Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 105720 / KG ZA 10-193
Vonnis in kort geding van 29 juli 2010
in de zaak van
de vennootschap onder firma
FA. [A] & ZN.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat: mr. A.J. Roos, kantoorhoudende te Wolvega,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE FRYSLÂN,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaat: mr. Th. Dankert, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna "[A]" en "de provincie" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. [A] heeft de provincie in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 23 juli 2010.
1.2. [A] heeft toen op de bij dagvaarding vermelde gronden en na wijziging van eis gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I.
primair: de provincie gebiedt om, met inachtneming van hetgeen in het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bepaald, indien zij tot gunning van de opdracht overgaat, de opdracht te gunnen aan [A] conform haar inschrijving, dan wel een voornemen tot gunning aan [A] conform haar inschrijving bekend te maken;
subsidiair: de provincie verbiedt, indien zij tot gunning van de opdracht overgaat, de opdracht te gunnen aan [C] Gladheidsbestrijding B.V.;
meer subsidiair: de provincie gebiedt de opdracht voor tenminste perceel 6 opnieuw aan te besteden en de lopende aanbestedingsprocedure tenminste voor zover het perceel 6 betreft te staken;
nog meer subsidiair: de provincie gebiedt de aanbiedingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van hetgeen in het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bepaald en een nieuw voornemen tot gunning bekend te maken;
uiterst subsidiair: de provincie gebiedt elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht;
alles op straffe van verbeurte van een door de provincie te verbeuren dwangsom van
€ 10.000,- voor iedere dag dat de provincie na betekening van het in dezen te wijzen vonnis geheel of gedeeltelijk niet aan de inhoud daarvan voldoet;
II.
de provincie veroordeelt in de kosten van het geding.
1.3. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities en waarbij de provincie heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen van [A], onder veroordeling van [A] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.
1.4. Partijen hebben producties overgelegd.
1.5. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. De provincie heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure conform het Bao uitgeschreven voor de opdracht tot uitvoering van de gladheidsbestrijding in de provincie Fryslân. De aankondiging van de aanbesteding is op 29 april 2010 gepubliceerd op de website www.aanbestedingskalender.nl.
2.2. De provincie heeft de voorwaarden voor gunning vastgelegd in een document, getiteld "Aanbestedingsdocument INK.10.001 Gladheidbestrijding", met bijlagen. In dit aanbestedingsdocument is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
1.4. Inhoud van de opdracht
De opdracht betreft het op afroep verzorgen van de gladheidbestrijding op wegen in de Provincie Fryslân. Hiertoe dienen inschrijvers bedrijfsvoertuigen (laadschop/mobiele kraan, vrachtauto's en tractoren) inclusief chauffeurs ter beschikking te stellen.
De opdracht is opgedeeld in 7 percelen, waarbij de inschrijver op 1 perceel, meerdere percelen, alswel op alle percelen kan inschrijven. Het doel van de aanbesteding is het contracteren van één opdrachtnemer per perceel die verantwoordelijk is voor het uitvoeren van de opdracht voor dat betreffende perceel.
De beoogde duur van de overeenkomst bedraagt 2 seizoenen, ingaande per 1 oktober 2010, met daarnaast voor de provincie een eenzijdig optierecht tot verlenging met maximaal twee seizoenen. Onder een seizoen wordt verstaan de periode van 1 oktober van enig jaar tot en met 1 mei van het daaropvolgende jaar.
(…)
Perceel 6 Scharnegoutum
De inschrijver verbindt zich tot de gladheidbestrijding op de volgende provinciale wegen (inclusief eventuele fietspaden c.q. parallelwegen) of net daarbuiten:
Route: De N354 in zuidelijke richting tot de Rijksweg A6, vervolgens de N927 en de N928. Daarnaast de N354 in noordelijke richting en de N384, naar Franeker.
Totaal te strooien oppervlakte ca. 578.000 m2.
1.5. Omvang van de opdracht
Hieronder vindt u een overzicht van de gemiddelde afname (2006/2007/2008) over de afgelopen 3 jaren. De genoemde bedragen zijn louter indicatief. Aan deze bedragen kan de Inschrijver geen rechten ontlenen.
Gemiddeld per jaar
(…)
Perceel 6 € 77.403,97
5 Gunningcriteria
Gunning geschiedt aan de hand van het gunningscriterium "Laagste prijs". In dit hoofdstuk is het gunningscriterium opgenomen met een uitsluitend karakter en het criterium dat leidt tot een rangorde.
(…)
5.2. Gunningscriterium die tot een rangorde leidt
De provincie zal gunnen op grond van het gunningscriterium "Laagste prijs".
Er wordt gegund op grond van de laagste prijs per perceel.
(…)
Afdeling Beheer & Onderhoud heeft op basis van feitelijke gegevens van de afgelopen zeven jaren een reële raming van het aantal uren per seizoen gemaakt. Op de volgende pagina treft u het overzicht aan op basis waarvan het beoordelingsteam van de Provincie de berekening zal uitvoeren. De beoordeling/berekening vindt per perceel plaats. De op het overzicht vermelde aantallen uren per bedrijfsvoertuig zijn gebaseerd op feitelijke gegevens van de afgelopen jaren (met uitzondering van het strooiseizoen 2009/2010) en voor de komende jaren derhalve indicatief.
(…)
Bij de beoordeling worden de aangeboden prijzen voor het beschikbaar houden van het materieel en uurtarieven met de ramingsgetallen vermenigvuldigd, waarna een totaalprijs per perceel ontstaat. Deze totaalprijzen van alle inschrijvers worden met elkaar vergeleken; de inschrijver met de laagste totaalprijs op het betreffende perceel is de winnende aanbieder.
(…)
In de door de inschrijver op te geven (uur)tarieven dienen alle kosten voor inschrijver te zijn verdisconteerd. Deze tarieven zijn dus inclusief kosten die door inschrijver worden gemaakt inzake voorbereiding, testen, opbouw, instructie e.d.
2.3. Ten behoeve van de inschrijving diende door de gegadigden onder meer het "prijsformulier inschrijving op perceel 6 Scharnegoutum" te worden ingevuld, en wel de volgende posten:
- Vaste kosten per seizoen:
* beschikbaar stellen bedrijfsvoertuigen/inrichten, instandhouden regiosteunpunt
* beschikbaar stellen personeel
- Uurtarieven werkzaamheden:
* beschikbaar houden materieel
* uitvoering werkzaamheden
2.4. [A] - die de afgelopen veertig jaar de gladheidsbestrijding voor perceel 6 Scharnegoutum heeft uitgevoerd - heeft op 15 juni 2010 in combinatie met Fa. [B] te [woonplaats] ingeschreven op de aanbesteding. De inschrijvingsocumenten zijn mede door [B] ingevuld en ondertekend. Op de inschrijving staat vermeld dat [A] de penvoerder van de combinatie is.
2.5. Op 15 juni 2010 te 14:00 uur zijn de inschrijvingen geopend en getoetst op compleetheid. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal staat [A] vermeld als één van de bedrijven van wie inschrijvingen zijn ontvangen.
2.6. De provincie heeft [A] op 22 juni 2010 een afwijzingsbrief gestuurd, waarin zij het volgende heeft medegedeeld:
"Op 15 juni 2010 heeft u in het kader van bovengenoemde aanbestedingsprocedure een inschrijving ingediend voor perceel 6. Op 16 en 17 juni 2010 zijn de ontvangen inschrijvingen beoordeeld, waarbij is uitgegaan van hetgeen de inschrijvers schriftelijk hebben aangereikt.
Allereerst zijn de ontvangen aanbiedingen getoetst op compleetheid. Voor de resultaten daarvan verwijzen wij u naar het bijgevoegde proces-verbaal. Vervolgens zijn de inschrijvingen getoetst op de uitsluitingsgronden en geschiktheidscriteria (minimumeisen). Vervolgens zijn de aanbiedingen inhoudelijk beoordeeld en onderling vergeleken op het gunningscriterium prijs.
Dit heeft tot onderstaand resultaat geleid waaruit de rangorde van de inschrijvers blijkt:
Perceel 6
Naam inschrijver Bedrag conform rekenmodel
[C] gladheidsbestrijding bv € 112.533
Fa. [A] & Zn. € 126.916
De door u geoffreerde prijs ligt hoger dan de laagste aanbieding. Provincie Fryslân is voornemens de opdracht aan [C] gladheidsbestrijding bv te gunnen en de overeenkomst voor perceel 6 met deze organisatie te sluiten."
3. Het standpunt van [A]
[A] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.
3.1. De provincie heeft in de eerste plaats gehandeld in strijd met het gelijkheids- dan wel het concurrentiebeginsel, althans in strijd met het Europese aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, althans de provincie heeft onrechtmatig jegens [A] gehandeld. Daartoe voert [A] aan dat in het aanbestedingsdocument een overzicht is opgenomen van de gemiddelde omzet per perceel over de laatste drie jaren. [C], de winnende inschrijver op perceel 6, verzorgt ook een deel van de gladheidsbestrijding voor Rijkswaterstaat. Op momenten dat de provincie een oproep tot gladheidsbestrijding doet, vindt er veelal ook een oproep door Rijkswaterstaat plaats. Voor [C] is dan ook gemakkelijk na te gaan hoe vaak [A] in de periode van 2006 tot en met 2008 is opgeroepen voor de gladheidsbestrijding in perceel Scharnegoutum. Door de gemiddelde omzet te delen door het aantal oproepen, is eenvoudig de gemiddelde omzet per oproep te berekenen en daarmee het gemiddelde uurtarief van [A]. [C] heeft haar inschrijving hier dan ook op kunnen aanpassen, terwijl [A] op haar beurt deze informatie over de tarieven van [C] niet had. [C] had daarmee een onaanvaardbaar voordeel bij het doen van haar inschrijving, aldus [A].
3.2. [A] stelt voorts dat de provincie in strijd met de gunningscriteria, zoals vermeld in het Aanbestedingsdocument, de inschrijvingen heeft beoordeeld. Daartoe voert [A] aan dat de provincie in haar berekening de vaste vergoedingen voor het beschikbaar stellen van bedrijfsvoertuigen/inrichten en in stand houden regiosteunpunt, alsmede de vaste vergoeding voor het beschikbaar stellen van personeel heeft meegenomen, terwijl in de beschrijving van het gunningscriterium niet wordt gesproken over deze vaste vergoedingen. Deze vaste vergoedingen maken volgens [A] derhalve geen deel uit van de berekening van de laagste totaalprijs. [A] mocht erop vertrouwen dat enkel de door haar opgegeven uurtarieven voor het beschikbaar houden van het materieel en de uurtarieven voor de uitvoering van de werkzaamheden werden vermenigvuldigd met de ramingsgetallen ter bepaling van de totaalprijs. Verder is in de vermenigvuldiging met de ramingsgetallen ten onrechte rekening gehouden met het aantal beschikbaar te stellen materialen, aldus [A].
4. Het standpunt van de provincie
De provincie heeft - voor zover van belang - het volgende aangevoerd.
4.1. [A] heeft op de aanbesteding ingeschreven in combinatie met Fa. [B]. Derhalve moet de combinatie [A]-[B] als inschrijver worden aangemerkt en niet [A] zelf. Het vorderingsrecht zoals [A] dat heeft ingesteld, betreft een vermogensrecht dat valt in een gemeenschap in de zin van boek 3 BW. Indien een deelgenoot in een gemeenschap een rechtsvordering instelt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap, dan moet in de dagvaarding kenbaar worden gemaakt dat de eisende partij optreedt ten behoeve van de gezamenlijke deelgenoten en dat hij een uitspraak ten behoeve van de gemeenschap wenst. Een vordering die, zoals in het onderhavige geval, niet ten behoeve van de gezamenlijke deelgenoten is ingesteld en niet strekt tot een uitspraak ten behoeve van de gemeenschap, leidt tot niet-ontvankelijkheid van de eisende partij, aldus de provincie.
4.2. Voorts stelt de provincie dat nu [A] niet zelf heeft ingeschreven op de aanbesteding, maar de combinatie [A]-[B], [A] niet zelfstandig deelneemt aan de aanbestedingsprocedure en dientengevolge geen belang bij haar vorderingen inzake de aanbesteding heeft.
4.3. De provincie heeft ook inhoudelijk verweer gevoerd tegen het gevorderde.
5. De beoordeling
5.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is voldoende aanwezig, nu [A] slechts via dit kort geding kan opkomen tegen de gunningsbeslissing van de provincie.
5.2. Vooropgesteld wordt dat indien door een combinatie van bedrijven is ingeschreven op een aanbesteding, slechts die combinatie, en niet de afzonderlijke combinanten, nadien in rechte kunnen opkomen tegen een gunningsbeslissing.
5.3. De voorzieningenrechter acht voorshands voldoende aannemelijk dat op de aanbesteding is ingeschreven door de combinatie [A]-[B]. Dit blijkt reeds uit de aanbiedingsbrief die bij de inschrijving is gevoegd en voorts uit de door [A] en [B] ingevulde inschrijvingsdocumenten, waarin [B] telkenmale als tweede combinant wordt aangeduid. De inschrijvingsdocumenten zijn ook mede door [B] ondertekend. Tevens is bij de inschrijving een uittreksel uit het Handelsregister met betrekking tot de onderneming van [B] overgelegd. [A] kan gezien het voorgaande niet als zelfstandige inschrijver terzake de aanbesteding worden aangemerkt. Hieraan doet niet af dat, zoals [A] ter zitting heeft aangevoerd, [A] ook zelfstandig aan de gunningsvoorwaarden kan voldoen en dat het de bedoeling is dat [B] (slechts) als onderaannemer althans achtervang van [A] zal fungeren. Dit alles laat namelijk onverlet dat er uitdrukkelijk in combinatie is ingeschreven door [A] en [B] en niet - zoals wel mogelijk was - als hoofd- en onderaannemer. De provincie mocht daarop naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook vertrouwen. Anders dan [A] stelt, heeft de provincie [A] niet als zelfstandige inschrijver aangemerkt. Voor zover [A] in dat verband heeft aangevoerd dat de provincie de correspondentie met de combinatie telkens met [A] heeft gevoerd en dat in het proces-verbaal van aanbesteding slechts de naam van [A] is genoemd en niet ook die van [B], is voldoende aannemelijk geworden dat dit slechts is gebeurd in verband met het penvoerderschap van [A] binnen de combinatie [A]-[B].
5.4. Nu [A] niet zelfstandig, maar als onderdeel van een combinatie als inschrijver aan de aanbesteding heeft deelgenomen, heeft zij geen belang bij de vorderingen, die zij slechts op eigen naam heeft ingesteld, en dient zij daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard.
[A] heeft ter zitting nog een machtiging overgelegd van de Fa. [B] welke er toe strekt dat de Fa. [B] [A] machtigt "om mede namens de Fa. [B] al het nodige te doen en namens haar op te treden in het kader van de onderhavige aanbesteding, waaronder onder meer inschrijvingen te doen, overeenkomsten te sluiten en in rechte op te treden". Vaste rechtspraak (zie HR 2 april 1993, NJ 1993, 573 en HR 21 november 2003, NJ 2004, 130) is evenwel dat indien er mede namens een ander wordt geprocedeerd, zulks reeds in de dagvaarding vermeld moet staan, hetgeen in het onderhavige geval niet is gebeurd. Dit verzuim kan niet meer hangende de procedure - ter zitting - via een eisverandering met een alsnog overgelegde machtiging worden hersteld.
5.5. Gelet op het vorenoverwogene kan al hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd onbesproken blijven.
5.6. [A] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de provincie als volgt vastgesteld:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat € 816,00
------------
totaal € 1.079,00
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart [A] niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens de provincie;
veroordeelt [A] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de provincie vastgesteld op € 1.079,00;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 29 juli 2010.?
fn 343