de verklaring was gericht (in dit geval Cambuur) heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de verklaring van de wederpartij afkomstig was? (het betrof toen een valse handtekening). Als Cambuur al subjectief te goeder trouw was in haar vertrouwen op [X]' niet bestaande bevoegdheden, kan dat nog niet WOL?s gebondenheid meebrengen. Daarvoor is meer nodig.
12. Onder omstandigheden kan het beginsel van opgewekt vertrouwen zoals dat is neergelegd in de artikelen 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW in samenhang met het maatschappelijk belang van een onbelemmerd en op niet misplaatst vertrouwen gebaseerd handelsverkeer verlangen, dat een derde te goeder trouw wordt beschermd tegen de onbevoegdheid van iemand die optreedt als [X] in dit geval heeft gedaan. Al bij arrest van 6 mei 1926, NJ 721 (Vas Dias - Salters) heeft de Hoge Raad het mogelijk geacht dat de achterman geen beroep op de onbevoegdheid kon doen, indien hij op de één of andere manier de hand had gehad in de door de onbevoegde gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.
Ook rechtspersonen die als achterman fungeren, dienen in hun maatschappelijk functioneren zich mede te richten naar de gerechtvaardigde verwachtingen die anderen aan hun opstelling ontlenen. Aldus kan ook een niets doen waar ? met het oog op de belangen van derden ? handelend optreden plicht was, aan een vennootschap als WOL worden toegerekend. Aldus kan de onbevoegdheid van vertegenwoordigers waarvan een onderneming zich bedient, voor het risico van die onderneming komen. Verwijtbaarheid van de achterman is dan niet meer vereist.
Dit geldt ook voor overheden met hun vaak diffuse, zij het soms gepubliceerde interne organisatie en delegatie- en mandateringspatronen. Zo overwoog de Hoge Raad bij arrest van 27 januari 1984, NJ 1984-545 (WGO-Koma) dat onder omstandigheden mag worden vertrouwd op gedragingen van een ander orgaan dan het bevoegde.
Een en ander klemt nog temeer bij werknemers en ambtenaren, wier onbevoegde vertegenwoordiging de Hoge Raad herhaaldelijk voor risico heeft gebracht van de organisatie waarvoor zij werkzaam waren. In een dergelijke situatie kan naar het oordeel van de president een buitenstaander inderdaad moeilijker vaststellen, hoever de bevoegdheden van zijn onderhandelingspartner reiken.
Cambuur heeft echter niet verdedigd dat [X] in dienst van WOL of als haar wettelijk of statutair bevoegd vertegenwoordiger met haar onderhandelde en daarbij tot zaken kwam waarvan Cambuur niet behoefde te vermoeden dat die zijn bevoegdheid overstegen.
13. Cambuur meent een voorschot op nakoming van een sponsorovereenkomst met WOL te kunnen nemen - dus niet op een schadevergoeding wegens niet-nakoming of in een laat stadium afbreken van onderhandelingen, die hooguit in de tonnen, niet in de miljoenen zal lopen - onder verwijzing naar een reeks van arresten waarin de Hoge Raad in de net voorbije jaren negentig het niet presterende partijen aangerekend heeft dat bij hun wederpartij het vertrouwen op totstandkoming van een overeenkomst gewekt was: zo niet door hun eigen ? niet per se verwijtbare ? toedoen, dan toch wel door andere omstandigheden die het bij de wederpartij gewekte vertrouwen voor hun rekening en risico brachten.
14. De vraag of een partij ook zonder enig toedoen harerzijds (de verklaring of gedraging van artikel 3:61 lid 2 BW Pro) gehouden kan worden aan een onbevoegd gesloten overeenkomst waarvan het sluiten binnen haar risicosfeer valt op grond van het beginsel van opgewekt vertrouwen, is aan de orde geweest in de geschillen die uitmondden in de door Cambuur ter ondersteuning van haar vordering aangehaalde arresten van de Hoge Raad d.dis:
7 februari 1992, NJ 809 (Aro Lease tegen Kamerman);
27 november 1992, NJ 1993-287 (Arubaanse luchthavenmeester);
26 februari 1993, NJ 288 (schoenenverkoop);
9 oktober 1998, NJ 1999-581 (afvoer van grond in opdracht van onbevoegde uitvoerder);
23 oktober 1998, NJ 1999-582 (afvoer van chloorwater in opdracht van beperkt bevoegde bedrijfsleider).
Cambuur vraagt er de aandacht voor dat blijkens deze jurisprudentie-ontwikkeling voor toerekening van een door een onbevoegd vertegenwoordiger als [X] gewekte schijn waarop zij als gesprekspartner heeft vertrouwd, niet alleen toedoen van de onbevoegd vertegenwoordigde (in dit geval WOL) voldoende kan zijn, maar - onder omstandigheden - ook diens toelaten.
15. In het door de Hoge Raad bij arrest van 9 oktober 1998, NJ 1999-581 besliste geval van de onbevoegde uitvoerder mocht de feitenrechter de werkgever gebonden achten op grond van een niet-handelen en/of het creëren of laten voortbestaan van een feitelijke situatie waarin derden niet bedacht behoefden te zijn op het mogelijk ontbreken van de bevoegdheid tot vertegenwoordiging.
16. Ook in het door Cambuur ter staving van haar vordering tot nakoming ingeroepen arrest van 27 november 1992 stond voor de Hoge Raad (NJ 1993-287) feitelijk vast, dat ondanks uitvoerige onderhandelingen geen overeenkomst tot stand was gekomen tussen een zekere [Y] die een op de luchthaven Reina Beatrix te Aruba diensten verlenend bedrijfje had moeten beëindigen en deswege uit hoofde van een in late afbreking van onderhandelingen gelegen onrechtmatige daad schadevergoeding van het Land Aruba vorderde: zowel verloren gegane investeringen als gederfde winst.
[Y] had namelijk al een deel van het oude stationsgebouw gehuurd, verbouwingen uitgevoerd, personeel in dienst genomen en gedurende 9 maanden al vierhonderd vluchten afgehandeld, waarvoor 's Lands luchthavenmeester aan [Y] zijn goedkeuring had gegeven: in zijn eigen opvatting bevoegdelijk, volgens het Land Aruba en zijn minister van vervoer en de Hoge Raad onbevoegdelijk.
De onjuiste opvatting van [Y] over de bevoegdheid van de luchthavenmeester kon volgens de Hoge Raad niet alleen voor rekening van de overheid komen als het wel bevoegde overheidsorgaan die onjuiste veronderstelling gewekt had, maar ook als daartoe aanleiding gevonden kon worden in:
de positie van de handelende ambtenaar binnen de overheidsorganisatie en diens gedragingen;
de ondoorzichtigheid van de overheidsorganisatie en van de interne verdeling van bevoegdheden;
de nalatigheid van de overheid om de burger tijdig te wijzen op de misplaatstheid van het vertrouwen in de bevoegdheid van de ambtenaar.
Met een beroep op deze nalatigheid wijst Cambuur op het feit dat WOL er na augustus 1999 bij stond en ernaar keek, hoe het Cambuur-elftal na alle regionale publiciteit voor de - later door Cambuur zelf als intentieverklaring aangemerkte - verlenging van de sponsorovereenkomst nog eens gedurende veertien wedstrijden met het van het WOL-logo afgeleide logo van Voetbal Online op het shirt aan de competitie heeft deelgenomen.
In dat verband wijst zij ook op het arrest van de Hoge Raad van 7 februari 1992, NJ 809 (Aro Lease tegen Kamerman), toen de schijn van volmacht alleen gewekt was door de onbevoegde zelf die een valse handtekening geplaatst had. Volgens de Hoge Raad kon in dit geval degene op wiens naam de verklaring was afgelegd (in dit geval WOL) tot nakoming gehouden geacht worden, indien haar toe te rekenen viel dat de ontvanger van de valse verklaring deze voor echt hield en redelijkerwijze mocht houden, bijvoorbeeld doordat de onbevoegd vertegenwoordigde voorzorgsmaatregelen achterwege gelaten had. Maar ook dan eist de Hoge Raad voor gebondenheid dat degeen wiens handtekening misbruikt is, de onbetrouwbaarheid van de onbevoegde vertegenwoordiger kende of moest kennen. Dat misbruik mogelijk was doordat de onbevoegde vertegenwoordiger de vrije hand gelaten werd, achtte de Hoge Raad onvoldoende voor het aannemen van een overeenkomst; nodig was dat de ten onrechte vertegenwoordigde daar minstens rekening mee had gehouden of behoorde te houden.
17. In dit geval is door Cambuur echter niet gesteld en in elk geval niet komen vast te staan dat WOL er rekening mee moest houden, dat [X] bij het realiseren van een gezamenlijke portal-site zou aankomen met een voor WOL geldende verplichting tot langjarige, miljoenen kostende sponsoring van slechts één van haar mogelijke toekomstige partner-BVO's.
Als WOL al kennis heeft genomen van de shirts waarin het Cambuur-elftal speelde, kan zij verondersteld hebben dat [X] behalve RBC en Volendam ook Cambuur hiertoe bereid gevonden had in afwachting van Cambuurs zoektocht naar een hoofdsponsor.
Het voert de president te ver om op grond van dit de vrije hand laten aan een niet-ondergeschikte die BVO's moet interesseren voor een partnerschap in portal-sites, in navolging van de zaak van de Arubaanse luchthavenmeester belang aan een niet-reageren te hechten.
Daar komt nog bij dat de Hoge Raad zijn oordeel opschortte over het verwijt aan [Y] dat hij zich ook had moeten realiseren dat de luchthavenmeester het land Aruba niet kon binden (of dit anders had moeten onderzoeken).
18. Cambuur miskent bovendien dat toen niet beslist moest worden op een vordering tot nakoming van een overeenkomst, maar dat kennelijk berust werd in de niet-nakoming en slechts een schadevergoeding gevorderd werd. Het niet nakomen van (eventueel onbevoegd gedane) toezeggingen waarop in gerechtvaardigd vertrouwen is voortgebouwd, kan evengoed als het afbreken van onderhandelingen een onrechtmatige daad opleveren die tot vergoeding van niet alleen verloren gaande investeringen maar ook gederfde winst verplicht, maar creëert geen overeenkomst.
Van belang is ook dat Cambuur nog niet voor een fait accompli staat: er is nog een uitweg door bijvoorbeeld alsnog een andere sponsor te vinden, zij het dat Cambuur tijd heeft verloren en dus bij bij gebreke van een sponsor-overeenkomst met WOL schade heeft geleden door enige maanden niet naar een andere sponsor te zoeken. Of zij die schade op een ander mag verhalen, staat nog te bezien. Cambuur vordert een dergelijke schadevergoeding echter niet. Maar ook als een schadevergoedingsplicht van WOL wel zou moeten worden aangenomen, veronderstelt dat geen overeenkomst die moet worden nagekomen.
19. Samenvattend komt de president op de volgende gronden tot een afwijzing van Cambuurs vorderingen.
Een schriftelijke of mondelinge hoofd-shirtsponsorovereenkomst waarbij WOL partij zou zijn, is niet aannemelijk geworden. Cambuur heeft voornamelijk onderhandeld met [X], die geen bestuurder is van WOL noch bij haar in dienst met de bevoegdheid haar te vertegenwoordigen. Van dit laatste had Cambuur zich in het Handelsregister kunnen overtuigen.
Een specifieke volmacht om WOL te vertegenwoordigen als het om een WOL miljoenen kostende vorm van meerjarige sponsoring gaat, is niet zo aannemelijk geworden als bij daarop - in weerwil van grote restitutierisico's - te gronden betaling van voorschotten ad anderhalf miljoen gulden nodig is.
Cambuur had alle tijd om [X]' bevoegdheden na te trekken, waartoe ook alle reden was, gelet op de duur van de sponsoring, de miljoenen die ermee gemoeid waren en het feit dat partijen nooit eerder zaken met elkaar hadden gedaan.
Er zijn ook geen redenen om WOL het risico van [X]' onbevoegd optreden te laten dragen. Daarvoor heeft WOL te weinig aan het bij Cambuur omtrent [X]' bevoegdheden heersende misverstand bijgedragen. Er is geen sprake van een ondoorzichtige organisatie met niet-gepubliceerde of onduidelijke delegatie- en mandateringspatronen. Duidelijk is wie WOL's bestuurders waren en gesteld noch gebleken is, dat zij met [X]' onderhandelingen op de hoogte waren, laat staan daarin tussenbeide kwamen. WOL's interesse lag van het begin af aan in het realiseren van een gezamenlijke portal-site die haar fans van vele BVO's als abonnees zou kunnen opleveren. Dat die BVO's vanwege hun aandeel in de winst (revenue-sharing) bereid bleken tot shirt-reclame behoefde WOL niet te verwonderen.
Om een bevestiging heeft Cambuur WOL's bevoegde bestuurders nooit gevraagd tot 1 december 1999, toen klip en klaar werd dat WOL niet als hoofd-shirtsponsor wenste op te treden.
Er is dus al met al geen reden om ten behoeve van de een hoofdsponsor missende eiseres en ten nadele van de onwillige gedaagde een uitzondering te maken op het beginsel dat niemand gebonden kan worden door een onbevoegd vertegenwoordiger, hoezeer de wederpartij ook subjectief te goeder trouw bepaalde verwachtingen mag hebben gekoesterd.
20. Het vorenstaande geldt mutatis mutandis ook voor de vordering van fl. 44.226,24 wegens door Cambuur met het oog op het wedstrijdsponsorschap van Voetbal Online ten aanzien van de wedstrijd tegen Ajax van 27 augustus 1999 verzorgde reclame-uitingen van Voetbal Online en gemaakte drukkosten.
Cambuur beroept zich op een van een haar onbekend "WOL Sales" en een onbekend faxnummer afkomstige fax met onleesbare handtekening d.d. 24 augustus 1999, inhoudende dat "Voetbal Online in samenwerking met Wegener de wedstrijdsponsor is voor a.s. vrijdag tegen Ajax". Gelet op de betwisting van WOL van haar betrokkenheid althans gebondenheid, moet ook deze vordering worden afgewezen.
21. Het geheel overziende komt president tot de conclusie dat de vordering van Cambuur op grond van een beweerdelijk gesloten sponsorovereenkomst voor de duur van drie jaar en met het oog op een bijdrage van 1,5 miljoen gulden per jaar mede in het licht van het restitutierisico niet voldoende aannemelijk is om op grond daarvan WOL thans tot betaling van een voorschot te verplichten. Hetzelfde geldt voor de ter zitting alsnog ingediende vordering. Een en ander betekent dat de gevraagde voorschotten van in totaal meer dan anderhalf miljoen gulden zullen worden geweigerd met veroordeling van Cambuur als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten.
BESLISSING
De president, rechtdoende in kort geding:
1. wijst de vorderingen af;
2. veroordeelt eiseres in de kosten van dit kort geding, tot deze uitspraak aan de zijde van gedaagde begroot op fl. 400,- voor verschotten en fl. 1.550,- voor salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Vrieze, president, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2000.