Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 20 augustus 2008
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 82228 / HA ZA 07-332 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM WONINGBOUW B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
eiseres,
procureur mr. M. Sanna,
tegen
[x],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. A.H. van der Wal,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 84675 / HA ZA 07-682 van
[x],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. A.H. van der Wal,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NORD NOTARISSEN EN ADVOCATEN HOLDING BV,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna BAM, [x] en Nord Notarissen en Advocaten genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de conclusie van antwoord;
- de brief van de zijde van BAM van 8 november 2007, inhoudende een vermeerdering van eis;
- het proces-verbaal van comparitie van 12 november 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [x];
- de akte tot referte van BAM;
- het vonnis in incident d.d. 1 augustus 2007;
- de dagvaarding.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. Partijen hebben op 1 juni 2005 een voorovereenkomst gesloten met betrekking tot de koop van vier appartementsrechten. Deze overeenkomst bevat, voorzover relevant, de volgende bepalingen:
“CONSIDERANS
A. Verkoper verklaart:
1. dat hij op het voormalig Douna-terrein te Leeuwarden (Achter de Hoven nr. 114) een plan heeft ontwikkeld voor de bouw van:
- Gebouw B: 46 studentenstudio’s ten behoeve van beleggers en
- Gebouw A: 60 koopstudio’s ten behoeve van particulieren (gebouw 2);
(…)
B. waartegenover koper vier appartementen in Gebouw B van verkoper wenst te kopen en in verband waarmee verkoper en koper het volgende overeenkomen:
(…)
KOOP- EN AANNEMINGSSOM
Artikel 1
1. De voorlopige aanneemsom per appartement bedraagt € 49.020,00 (…), te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting. (…) De definitieve aanneemsom is afhankelijk van de definitieve stichtingskosten.”
(...)
BETALINGEN
Artikel 3
(…)
2.De aannemingssom met de daarover verschuldigde omzetbelasting dient te worden voldaan in acht termijnen.
KOSTEN
Artikel 5
Voor rekening van de verkoper komen:
(…)
- de in verband met de overdracht van de grond eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting.
- de in verband met vorenstaande kosten verschuldigde omzetbelasting."
3.2. Bij brief van 13 februari 2006 heeft BAM aan [x] geschreven dat de opschortende voorwaarden van de voorovereenkomst inmiddels zijn vervuld waardoor de koopovereenkomst definitief is geworden en dat de eigendomsoverdracht in februari of maart 2006 zal plaatsvinden. Het gaat, anders dan in de voorovereenkomst was overeengekomen, niet om vier maar om drie appartementsrechten in gebouw B. Later heeft [x] nog een appartementsrecht in gebouw A gekocht.
3.3. In de akte van levering van 13 april 2006 van de drie appartementsrechten in gebouw B staat onder het kopje “koop-/aanneemsom”: “De aanneemsom (…) bedraagt
(€ 147.060,00 (inclusief omzetbelasting)."
3.4. De notaris is ambtshalve overgegaan tot het opmaken van een proces-verbaal met betrekking tot de verbetering van een zogenaamde “clerical error” als bedoeld in artikel 45 tweede Pro lid van de Wet op het notarisambt. In dat proces-verbaal staat dat in de akte van levering door een kennelijke schrijffout/kennelijke misslag abusievelijk een onjuistheid is opgenomen omdat blijkens de gesloten voorovereenkomst de aanneemsom niet inclusief maar exclusief omzetbelasting was en dat de betreffende passage in die akte aldus had moeten luiden dat de aanneemsom € 147.060,00 (exclusief omzetbelasting) bedraagt.
3.5. [x] heeft de omzetbelasting op de facturen van BAM onbetaald gelaten.
3.6. Mr. Van der Wal heeft bij brief van 21 december 2006 aan BAM meegedeeld dat [x] niet zal overgaan tot betaling van de omzetbelasting.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1. Na vermeerdering van eis vordert BAM samengevat:
I. te verklaren voor recht dat [x] naast de aanneemsommen ad € 49.020,-- per appartement omzetbelasting over die aanneemsommen aan BAM verschuldigd is;
II. veroordeling van [x] tot betaling van € 27.984,12, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen althans de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
III. veroordeling van [x] in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten van de procureur, zijnde € 131,-- zonder betekening en verhoogd met € 68,-- in geval van betekening van het te dezen te wijzen vonnis.
4.2. [x] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.3. [x] vordert samengevat - dat Nord Notarissen en Advocaten wordt veroordeeld om aan [x] te betalen al hetgeen waartoe [x] jegens BAM in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Nord Notarissen en Advocaten in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring. [x] legt daaraan ten grondslag dat Nord Notarissen en Advocaten niet een proces-verbaal van verbetering "clerical error" had mogen verlijden omdat niet voldaan werd aan de criteria zoals genoemd in artikel 45 lid 2 van Pro de Wet op het notarisambt. Er was in de visie van [x] geen sprake van objectieve duidelijkheid over de vraag of de verschuldigde aanneemsom inclusief of exclusief omzetbelasting was. Nord Notarissen en Advocaten heeft zijn bevoegdheid overtreden en daarmee onrechtmatig gehandeld. [x] heeft schade geleden omdat indien Nord Notarissen en Advocaten de akte niet had verbeterd hij conform de oorspronkelijke leveringsakte geen omzetbelasting verschuldigd zou zijn.
4.4. Nord Notarissen en Advocaten heeft in vrijwaring verstek laten gaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1. BAM heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij met [x] op 1 juni 2005 een voorovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot de verkoop van vier appartementen. Partijen zijn volgens BAM overeengekomen dat [x] omzetbelasting verschuldigd is over de koopprijs en die heeft hij tot op heden nagelaten te betalen. Ter adstructie wijst BAM op het proces-verbaal van de notaris van 29 november 2006 waarin een verbetering van een zogenaamde "clerical error" in de zin van artikel 45 lid 2 van Pro de Wet op de notarisambt is opgenomen, inhoudende dat op pagina 5 van de akte "inclusief omzetbelasting" gelezen moet worden als "exclusief omzetbelasting". Daarnaast heeft [x], zo stelt BAM, de facturen die zijn verstuurd na de dagvaarding nog niet betaald.
5.2. [x] voert verweer, stellende dat partijen zijn overeengekomen dat verkoper BAM de omzetbelasting voor zijn rekening zou nemen. Ter onderbouwing voert [x] aan dat de artikelen 5 en 1 lid 2 van de vooroverkomst innerlijk tegenstrijdig zijn en dus niet duidelijk. Hij stelt dat hij er vanuit is gegaan, en dat ook mocht doen, dat met verschuldigde omzetbelasting in artikel 5 van Pro deze overeenkomst werd bedoeld de over de aanneemsom verschuldigde omzetbelasting. [x] voert aan dat hij vaker met BAM zaken heeft gedaan, dat hij eerder appartementen heeft gekocht en dat het gebruikelijk is dat de aanneemsom inclusief BTW is. Dat stond ook zo in de oorspronkelijke leveringsakte van 13 april 2006 en daarop heeft [x], zo stelt hij, zijn hypotheekofferte aangevraagd. Eerst toen hij de factuur ontving zag [x] dat BAM er vanuit ging dat hij omzetbelasting verschuldigd was over de aanneemsom. Niet de verbeterde akte die de notaris in strijd met de Wet op het notarisambt en (kennelijk) op verzoek van BAM heeft opgesteld is van toepassing maar de leveringsakte van 13 april 2006, aldus [x]. Voorts stelt [x] dat de leveringsakte ingevolge artikel 152 lid 2 Rv Pro dwingend bewijskracht oplevert en dat BAM niet geslaagd is in het leveren van tegenbewijs. Ten slotte betoogt [x], onder verwijzing naar HR 8 december 2000 NJ 2001, 350, dat de voorovereenkomst uitgelegd moet worden naar objectieve maatstaven en dat het Haviltex-criterium derhalve geen rol speelt.
5.3. Kern van het geschil is of [x] omzetbelasting verschuldigd is over de aanneemsom. De rechtbank stelt voorop dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst in de eerste plaats bepaald worden door hetgeen partijen zijn overeengekomen. Volgens vaste jurisprudentie kan die vraag niet alleen op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst worden beantwoord. Steeds komt het - overeenkomstig artikel 3:33 en Pro 3:35 BW - aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium). In artikel 1 van Pro de voorovereenkomst staat ondubbelzinnig dat de (voorlopige) aanneemsom vermeerderd wordt met de verschuldigde omzetbelasting. Dit correspondeert met artikel 3 lid 2 van Pro de overeenkomst, dat bepaalt dat de aannemingssom met de daarover verschuldigde omzetbelasting dient te worden voldaan in acht termijnen. Deze bepalingen zijn naar het oordeel van de rechtbank niet voor meerdere uitleg vatbaar. Het argument van [x], dat artikel 5 met Pro artikel 1 in Pro strijd is en dat hij door deze onduidelijkheid er vanuit mocht gaan dat de verkoper de omzetbelasting voor zijn rekening zou nemen, gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Artikel 5 geeft Pro een opsomming welke kosten voor rekening van de verkoper zijn en de zin “de in verband met vorenstaande kosten verschuldigde omzetbelasting” ziet enkel op de vier kostenposten die in artikel 5 genoemd Pro worden. Naar het oordeel van de rechtbank kon en mocht [x] hieruit niet afleiden - zeker gelet op de duidelijke tekst van artikel 1 en Pro 3 en het feit dat de verschuldigde aanneemsom in de overeenkomst ook niet als kosten wordt geduid - dat de verkoper de omzetbelasting over de aanneemsom voor zijn rekening zou nemen. De stelling van [x] dat partijen dat anders hebben bedoeld heeft [x] op geen enkele andere wijze onderbouwd dan met de innerlijke tegenstrijdigheid die er in zijn visie bestond tussen artikel 1 en Pro 5 van de voorovereenkomst, welke stelling de rechtbank zojuist heeft verworpen, en met een beroep op de tekst van de akte van levering, welk beroep evenmin opgaat op de in de hierna in rechtsoverweging 5.4. genoemde gronden.
5.4. De vraag die vervolgens aan de orde is, is of uit de leveringsakte blijkt dat partijen bedoeld hebben dat [x] geen omzetbelasting over de aanneemsom verschuldigd zou zijn. De rechtbank is van oordeel dat deze vraag ontkennend beantwoord moet worden. De rechtbank overweegt daarbij dat het bij de uitleg van de leveringsakte, zoals [x] terecht stelt, aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde woorden, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (vgl. HR 13 juni 2003 NJ 2004, 251). Nu de letterlijke tekst van de akte over de bedoeling van partijen niets vermeldt en het – anders dan in het arrest dat [x] ter onderbouwing van zijn standpunt heeft aangehaald – in deze zaak niet gaat om een in de leveringsakte van de koopakte afwijkende omschrijving van de te leveren onroerende zaak (welke een objectieve uitleg rechtvaardigt) maar om een verschil in het antwoord op de vraag wie van partijen de verbintenisrechtelijke verplichting tot betaling van de omzetbelasting op zich heeft genomen, is de rechtbank van oordeel dat de werkelijke partijbedoeling moet worden afgeleid uit de voorovereenkomst. In deze voorovereenkomst zijn de afspraken daarover immers vastgelegd en dat is de grondslag voor de levering geweest.
5.5. Het verweer van [x] ten slotte dat hij – gelet op de tekst van de leveringsakte – er vanuit is gegaan dat de aanneemsom inclusief omzetbelasting was faalt omdat, ook indien juist, [x] daar naar het oordeel van de rechtbank niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. In de voorovereenkomst, die bepaalt dat [x] over de aanneemsom omzetbelasting verschuldigd is, liggen, zoals reeds eerder overwogen, de contractuele afspraken vast. Als de akte van levering, die uitsluitend ten doel heeft de eigendomsoverdracht te bewerkstelligen, een andere aanneemsom vermeldt dan de overeenkomst, dan had het op de weg van [x] gelegen te informeren naar deze discrepantie. Het is evenwel, zo staat tussen partijen niet ter discussie, eerst aan de orde gekomen toen BAM haar facturen verstuurde en [x] de omzetbelasting die op deze facturen vermeld stond onbetaald liet. Of [x] de appartementsrechten als particulier heeft gekocht dan wel in zijn hoedanigheid als makelaar doet aan het voorgaande niet af. Naar het oordeel van de rechtbank mocht, ook als [x] als particulier handelde, er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat hetgeen in de leveringsakte stond juist was, gelet op de duidelijke bewoordingen van de voorovereenkomst als ook gelet op het feit dat hij de eerste drie appartementen niet onder GIW-garantie heeft gekocht en hij wist althans had kunnen weten (gelet op het considerans van de voorovereenkomst) dat de doelgroep van deze appartementen (studentenstudio's) beleggers waren en dat het voor particulieren bestemde appartement dat [x] later heeft gekocht (koopstudio's) een hogere aanneemsom betrof en wel onder GIW-garantie werd verkocht.
5.6. Het voorgaande zou anders zijn wanneer zou komen vast te staan dat partijen door ondertekening van de leveringsakte impliciet de inhoud van de leveringsakte als later geaccordeerde aanpassing van de koop hebben beschouwd. Uit de leveringsakte blijkt dat niet. Er is geen clausule in de leveringsakte opgenomen dat partijen verklaren (in aanvulling op het koopcontract) de koop zodanig aan te passen dat deze correleert met de inhoud van de leveringsakte, hetgeen in dat geval wel voor de hand had gelegen. Ook overigens uit de stukken is zulks niet gebleken.
5.7. De conclusie luidt dat, nu de rechtbank van oordeel is dat [x] over de aanneemsom omzetbelasting verschuldigd is, de vordering van BAM zal worden toegewezen. Tegen de vordering van BAM, dat ziet op de niet betaalde facturen die na de dagvaarding nog aan [x] zijn verstuurd, heeft [x] geen verweer gevoerd zodat ook dat deel van de vordering zal worden toegewezen. De verklaring van recht zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. Wat betreft de gevorderde rente geldt dat die eveneens toewijsbaar is, zij het vanaf de datum van verzuim en dat is ingevolge artikel 6:83 sub c BW Pro de datum van de brief die mr. Van der Wal namens [x] heeft gestuurd (21 december 2006), waarin hij schrijft dat [x] niet van plan is de omzetbelasting te betalen. De wettelijke rente over de facturen die dateren van een latere datum is toewijsbaar vanaf de vervaldata van deze facturen. Eerder kan er vanwege de niet-opeisbaarheid nog geen sprake zijn van een tekortkoming en dus evenmin van verzuim.
5.8. Met betrekking tot de gevorderde veroordeling in de nakosten overweegt de rechtbank dat die vordering zal worden afgewezen. Op voet van artikel 237 lid 4 Rv Pro kan de kostenveroordeling alleen de tot aan de uitspraak gemaakte kosten omvatten. Het bedrag van de nakosten (de kosten die nadien nog worden gemaakt) valt daar niet onder. Deze kosten begroot de rechter op verzoek van de belanghebbende partij en geeft daarvoor een bevelschrift met executoriale kracht af (artikel 237 lid 4 Rv Pro).
5.9. [x] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, die als volgt worden begroot:
- kosten procureur: € 1.158,--
- verschotten: € 505,85.
in de vrijwaringszaak
5.2. De vordering in vrijwaring wordt bij verstek toegewezen omdat deze vordering de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, met veroordeling van Nord Advocaten en Notarissen in de proceskosten.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
veroordeelt [x] om aan BAM te betalen een bedrag van € 27.984,12, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 december 2006 dan wel, voor zover de facturen van een datum na 19 april 2007 dateren, vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [x] in de kosten van deze procedure aan de zijde van BAM gemaakt, tot op heden begroot op € 505,85 aan verschotten en € 1.158,-- kosten procureur;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
in de vrijwaringszaak
veroordeelt Nord Advocaten en Notarissen om aan [x] te betalen een bedrag van
€ 27.984,12, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 december 2006 dan wel, voorzover de facturen van een datum na 19 april 2007 dateren, vanaf de vervaldata van de facturen tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Nord Advocaten en Notarissen in de kosten van deze procedure aan de zijde van [x] gemaakt, tot op heden begroot op een bedrag van € 579,-- kosten procureur en
€ 84,31 verschotten;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.G. Lautenbach en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2008.
Fn: 456