Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht
Uitspraak ex artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
Reg.nrs.: 04/110 & 04/113
Inzake de gedingen tussen
[eiser] en 47 anderen, wonende te Doniaga en Follega, [eiser] c.s.,
gemachtigde: mr. R.C.M. Kamsma, advocaat te Leeuwarden,
en
Vermilion Oil & Gas Netherlands B.V., gevestigd te Harlingen, hierna te noemen: Vermilion,
gemachtigde: mr. A. van Rossem, advocaat te Rotterdam,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van Skarsterlân, verweerder,
gemachtigde: A.C. Teuben, werkzaam in gemeentelijke dienst.
1 Procesverloop
Op 9 juli 2002 heeft verweerder aan TotalFinaElf E&P Nederland BV (hierna: Total) vrijstelling verleend op grond van art. 17 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) ten behoeve van het inrichten van een tijdelijke boorlocatie, inclusief toegangspad, nabij het perceel Wielwei 51 te Doniaga (kadastraal bekend gemeente Langweer, sectie D, nrs. 680, 681, 716, 717, 718 en 1504). Naar dit besluit wordt hierna verwezen als: besluit A.
Bij besluit van eveneens 9 juli 2002 heeft verweerder aan Total een bouwvergunning met instandhoudingstermijn verleend -onder gelijktijdige verlening van tijdelijke vrijstelling van de bepalingen van het geldende bestemmingsplan- voor het plaatsen en tijdelijk geplaatst hebben van drie boorkelders, fundamenten en hekwerk ten behoeve van een boorlocatie. Dit besluit geldt hierna als: besluit B.
Tegen deze besluiten is bezwaar gemaakt door [A] te [B] en 140 anderen. [eiser] c.s. maakten deel uit van deze groep. Tevens heeft Total bezwaar gemaakt tegen de besluiten A en B.
Op 9 december 2003 heeft verweerder beslist op de bezwaarschriften, waarvan [eiser] c.s. en Total bij afzonderlijke brieven van 15 december 2003 (kenmerk 2002.001 respectievelijk 2002.006) in kennis zijn gesteld.
Tegen de beslissingen op bezwaar hebben [eiser] c.s. en Total beroep ingesteld. Het beroep van [eiser] c.s. is bekend onder registratienummer 04/113. Total is als vergunninghouder tevens partij in het beroep van [eiser] c.s. Het beroep van Total is geregistreerd onder nummer 04/110.
Tegelijk met het instellen van beroep hebben [eiser] c.s. een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend (reg.nr. 04/112). Het verzoek is door de voorzieningenrechter met instemming van partijen aangehouden, waarna het verzoek op 24 december 2004 is ingetrokken. Bij uitspraak van 31 januari 2005 is verweerder veroordeeld in de proceskosten van [eiser] c.s. ter zake van het verzoek.
Bij brief van 13 oktober 2004 heeft Vermilion aangegeven dat zij het beroep van Total wenst over te nemen in verband met de overdracht door Total van haar aandeel in een aantal aardgaswinningsvergunningen binnen de provincies Fryslân en Noord-Holland aan Vermilion. Vermilion is als rechtsopvolger van Total tevens partij in het beroep van [eiser] c.s.
De zaken zijn gevoegd behandeld ter zitting van de rechtbank, meervoudige kamer, gehouden op 1 april 2005. Van de zijde van [eiser] c.s. zijn verschenen J. de Vries, P. Mandemaker, A. Landman en J. Wijma, bijgestaan door mr. Kamsma en haar kantoorgenoot mr. I. van der Meer. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door D.S. Hylkema, wethouder, en A.C. Teuben, gemachtigde. Vermilion heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. F.H.A.M. Thunnissen, advocaat te Amsterdam, en mr. Van Rossem voornoemd. Namens Total is niemand verschenen.
2 Motivering
2.1 Feiten en omstandigheden die de rechtbank als vaststaand aanneemt
Op 1 juni 2001 heeft Total bij verweerder een bouwvergunning aangevraagd voor het oprichten van bouwwerken op een boorlocatie ten behoeve van de exploratie-boring Follega-1. Dit bouwplan is in strijd met het geldende bestemmingsplan "Buitengebied Skarsterlân".
Bij het primaire vrijstellingsbesluit van 9 juli 2002 (besluit A) heeft verweerder tijdelijk vrijstelling verleend van het bestemmingsplan "Buitengebied Skarsterlân" ten behoeve van het inrichten en gebruiken van de boorlocatie inclusief toegangsweg. De vrijstelling wordt verleend voor een periode van maximaal zes maanden, te beginnen op 15 augustus 2002 en eindigend op 15 maart 2003 (begin vogelbroedseizoen), dan wel zo spoedig mogelijk ná dit broedseizoen op 15 juni 2003 doch uiterlijk op 1 oktober 2003. Na afloop van deze termijn van maximaal zes maanden dienen de percelen in de huidige toestand (weilanden) teruggebracht te worden.
Bij het primaire besluit van 9 juli 2002 omtrent de aanvraag om een bouwvergunning (besluit B) heeft verweerder het volgende besloten:
(1) Op grond van art. 17 WRO Pro wordt tijdelijk, voor een termijn van ten hoogste zes maanden, te beginnen op 15 augustus 2002 en eindigend op 15 maart 2003 (begin broedseizoen), dan wel zo spoedig mogelijk ná dit broedseizoen op 15 juni 2003 doch uiterlijk 1 oktober 2003, vrijstelling verleend van de bepalingen van het vigerende bestemmingsplan. Na afloop van deze termijn van maximaal zes maanden dienen de percelen in de huidige toestand (weilanden) teruggebracht te worden.
(2) De gevraagde bouwvergunning wordt verleend voor een termijn van ten hoogste zes maanden, te beginnen op 15 augustus 2002 en eindigend op 15 maart 2003 (begin broedseizoen), dan wel zo spoedig mogelijk ná dit broedseizoen op 15 juni 2003 doch uiterlijk 1 oktober 2003, overeenkomstig de bij de aanvraag overgelegde en door verweerder gewaarmerkte tekeningen. Aan de bouwvergunning is een zestal voorschriften verbonden.
Op 7 november 2002 hebben [eiser] c.s. en Total hun bezwaren toegelicht ten overstaan van de commissie voor de bezwaarschriften (algemene kamer) van de gemeente Skarsterlân (hierna: de commissie).
Op 17 februari 2003 heeft een informele hoorzitting plaatsgevonden, waarbij [eiser] c.s. en Total hun bezwaren nader hebben toegelicht aan verweerder.
In opdracht van Total is door Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. een rapport opgesteld, genaamd "Ecologische quick scan tijdelijke proefboorlocatie Follega-1. Een toets in het kader van de Flora- en faunawet en de Europese Richtlijnen". Dit rapport van 28 augustus 2003 (hierna verder de quick scan te noemen) is door Total ter beschikking gesteld van verweerder en maakt deel uit van de gedingstukken.
Op verzoek van verweerder heeft Metafoor Noord B.V. op 2 september 2003 een advies uitgebracht, genaamd "Second opinion n.a.v. de bezwarenprocedure i.v.m. een verleende bouwvergunning en een verleende vrijstelling ex artikel 17 WRO Pro voor de boorlocatie TotalFinaElf E&P Nederland B.V. (proefboring Follega-1) te Doniaga, gemeente Skarsterlân". Ook dit rapport, hierna te noemen: de second opinion, bevindt zich onder de gedingstukken.
[eiser] c.s. en Total hebben hun bezwaren ten overstaan van de commissie nader toegelicht op een op 29 september 2003 gehouden hoorzitting. Op dezelfde dag heeft de commissie haar adviezen met betrekking tot de bezwaarschriften van [eiser] c.s. en Total uitgebracht.
Op 9 december 2003 heeft verweerder beslist op de ingediende bezwaarschriften. Verweerder laat hierbij in het midden of alle [eiser] c.s. kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin art. 1:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Voor zover het gaat om de bezwaren betreffende het verzamelen van relevante kennis en de afweging van de betrokken belangen, is het bezwaarschrift van [eiser] c.s. -conform het daarop betrekking hebbende advies van de commissie- gegrond verklaard en zijn de primaire besluiten dienovereenkomstig aangepast. Voor het overige is het bezwaarschrift ongegrond verklaard en is het verzoek om toekenning van een vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand afgewezen.
Eveneens op 9 december 2003 heeft verweerder het bezwaarschrift van Total, conform het daarop betrekking hebbende advies van de commissie, gegrond verklaard voor zover het de bezwaren betreft inzake de opgelegde termijn van maximaal zes maanden en de geconstateerde onduidelijkheid rond het terugbrengen van de situatie in de oude toestand.
Verweerder heeft besluit A herzien waardoor het -zakelijk weergegeven- als volgt luidt:
Aan Total wordt tijdelijk vrijstelling verleend van het vigerende bestemmingsplan ten behoeve van het inrichten en gebruiken van een boorlocatie (inclusief toegangsweg) ten behoeve van het opsporen van aardgas overeenkomstig de gewaarmerkte tekening. De vrijstelling geldt voor de duur van één jaar, waarbij de werkzaamheden niet mogen plaatsvinden in het broedseizoen tussen 15 maart en 15 juni, welk broedseizoen niet is begrepen in de termijn van één jaar. Na afloop van deze termijn van maximaal één jaar dienen de percelen in de huidige toestand (weilanden en deels bestaand pad) en daarmee in overeenstemming met het bestemmingsplan te worden teruggebracht.
Verweerder heeft besluit B eveneens herzien, zodat dit besluit -zakelijk weergegeven- als volgt luidt:
(1) Aan Total wordt tijdelijk, voor een termijn van ten hoogste één jaar, vrijstelling verleend van de bepalingen van het vigerende bestemmingsplan, waarbij de werkzaamheden niet mogen plaatsvinden in het broedseizoen tussen 15 maart en 15 juni, welk broedseizoen niet is begrepen in de termijn van één jaar.
(2) Aan Total wordt een bouwvergunning verleend voor een termijn van ten hoogste één jaar, waarbij de werkzaamheden niet mogen plaatsvinden in het broedseizoen tussen 15 maart en 15 juni, welk broedseizoen niet is begrepen in de termijn van één jaar, overeenkomstig de gewaarmerkte tekening en onder beperking van de in het besluit van 9 juli 2002 opgenomen voorschriften. Na afloop van deze termijn van maximaal één jaar dienen de percelen in de huidige toestand (weilanden) en daarmee in overeenstemming met het bestemmingsplan te worden teruggebracht.
2.2 Overwegingen ten aanzien van de partijstelling
In verband met de overdracht door Total van haar aandeel in een aantal aardgaswinningvergunningen binnen de provincies Fryslân en Noord-Holland aan Vermilion, heeft verweerder op 16 november 2004 besloten om de besluiten A en B, zoals deze luiden na de beslissingen op bezwaar, over te schrijven op naam van Vermilion. Tegen voormeld besluit hebben [eiser] c.s. bezwaar gemaakt.
In het licht van het besluit van 16 november 2004 heeft de rechtbank voor de beoordeling van het beroep in de zaak met nummer 04/113 Vermilion (naast Total) aangemerkt als derde belanghebbende. In zaak met nummer 04/110 merkt de rechtbank Vermilion, als rechtsopvolgster van Total, aan als de eisende partij. De omstandigheid dat het besluit tot wijziging van de tenaamstelling nog niet onherroepelijk is, staat daaraan niet in de weg. De argumenten die door Total in beide procedures naar voren zijn gebracht, worden aangemerkt als argumenten van Vermilion.
2.3 De argumenten van [eiser] c.s.
De exploitant beoogt met het bouwplan de definitieve plaatsing van boorkelders. Om deze reden mocht verweerder art. 17 WRO Pro niet toepassen, omdat de tijdelijkheid onvoldoende vast staat. Bovendien is ook voor de boortoren een bouwvergunning nodig, ondanks de tijdelijke aanwezigheid daarvan, terwijl deze niet is verleend. Verder zijn de natuurbelangen naar de mening van [eiser] c.s. onvoldoende meegewogen.
Verweerder meent volgens [eiser] c.s. ten onrechte dat het aanleggen van een verharde toegangsweg naar de boorlocatie onder besluit A kan worden gerealiseerd. Volgens [eiser] c.s. is hiervoor een tijdelijke aanlegvergunning vereist. Verweerder is voorts ten onrechte teruggekomen op een in een brief van 20 maart 2002 neergelegde toezegging, dat eerst tot besluitvorming zal worden overgegaan nadat de exploitant een overeenkomst heeft gesloten met de betrokken omwonenden over eventuele schade.
Verder is namens [eiser] c.s. aangevoerd dat verweerder in strijd met de Awb heeft gehandeld door in twee afzonderlijke besluiten te beslissen op de bezwaarschriften van [eiser] c.s. en Total. Ter zitting hebben [eiser] c.s. nog gesteld dat verweerder ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de watertoets en geen onderzoek heeft gedaan naar cultuur-historische waarden in het betrokken gebied.
2.4 De argumenten van Vermilion
Door Vermilion is aangevoerd dat de termijn van één jaar te kort is om het totaal van alle werkzaamheden (aanleg van de locatie, proefboring, evaluatie, testen, nadere evaluaties, eventueel opnieuw testen, verwijdering van de locatie) te kunnen uitvoeren. Volgens Vermilion is de volledige periode van vijf jaar die op grond van de wet mogelijk is, nodig om tot een verantwoorde beslissing te kunnen komen met betrekking tot een eventuele exploitatie.
2.5 Het toetsingskader
Art. 17 lid 1 WRO Pro bepaalt dat burgemeester en wethouders met het oog op een voor een bepaalde termijn voorgenomen afwijking van een bestemmingsplan voor die termijn vrijstelling kunnen verlenen van dat plan. De termijn kan, ook na mogelijke verlenging, ten hoogste vijf jaren belopen. Art. 19 van Pro het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (Bro 1985) bepaalt dat vrijstelling als bedoeld in art. 17 WRO Pro slechts wordt verleend, indien aannemelijk is dat het beoogde bouwwerk, werk, geen bouwwerk zijnde, of werkzaamheid dan wel gebruik niet langer dan vijf jaren in stand zal blijven.
Na het verstrijken van de in art. 17 lid 1 WRO Pro genoemde termijn is degene aan wie de vrijstelling is verleend (of diens rechtsopvolger) op grond van art. 17 lid 4 WRO Pro verplicht de met het bestemmingsplan strijdige situatie te zijner keuze hetzij in de vorige toestand te herstellen, hetzij met het bestemmingsplan in overeenstemming te brengen. Op grond van art. 17 lid 5 WRO Pro wordt de in het vierde lid genoemde verplichting opgeschort, indien vóór het verstrijken van de in het eerste lid genoemde termijn een ontwerp voor een op opheffing van bedoelde strijdigheid gerichte herziening van het bestemmingsplan ter inzage is gelegd. Deze opschorting duurt totdat -voor zover hier relevant- omtrent goedkeuring van de herziening onherroepelijk is beslist. Ingeval van goedkeuring vervalt de verplichting.
Op grond van art. 17 lid 1 WRO Pro komt aan verweerder een discretionaire bevoegdheid toe. Wanneer het gaat om een discretionaire bevoegdheid dient de bestuursrechter zich te beperken tot de vraag of kan worden gezegd dat het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, dan wel anderszins heeft gehandeld in strijd met enige regel van geschreven recht -daaronder begrepen hetgeen in de Awb is bepaald over onder meer zorgvuldigheid en motivering- dan wel met enige regel van ongeschreven recht of enig algemeen rechtsbeginsel.
Met ingang van 15 augustus 2002 en 1 januari 2003 is een aantal bepalingen van de Woningwet gewijzigd (Stb. 2002, 411). Op grond van art. VII van de wet van 18 oktober 2001 (Stb. 2001, 518) is op een aanvraag om bouwvergunning als bedoeld in art. 40 lid Pro 1 (oud) Woningwet of een melding als bedoeld in art. 42 lid Pro 1 (oud) Woningwet die is ingediend vóór de inwerkingtreding van de desbetreffende bepalingen, het recht van toepassing zoals dat gold op de dag waarop die aanvraag of melding is ingediend, tenzij art. I onderdeel N van voormelde wet ertoe leidt dat voor het bouwen geen bouwvergunning is vereist. Aangezien het onderhavige bouwplan bij of krachtens art. 43 Woningwet Pro, zoals deze bepaling luidt met ingang van 15 augustus 2002, respectievelijk 1 januari 2003, niet als bouwvergunningvrij kan worden aangemerkt, dient op grond van voormeld art. VII in de onderhavige zaak te worden getoetst aan de bepalingen van de Woningwet zoals die hebben geluid tot de inwerkingtreding van voormelde wijzigingen.
Op grond van art. 45 lid 1 onder Pro d van de Woningwet wordt in een bouwvergunning voor een bouwwerk ten aanzien waarvan art. 17 WRO Pro wordt toegepast, een termijn gesteld na het verstrijken waarvan het bouwwerk niet langer in stand mag worden gehouden. Deze termijn is ingevolge art. 45 lid 4 WRO Pro gelijk aan de termijn waarvoor vrijstelling op grond van art. 17 WRO Pro is verleend, ook ingeval van verlenging op grond van art. 45 lid 5 Woningwet Pro. Art. 45 lid 7 Woningwet Pro bepaalt dat na het verstrijken van de instandhoudingstermijn het vierde tot en met het zevende lid van art. 17 WRO Pro van toepassing zijn.
2.6 Rechtsoverwegingen inzake het beroep van [eiser] c.s.
2.6.1 De ontvankelijkheid van [eiser] c.s.
Uit de aan het beroepschrift gehechte lijst blijkt dat [eiser] en de 47 andere eisers allen woonachtig zijn in Follega of Doniaga, aan de [straatnaam 1], dan wel de [straatnaam 2], zodat zij in de onmiddellijke omgeving van de boorlocatie wonen. Op grond hiervan kunnen zij naar het oordeel van de rechtbank worden beschouwd als belanghebbenden in de zin van art. 1:2 Awb Pro. [eiser] c.s. zijn daarom door verweerder terecht ontvankelijk geacht in hun bezwaren.
2.6.2 De bevoegdheid van verweerder om art. 17 WRO Pro toe te passen
2.6.2.1 De tijdelijkheid van de proefboring
[eiser] c.s. stellen zich op het standpunt dat verweerder voor wat betreft besluit B ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 17 WRO Pro. De kans dat er gas wordt gevonden onder het Tjeukemeer is 40%. Het is voorts duidelijk dat Vermilion in het geval gas wordt gevonden, dit gas zal gaan winnen vanaf dezelfde locatie als die vanaf waar de proefboring zal plaatsvinden. De thans vergunde bouwwerken zullen in het geval tot winning wordt overgegaan, echter niet worden afgebroken. Om deze reden kan niet art. 17 WRO Pro worden toegepast, maar lag toepassing van art. 19 WRO Pro meer voor de hand.
De rechtbank deelt deze zienswijze niet. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er voldoende concrete, objectieve gegevens voorhanden die aantonen dat de proefboring kan worden beschouwd als een tijdelijke activiteit als bedoeld in art. 19 Bro Pro 1985. De aard van een proefboring, waarmee wordt onderzocht of zich een winbare hoeveelheid gas in de bodem bevindt, brengt reeds met zich dat het om een tijdelijke activiteit gaat.
De omstandigheid dat Vermilion te kennen heeft gegeven dat men tot winning van gas wil overgaan indien dit rendabel lijkt en dat men in dat geval gebruik zou willen maken van de aangelegde boorkelders, maakt dit niet anders. De winning is immers een onzekere gebeurtenis die zich in de toekomst mogelijk zal voordoen. Het besluit om hiertoe over te gaan, is afhankelijk van een aantal voorwaarden waarvan het ten tijde hier van belang onzeker is of deze vervuld zullen worden.
De ingevolge art. 17 lid 4 WRO Pro bestaande plicht tot verwijdering na afloop van de vrijstellingstermijn strekt zich ook uit over de boorlocatie en de toegangsweg. De ingevolge art. 45 Woningwet Pro aan de bouwvergunning verbonden instandhoudingstermijn stelt voorts buiten twijfel dat de plicht tot verwijdering zich eveneens uitstrekt over de op de boorlocatie opgerichte bouwwerken. In hoeverre de boorlocatie en de bouwwerken na afloop van de proefboring gehandhaafd kunnen blijven ten dienste van de dan geldende bestemming, kan thans niet worden overzien en is voor de toepassing van art. 17 WRO Pro ook niet relevant.
2.6.2.2 Het aanlegvergunningvereiste voor de boorlocatie en de toegangsweg
Met betrekking tot besluit A stellen [eiser] c.s. zich primair op het standpunt dat de tijdelijke vrijstelling op grond van art. 17 WRO Pro geen betrekking heeft op het in art. 6 lid 8 van Pro de voorschriften van het bestemmingsplan neergelegde verbod om zonder of in afwijking van een door verweerder verleende aanlegvergunning in de bepaling nader omschreven werken of werkzaamheden uit te voeren. Volgens [eiser] c.s. is enkel vrijstelling verleend van het in art. 6 lid 6 van Pro het bestemmingsplan opgenomen verbod om gronden en bouwwerken te gebruiken in strijd met de doeleindenomschrijving van de geldende bestemming "agrarisch gebied met hoge landschappelijke en natuurlijke waarde". [eiser] c.s. zijn van mening dat op grond van art. 45 WRO Pro een tijdelijke aanlegvergunning nodig is, in welk verband tevens is verwezen naar art. 46 lid 8 WRO Pro.
Deze argumenten treffen geen doel. Door [eiser] c.s. wordt miskend dat aanleggen een gekwalificeerde vorm van gebruik is, waarbij door middel van het vergunningvereiste -voor zover zulks noodzakelijk is- in het bestemmingsplan een preventieve toetsing is ingebouwd van activiteiten waarvan op voorhand niet duidelijk is of het terrein hierdoor minder geschikt wordt voor de verwerkelijking van de daaraan bij het plan gegeven bestemming. Het verlenen van vrijstelling van het algemene gebruiksverbod brengt daarom mee dat een aanlegvergunningplicht komt te vervallen. Bovendien heeft verweerder, anders dan [eiser] c.s. menen, de verleende vrijstelling niet beperkt tot art. 6 lid 6 van Pro de planvoorschriften. Een situatie als bedoeld in art. 45 WRO Pro, welke bepaling betrekking heeft op een tijdelijke aanlegvergunning op grond van een voorlopige bestemming, doet zich hier niet voor. Art. 46 lid 8 WRO Pro is evenmin van toepassing.
Subsidiair voeren [eiser] c.s. aan dat tenminste in het vrijstellingsbesluit expliciet had moeten worden vermeld dat de vrijstelling ex art. 17 WRO Pro mede betrekking heeft op het aanlegvergunningstelsel uit het geldende bestemmingsplan.
Naar het oordeel van de rechtbank is evenwel geen regel aan te wijzen waaruit voortvloeit dat dit voor verweerder een rechtsplicht zou zijn. Verweerder heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, ongeclausuleerd een tijdelijke vrijstelling verleend van het geldende bestemmingsplan. In geval van onduidelijkheid over de strekking van dat besluit kunnen belanghebbenden hetzij hiertegen rechtsmiddelen aanwenden, hetzij door het vragen om handhaving wegens het overtreden van het verbod om zonder aanlegvergunning werken of werkzaamheden uit te voeren een besluit uitlokken over de toepasselijkheid van de desbetreffende bepalingen van het bestemmingsplan.
2.6.2.3 De vereiste bouwvergunning voor de boortoren
[eiser] c.s. hebben aangevoerd dat verweerder had behoren af te zien van het verlenen van een tijdelijke vrijstelling en bouwvergunning, omdat ook voor de bouw van een boortoren een bouwvergunning nodig is, welke evenwel door Vermilion niet is aangevraagd.
Naar het oordeel van de rechtbank ligt in de onderhavige procedure alleen de vraag ter beoordeling voor of verweerder op juiste gronden een tijdelijke vrijstelling en bouwvergunning heeft verleend voor de aanleg van drie boorkelders, fundamenten, een hekwerk en een toegangsweg ten behoeve van de proefboring. Het niet beschikken door Vermilion over een bouwvergunning voor een boortoren, los van de vraag of die vereist is of niet, is geen grond voor weigering van de tijdelijke vrijstelling en bouwvergunning waar het in deze procedure om gaat. De vraag of een bouwvergunning noodzakelijk is voor het oprichten van een boortoren ten behoeve van de proefboring, behoeft in het kader van dit geding dan ook geen beantwoording.
2.6.2.4 Conclusie ten aanzien van de bevoegdheid
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, concludeert de rechtbank dat verweerder bevoegd was om toepassing te geven aan art. 17 WRO Pro. In hetgeen hierna volgt, zal de vraag worden beantwoord of verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, dan wel, of de bestreden besluiten waarbij vrijstelling op grond van art. 17 WRO Pro is verleend ten behoeve van het uitvoeren van een proefboring en de oprichting van de daarvoor vereiste gebouwen, het resultaat zijn van een onredelijke belangenafweging als hierboven bedoeld in onderdeel 2.5.
2.6.3 De afweging van belangen
2.6.3.1 De belangen van natuur en milieu
[eiser] c.s. hebben betoogd dat in de bestreden besluiten onvoldoende rekening is gehouden met de gevolgen van de proefboring voor de natuur, met name gelet op het feit dat de boorlocatie dicht bij een gebied ligt dat deel uitmaakt van de Ecologische Hoofdstructuur (EHS), als bedoeld in de planologische kernbeslissing Structuurschema Groene Ruimte (SGR), terwijl ook onvoldoende rekening is gehouden met de eisen die worden gesteld door de Flora- en Faunawet. Volgens [eiser] c.s. staat het nabijgelegen Tjeukemeer voorts op de nominatie om te worden aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van de richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (hierna: Vogelrichtlijn).
De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 21 juli 2004 in het geding tussen de stichting "Stichting Tegengas Tjeukemeer" en de minister van Economische Zaken met betrekking tot de aan Total verleende mijnbouwmilieuvergunning op grond van art. 40 van Pro de Mijnbouwwet. In deze uitspraak is de AbRS tot de conclusie gekomen dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de proefboring niet zal leiden tot een dusdanige aantasting van natuurwetenschappelijke en ecologische waarden dat op grond daarvan de mijnbouwmilieuvergunning geweigerd had moeten worden.
In navolging van de AbRS is de rechtbank van oordeel dat verweerder de onderhavige besluiten niet behoefde te toetsen aan de Vogelrichtlijn, aangezien de boorlocatie niet in de directe nabijheid van een speciale beschermingszone is gelegen als bedoeld in die richtlijn. Het Tjeukemeer is immers niet als zodanig aangewezen en staat evenmin op de lijst van door Nederland bij de Europese Commissie aangemelde beschermingszones. De dichtstbijzijnde speciale beschermingszone is het IJsselmeer, dat op een afstand van 10 km van de boorlocatie is gelegen. Wel is juist dat de boorlocatie dichtbij een kerngebied van de EHS is gelegen. De rechtbank is evenwel van oordeel dat uit de quick scan blijkt dat de exploratieboring, mits uitgevoerd buiten het broedseizoen, slechts een beperkte en zeer plaatselijke verstoring zal veroorzaken binnen het kerngebied. Bovendien blijven er voldoende fourageermogelijkheden over voor de broedvogels, watervogels en trekvogels. De rechtbank is niet gebleken dat de conclusies van dit rapport, welke door verweerder bij zijn heroverweging zijn betrokken, onjuist zijn. [eiser] c.s. hebben ook geen contra-expertise laten uitvoeren die op het tegendeel zou kunnen wijzen. Op grond hiervan behoefde verweerder het verdere toetsingskader van het SGR voor dit project dan ook niet toe te passen.
De vragen of voor de uitvoering van de proefboring ontheffingen nodig zijn op grond van de Flora- en faunawet, en zo ja, of deze ontheffingen kunnen worden verleend, komen aan de orde in een eventueel te voeren procedure op grond van de Flora- en faunawet. Dat doet er echter niet aan af dat verweerder geen tijdelijke vrijstelling kan verlenen indien en voor zover hij op voorhand in redelijkheid zou moeten inzien dat de Flora- en faunawet aan de uitvoerbaarheid van het plan tot het uitvoeren van een proefboring in de weg staat.
In lijn met de voorgaande overwegingen is de rechtbank evenwel van oordeel dat op grond van de quick scan kan worden aangenomen dat de proefboring, mits uitgevoerd buiten het broedseizoen, geen verstoring van soorten of aantasting van hun leefgebieden ten gevolge zal hebben die slechts kan worden toegestaan door middel van een ontheffing op grond van de Flora- en Faunawet. [eiser] c.s. hebben ook ten aanzien van deze conclusie geen contra-expertise ingediend op grond waarvan de juistheid daarvan in twijfel zou kunnen worden getrokken. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat de bepalingen van de Flora- en faunawet niet aan de verlening van de tijdelijke vrijstelling in de weg staan.
2.6.3.2 De waterhuishoudkundige belangen
Namens [eiser] c.s. is naar voren gebracht dat verweerder ten onrechte geen uitvoering heeft gegeven aan de zogenaamde watertoets. Hoewel [eiser] c.s. eerst ter zitting deze watertoets expliciet hebben genoemd, zal de rechtbank dit argument bij haar beoordeling betrekken, aangezien in het beroepschrift door [eiser] c.s. is gesteld dat verweerder onderzoek had dienen te verrichten naar de mogelijke gevolgen voor het grondwaterpeil van de bouw van de boorputten.
[eiser] c.s. doelen met de watertoets kennelijk op het Besluit van 3 juli 2003 (Stb. 2003, 294), waarbij in het Bro 1985 is vastgelegd dat bij de voorbereiding van bepaalde besluiten een beschrijving moet worden gegeven van de wijze waarop rekening is gehouden met de gevolgen van ruimtelijke plannen voor de waterhuishouding. Deze verplichting is echter niet opgenomen ten aanzien van de voorbereiding van een tijdelijke vrijstelling ingevolge art. 17 WRO Pro, zodat dit argument faalt. De rechtbank is voorts niet gebleken dat verweerder van het nemen van de besluiten A en B had moeten afzien vanwege de te verwachten gevolgen voor het grondwaterpeil.
2.6.3.3 De archeologische belangen
[eiser] c.s. hebben eerst ter zitting aangevoerd dat verweerder bij het nemen van de bestreden besluiten ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar de mogelijke aanwezigheid van cultuurhistorische waarden ter plaatse. De rechtbank is van oordeel dat deze grond in een zodanig laat stadium van de procedure is voorgedragen dat hierdoor in strijd wordt gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Deze grond zal dan ook als tardief buiten behandeling worden gelaten.
2.6.3.4 De te verwachten hinder van de proefboring
Namens [eiser] c.s. is aangevoerd dat verweerder bij het nemen van de bestreden besluiten onvoldoende rekening heeft gehouden met de hinder die de proefboring zal hebben voor omwonenden. De rechtbank verwijst hiervoor naar voormelde uitspraak van de AbRS van 21 juli 2004. Bij die uitspraak is de mijnbouwmilieuvergunning in stand gelaten, zodat het ervoor kan worden gehouden dat met de hinderaspecten, die in een dergelijke procedure ook thuishoren, reeds voldoende rekening is gehouden.
2.6.3.5 De schade door verzakking en/of bodemdaling
[eiser] c.s. hebben gewezen op een brief van 20 maart 2002 van verweerder aan omwonenden, waarin wordt vermeld dat is besloten om, voordat definitief wordt beslist op de aanvragen van Total onderscheidenlijk de ingediende zienswijzen, de exploitant schriftelijk te laten verklaren dat zij met de omwonenden een overeenkomst zal sluiten. In die overeenkomst zou moeten worden vastgelegd dat op kosten van de exploitant de nulsituatie zal worden opgenomen, teneinde na afloop van de proefboring te kunnen vaststellen of er sprake is van schade ten gevolge van bodemdaling en/of verzakking, mede in verband met de transportbewegingen ten behoeve van de proefboring, en dat die schade door de exploitant zal worden vergoed. Volgens [eiser] c.s. zijn deze overeenkomsten nimmer gesloten en heeft verweerder deze toezegging later ten onrechte afgezwakt in zijn brief van 31 juli 2002 aan de omwonenden. Bijgevolg had verweerder de vrijstellingen en bouwvergunning niet mogen afgeven, aldus [eiser] c.s.
De rechtbank merkt dit aan als een beroep op het vertrouwensbeginsel, nu [eiser] c.s. kennelijk van mening zijn dat zij door de inhoud van de brief van 20 maart 2002 erop mochten vertrouwen dat verweerder niet zou beslissen op de aanvragen van Total zonder dat eerst met de omwonenden een overeenkomst zou zijn gesloten met betrekking tot de vastlegging van de nulsituatie. De rechtbank laat, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, in het midden of de conclusies die [eiser] c.s. uit de brief van 20 maart 2002 trekken juist zijn, alsmede de vraag welke betekenis in het licht van het vertrouwensbeginsel aan de brief van verweerder van 31 juli 2002, dus slechts enkele maanden later, toekomt.
Door Vermilion is bij brief van 17 maart 2005 aangegeven dat zij de door Total bij brief van 3 mei 2002 gedane toezeggingen gestand zal doen. In laatstvermelde brief wordt vermeld onder meer dat de nulsituatie zal worden vastgelegd door een onafhankelijk bureau, dat alle documenten ter bewaring zullen worden overhandigd aan een notaris en dat schade welke aantoonbaar het gevolg is van transporten ten behoeve van de proefboring of de uitvoering hiervan, zal worden vergoed.
Naar het oordeel van de rechtbank is met de hiervoor bedoelde brief van Vermilion genoegzaam tegemoetgekomen aan de wensen van de omwonenden, waaronder [eiser] c.s., met betrekking tot het opmeten van de nulsituatie door middel van een rapport en foto's door een onafhankelijk bureau en de garanties dat eventuele schade zal worden vergoed. Deze situatie bestond ook al ten tijde van de bestreden besluiten. De rechtbank vermag dan ook niet in te zien dat verweerder in hetgeen door [eiser] c.s. op dit punt naar voren is gebracht, aanleiding had moeten zien de vrijstelling te weigeren.
2.6.3.6 Conclusie ten aanzien van de belangenafweging
Onder verwijzing naar de voorgaande overwegingen concludeert de rechtbank dat de argumenten van [eiser] c.s. geen grond bieden voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid op grond van art. 17 WRO Pro.
2.6.4 De gevolgde procedure
[eiser] c.s. hebben tevens betoogd dat verweerder heeft nagelaten om op de bezwaarschriften van [eiser] c.s. en Total in één besluit te beslissen, waardoor twee besluiten op bezwaar zijn genomen die inhoudelijk van elkaar afwijken. Volgens [eiser] c.s. heeft verweerder onzorgvuldig gehandeld door niet alle partijen gelijk en daarmee volledig te informeren.
Dit betoog slaagt.
Art. 7:11 Awb Pro schrijft voor dat indien het bezwaar ontvankelijk is, op de grondslag daarvan een heroverweging van het primaire besluit plaatsvindt. Voor zover deze heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.
In het onderhavige geval hebben zes partijen, waaronder [eiser] c.s. en Total, bezwaar gemaakt tegen de twee primaire besluiten A en B. Uit de aan Total bekend gemaakte beslissing op bezwaar blijkt dat de door verweerder gepleegde heroverweging ertoe heeft geleid dat de vrijstellingstermijn van art. 17 WRO Pro en de instandhoudingstermijn van art. 45 Woningwet Pro zijn verlengd van zes naar twaalf maanden. Hiervan blijkt echter niets uit de aan [eiser] c.s. bekend gemaakte beslissing op bezwaar. [eiser] c.s. hebben onweersproken gesteld dat zij niet op de hoogte zijn gebracht van de beslissing op het bezwaarschrift van Total en de uit die heroverweging voortvloeiende aanpassingen van de besluiten A en B.
Het is niet zo, gelijk door [eiser] c.s. is gesteld, dat hierdoor twee verschillende bouwvergunningen zijn ontstaan. Wel is naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven situatie sprake van twee naast elkaar bestaande besluiten op bezwaar terzake van dezelfde primaire besluiten, doch met een tegengestelde inhoud en waarbij de verhouding tussen beide besluiten op bezwaar niet duidelijk is. [eiser] c.s. kunnen op grond van de door hen ontvangen beslissing op bezwaar menen dat de vrijstellings- en instandhoudingstermijn van de besluiten A en B nog immer zes maanden bedraagt, terwijl uit de beslissing op bezwaar die aan Total is verzonden juist het tegendeel blijkt. Bovendien roept het de vraag op of in de overige vier beslissingen op bezwaar nog andere aanpassingen zijn doorgevoerd in de primaire besluiten A en B, die zich aan de waarneming van [eiser] c.s. en Vermilion onttrekken.
Een dergelijke gang van zaken is naar het oordeel van de rechtbank niet in overeenstemming met het stelsel van hoofdstuk 7 Awb. Mede gelet op de processuele consequenties die dit kan hebben, waarbij met name zij gewezen op het bepaalde in art. 6:13 Awb Pro, gaat het hier naar het oordeel van de rechtbank niet om de schending van een vormvoorschrift dat met toepassing van art. 6:22 Awb Pro kan worden gepasseerd.
2.6.5 Conclusie ten aanzien van het beroep van [eiser] c.s.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de slotsom dat, hoewel de inhoudelijke argumenten niet kunnen slagen, het beroep van [eiser] c.s. om formele redenen gegrond moet worden verklaard. Het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met de wet.
2.7 Rechtsoverwegingen inzake het beroep van Vermilion
2.7.1 De vrijstellingstermijn
Verweerder heeft in de besluiten A en B, zoals deze luiden na de beslissing op bezwaar, de vrijstellings- en instandhoudingstermijn met zes maanden verlengd tot één jaar. Hiertoe heeft verweerder overwogen dat deze termijn redelijk wordt geacht gezien de werkzaamheden die moeten worden uitgevoerd. In het verweerschrift en ter zitting is namens verweerder daaraan toegevoegd dat de gekozen vrijstellings- en instandhoudingstermijn het resultaat is van een politiek compromis.
Total heeft bij de aanvraag verzocht om een tijdelijke vrijstelling gedurende een periode van vijf jaar. Vermilion heeft gemotiveerd aangegeven waarom een periode van in totaal één jaar voor het uitvoeren van de proefboring, waarbij het broedseizoen niet mag meetellen, te kort is. Volgens Vermilion is de maximale termijn waarvoor een tijdelijke vrijstelling kan worden verleend (vijf jaar) nodig. Vermilion heeft haar stelling onderbouwd door per (deel)activiteit van de proefboring aan te geven hoeveel tijd er naar schatting mee gemoeid zal zijn. Hierbij is nog vermeld dat er in een aantal gevallen met een aanzienlijke marge moet worden gewerkt in verband met onzekerheden ten aanzien van -onder meer- de noodzaak en beschikbaarheid van gespecialiseerde testapparatuur en de inzet van externe bedrijven.
Art. 7:12 lid 1 Awb Pro bepaalt dat de beslissing op het bezwaarschrift dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van het besluit op bezwaar wordt vermeld.
De rechtbank is van oordeel dat wanneer de belangenafweging, zoals blijkbaar het geval is, uitvalt in het voordeel van de proefboring, de vrijstellings- en instandhoudingstermijn niet zodanig kort mogen zijn dat de uitvoering van die proefboring hierdoor praktisch onmogelijk wordt.
In het licht van hetgeen door Vermilion naar voren is gebracht ten aanzien van de noodzakelijke duur van de tijdelijke vrijstelling en de instandhoudingstermijn van de bouwvergunning, oordeelt de rechtbank de beslissing op bezwaar als onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. Uit de motivering wordt met name niet duidelijk op grond waarvan verweerder van mening is dat een periode van één jaar voldoende is voor de door Vermilion uit te voeren werkzaamheden. Wanneer wordt uitgegaan van de juistheid van de door Vermilion gestelde (en door verweerder niet weersproken) minimale tijdsduur van de verschillende fasen van de proefboring, lijkt bij een vrijstellings- en instandhoudingstermijn van twaalf maanden een situatie te ontstaan waarbij weliswaar planologische medewerking aan de proefboring niet wordt geweigerd, maar de gekozen termijn de uitvoering van die proefboring feitelijk niet goed mogelijk maakt.
Het argument van verweerder dat de gekozen termijn de uitkomst van een politiek compromis is, heeft naar het oordeel van de rechtbank slechts betekenis indien en voor zover daarmee zou worden bedoeld dat het de uitkomst is van een afweging van de belangen van Vermilion en omwonenden. In dat geval is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd op grond waarvan hij meent dat het bestreden besluit in voldoende mate tegemoet komt aan het belang van Vermilion.
2.7.2 De eventuele winning van aardgas
In een brief van 12 december 2003 heeft verweerder aangegeven dat, mede gelet op de grote maatschappelijke en politieke gevoeligheid van het onderwerp, hangende bezwaar beoordeeld is welke argumenten er nog zijn om de besluiten A en B alsnog in te trekken. Mede op grond van de second opinion is verweerder van mening dat in redelijkheid niet teruggekomen kan worden op de verleende vrijstelling en bouwvergunning. Wel spreekt verweerder op voorhand uit "dat op basis van mogelijke toekomstige weigeringsgronden geen medewerking zal worden verleend aan eventuele winning van aardgas".
Vermilion heeft aangegeven het niet eens te zijn met deze uitlatingen en wenst het beroep ook hiertegen gericht te zien. Bedoelde uitlatingen van verweerder zijn echter niet gericht op zelfstandig rechtsgevolg en kunnen derhalve in deze procedure onbesproken worden gelaten.
2.7.3 Conclusie ten aanzien van het beroep van Vermilion
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de slotsom dat het beroep van Vermilion gegrond moet worden verklaard omdat de vaststelling van de vrijstellings- en instandhoudingstermijn op twaalf maanden onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met art. 7:12 lid 1 Awb Pro.
2.8 Overwegingen ten aanzien van het dictum
Gelet op de geconstateerde gebreken in de besluitvorming ziet de rechtbank geen andere mogelijkheid dan een algehele vernietiging van de bestreden besluiten. Dat Vermilion hierdoor in een slechtere positie lijkt te geraken (door de vernietiging van de beslissingen op bezwaar wordt Vermilion immers vooralsnog teruggeworpen op de primaire besluiten met een vrijstellings- en instandhoudingstermijn van zes maanden) is, mede gelet op de belangen van [eiser] c.s., niet onaanvaardbaar. Verweerder zal opnieuw moeten beslissen op de bezwaarschriften van [eiser] c.s. en Vermilion, zulks met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Dat betekent onder meer dat verweerder de bezwaren van [eiser] c.s. en Vermilion in onderlinge samenhang moet beoordelen en dat de heroverweging dient uit te monden in een beslissing op deze bezwaren waarbij eenduidig wordt vastgesteld hoe de primaire besluiten A en B na heroverweging komen te luiden.
De rechtbank zal niet ingaan op het verzoek van Vermilion om zelf in de zaak te voorzien, nu de vaststelling van de periode waarvoor de vrijstellingen en de bouwvergunning moeten worden verleend, niet de uitkomst is van een eenvoudige optelsom van verschillende termijnen, maar mede afhangt van het bestuurlijk oordeel omtrent de door Vermilion genoemde termijnen en met name de door Vermilion voorgestane termijnen in verband met de door haar genoemde onzekerheden in de planning.
2.9 Griffierecht en proceskosten
Gelet op het vorenstaande en op het bepaalde in art. 8:74 lid 1 Awb Pro dient de gemeente Skarsterlân het griffierecht aan [eiser] c.s. (€ 116,00) en Vermilion (€ 232,00) te vergoeden.
Op grond van art. 8:75 Awb Pro veroordeelt de rechtbank verweerder in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van zowel [eiser] c.s. als van Vermilion € 644,= ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (beroepschrift 1 punt; verschijnen ter zitting 1 punt; gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 322,=). De rechtbank wijst de gemeente Skarsterlân aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Bij de nieuwe beslissing op de bezwaarschriften van [eiser] c.s. en Vermilion zal verweerder zich ook dienen uit te laten over de toepassing van art. 7:15 lid 2 Awb Pro.
Beslist wordt als volgt.
3 Beslissing
In de zaak met nummer 04/113:
De rechtbank:
- verklaart het beroep van [eiser] c.s. gegrond;
- vernietigt de beslissing op bezwaar van 9 december 2003;
- bepaalt dat de gemeente Skarsterlân het griffierecht van € 116,00 aan [eiser] c.s. vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van [eiser] c.s. ten bedrage van € 644,00, aan [eiser] c.s. te vergoeden door de gemeente Skarsterlân;
In de zaak met nummer 04/110:
De rechtbank:
- verklaart het beroep van Vermilion gegrond;
- vernietigt de beslissing op bezwaar van 9 december 2003;
- bepaalt dat de gemeente Skarsterlân het betaalde griffierecht van € 232,00 aan Vermilion vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van Vermilion ten bedrage van € 644,00, aan Vermilion te vergoeden door de gemeente Skarsterlân.
Aldus gegeven door mr. D.J. Keur, voorzitter, en mrs. C.M. Telman en P. van der Wal, rechters, en door voornoemde voorzitter in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2005 in tegenwoordigheid van mr. F.P. Dillingh als griffier.
w.g. F.P. Dillingh
w.g. D.J. Keur
Tegen deze uitspraak staat voor partijen het rechtsmiddel hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto Pro 6:24 Awb.
Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Postbus 20019
2500 EA Den Haag
In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.
Afschrift verzonden op: 20 juli 2005