Uitspraak
Arrest d.d. 22 maart 2011
Zaaknummer 200.072.976/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
De vennootschap onder firma [van appellant]
zaakdoende te [plaats], gemeente Wymbritseradiel,
appellante,
handelende ten behoeve van de combinatie firma [van appellant] en de
vennootschap onder firma Firma [X], zaakdoende te [plaats], gemeente Wymbritseradiel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.J. Hengst, kantoorhoudende te Joure,
tegen
Provincie Fryslân,
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de provincie,
advocaat: mr. Th. Dankert, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 29 juli 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 24 augustus 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de provincie tegen de zitting van 7 september 2010.
De conclusie van de memorie van grieven d.d. 7 september 2010 - waarbij producties in het geding zijn gebracht- luidt:
"1. Het vonnis, gewezen door de rechtbank Leeuwarden op 29 juli 2010 in de procedure tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde, zaak/rolnummer: 105720/KG ZA 10-193, te vernietigen en opnieuw rechtdoende;
2. Dat het uw gerechtshof behage bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
Primair:
- geïntimeerde, gedaagde in eerste aanleg, te gebieden om met inachtneming van hetgeen in vonnis van de voorzieningenrechter wordt bepaald, de opdracht te gunnen aan [appellante] conform haar inschrijving, dan wel een voornemen tot gunning aan [appellante] conform haar inschrijving bekend te maken;
- de Provincie te verbieden, indien zij tot gunning van de opdracht overgaat, de opdracht te gunnen aan de combinatie [B.V. Y]/ Fa. [Z];
- indien de Provincie reeds tot gunning is overgegaan aan een ander dan aan [appellante] de met die partij gesloten overeenkomst te vernietigen.
Subsidair:
De Provincie te gebieden de opdracht voor tenminste perceel 6 opnieuw aan te besteden en de lopende aanbestedingsprocedure, tenminste voor zover het perceel 6 betreft, te staken;
Nog meer subsidiair:
De Provincie te gebieden de aanbiedingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van hetgeen in het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bepaald en een nieuw voornemen tot gunning bekend te maken;
Uiterst subsidiair:
De Provincie te gebieden elke andere voorlopige voorzieningen na te komen die de voorzieningenrechter passend acht;
3. Alles op straffe van verbeurte van een door de Provincie te verbeuren dwangsom van
€ 10.000,-- per dag dat de Provincie na betekening van het ten deze te wijzen vonnis geheel of gedeeltelijk niet aan de inhoud daarvan voldoet;
4. Provincie Fryslân te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, kosten rechtens. "
Bij memorie van antwoord is door de provincie verweer gevoerd, onder overlegging van producties, met als conclusie:
" Bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen, en het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Leeuwarden van 29 juli 2010, gewezen onder zaaknummer 105720 / KG ZA 10-193, zonodig onder verbetering van gronden te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties. "
Voorts zijn de provincie bij akte nadere producties in het geding gebracht, waarna appellante een antwoordakte heeft ingediend.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft één grief opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven geformuleerd. Het hof zal dan ook van diezelfde feiten uitgaan. Het hof zal die feiten hierna herhalen, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep nog relevant, en aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
1.1. De provincie heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure conform het Bao uitgeschreven voor de opdracht tot uitvoering van de gladheidsbestrijding in de provincie Fryslân. De aankondiging van de aanbesteding is op 29 april 2010 gepubliceerd op de website www.aanbestedingskalender.nl.
1.2. De provincie heeft de voorwaarden voor gunning vastgelegd in een document, getiteld "Aanbestedingsdocument INK.10.001 Gladheidbestrijding", met bijlagen. In dit aanbestedingsdocument is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
1.4 Inhoud van de opdracht
De opdracht betreft het op afroep verzorgen van de gladheidbestrijding op wegen in de Provincie Fryslân. Hiertoe dienen inschrijvers bedrijfsvoertuigen (laadschop/mobiele kraan, vrachtauto's en tractoren) inclusief chauffeurs ter beschikking te stellen.
De opdracht is opgedeeld in 7 percelen, waarbij de inschrijver op 1 perceel, meerdere percelen, alswel op alle percelen kan inschrijven. Het doel van de aanbesteding is het contracteren van één opdrachtnemer per perceel die verantwoordelijk is voor het uitvoeren van de opdracht voor dat betreffende perceel.
De beoogde duur van de overeenkomst bedraagt 2 seizoenen, ingaande per 1 oktober 2010, met daarnaast voor de provincie een eenzijdig optierecht tot verlenging met maximaal twee seizoenen. Onder een seizoen wordt verstaan de periode van 1 oktober van enig jaar tot en met 1 mei van het daaropvolgende jaar.
(…)
Perceel 6 Scharnegoutum
De inschrijver verbindt zich tot de gladheidbestrijding op de volgende provinciale wegen (inclusief eventuele fietspaden c.q. parallelwegen) of net daarbuiten:
Route: De N354 in zuidelijke richting tot de Rijksweg A6, vervolgens de N927 en de N928. Daarnaast de N354 in noordelijke richting en de N384, naar Franeker.
Totaal te strooien oppervlakte ca. 578.000 m2.
1.5 Omvang van de opdracht
Hieronder vindt u een overzicht van de gemiddelde afname (2006/2007/2008) over de afgelopen 3 jaren. De genoemde bedragen zijn louter indicatief. Aan deze bedragen kan de Inschrijver geen rechten ontlenen.
Gemiddeld per jaar
(…)
Perceel 6 € 77.403,97
(…)
5 Gunningcriteria
Gunning geschiedt aan de hand van het gunningscriterium "Laagste prijs". In dit hoofdstuk is het gunningscriterium opgenomen met een uitsluitend karakter en het criterium dat leidt tot een rangorde.
(…)
5.2. Gunningscriterium die tot een rangorde leidt
De provincie zal gunnen op grond van het gunningscriterium "Laagste prijs".
Er wordt gegund op grond van de laagste prijs per perceel.
(…)
1.3. Ten behoeve van de inschrijving diende door de gegadigden onder meer het "prijsformulier inschrijving op perceel 6 Scharnegoutum" te worden ingevuld, en wel de volgende posten:
- Vaste kosten per seizoen:
* beschikbaar stellen bedrijfsvoertuigen/inrichten, instandhouden regiosteunpunt
* beschikbaar stellen personeel
- Uurtarieven werkzaamheden:
* beschikbaar houden materieel
* uitvoering werkzaamheden
1.4. [appellante] - die de afgelopen veertig jaar de gladheidsbestrijding voor perceel 6 Scharnegoutum heeft uitgevoerd - heeft op 15 juni 2010 in combinatie met Fa. [X] te [plaats] ingeschreven op de aanbesteding. De inschrijvingsdocumenten zijn mede door de Fa. [X] ingevuld en ondertekend. Op de inschrijving staat vermeld dat [appellante] de penvoerder van de combinatie is.
1.5. De provincie heeft [appellante] op 22 juni 2010 een afwijzingsbrief gestuurd, waarin zij het volgende heeft medegedeeld:
"Op 15 juni 2010 heeft u in het kader van bovengenoemde aanbestedingsprocedure een inschrijving ingediend voor perceel 6. Op 16 en 17 juni 2010 zijn de ontvangen inschrijvingen beoordeeld, waarbij is uitgegaan van hetgeen de inschrijvers schriftelijk hebben aangereikt.
Allereerst zijn de ontvangen aanbiedingen getoetst op compleetheid. Voor de resultaten daarvan verwijzen wij u naar het bijgevoegde proces-verbaal. Vervolgens zijn de inschrijvingen getoetst op de uitsluitingsgronden en geschiktheidscriteria (minimumeisen). Vervolgens zijn de aanbiedingen inhoudelijk beoordeeld en onderling vergeleken op het gunningscriterium prijs.
Dit heeft tot onderstaand resultaat geleid waaruit de rangorde van de inschrijvers blijkt:
Perceel 6
Naam inschrijver Bedrag conform rekenmodel
[B.V. Y] € 112.533
Fa. [van appellante]. € 126.916
De door u geoffreerde prijs ligt hoger dan de laagste aanbieding. Provincie Fryslân is voornemens de opdracht aan [B.V. Y] te gunnen en de overeenkomst voor perceel 6 met deze organisatie te sluiten."
1.6. De provincie Friesland heeft op 2 augustus 2010 perceel 6 aan [B.V. Y] (in het vervolg: [B.V. Y]) gegund.
De procedure in eerste aanleg
2. [appellante] heeft in kort geding het voornemen van de provincie om perceel 6 aan [B.V. Y] te gunnen aangevochten en heeft - na eiswijziging ter gelegenheid van de mondelinge behandeling - gevorderd dat het perceel aan haarzelf gegund zou worden, althans dat het de provincie verboden zou worden om het op basis van de lopende aanbesteding aan [B.V. Y] te gunnen.
[appellante] heeft in eerste aanleg uitsluitend op eigen naam geprocedeerd. Zij heeft de vordering op eigen naam ingesteld en zij heeft primair gevorderd dat het perceel aan uitsluitend haar gegund wordt.
2.1. De provincie heeft het formele verweer gevoerd dat [appellante] uitsluitend als combinatie met [X] heeft ingeschreven en dat [appellante] alleen niet in haar vordering ontvangen kan worden. [appellante] heeft daarop een machtiging van [X] overgelegd, waarbij de vennootschap onder firma fa. [X] [appellante] machtigt:
"Om (mede) namens de v.o.f. fa. [X] al het nodige te doen en namens haar op te treden in het kader van de aanbesteding Gladheidbestrijding Provincie Fryslân INK.10.001, waaronder onder meer inschrijvingen te doen, overeenkomsten te sluiten en in rechte op te treden",
2.2. Ter zitting in eerste aanleg heeft [appellante] aangevoerd dat zij ook zelfstandig aan de gunningvoorwaarden kan voldoen en dat het de bedoeling is dat [X] (slechts) als onderaannemer althans als achtervang van [appellante] zal fungeren.
De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [appellante] geen belang heeft bij haar vorderingen die zij slechts op eigen naam heeft ingesteld en dat zij daarin niet-ontvankelijk verklaard moet worden. De overgelegde machtiging kon [appellante] daarbij volgens de voorzieningenrechter niet baten, omdat indien er mede namens een ander wordt geprocedeerd, dat al in de dagvaarding vermeld moet worden en zulks niet met het overleggen van een machtiging ter zitting kan worden gerepareerd.
De ontvankelijkheid van [appellante] in haar appel
3. De provincie heeft een aantal ontvankelijkheidsverweren opgeworpen die niet zien op de ontvankelijkheid in eerste aanleg, doch op de ontvankelijkheid in appel.
Het eerste als zodanig door de provincie gevoerde ontvankelijkheidsverweer is dat [appellante] ten onrechte in andere hoedanigheid in appel procedeert dan in eerste aanleg, nu zij in de appeldagvaarding heeft aangegeven dat zij handelt ten behoeve van de combinatie [appellante] - [X], terwijl zij in haar dagvaarding in eerste aanleg zulks niet had aangegeven. Volgens de provincie is een dergelijke staatwijziging in appel niet mogelijk, waarbij zij ondermeer heeft verwezen naar Hoge Raad 22 oktober 2004, NJ 2006, 202.
4. Het hof oordeelt dat de omstandigheid dat een partij eerst lopende de procedure melding maakt dat zij ten behoeve van een derde handelt, niet in alle gevallen meebrengt dat zij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering.
De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Ingevolge art. 3:59 BW Pro zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing. In verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij moeten echter strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht.
5. In eerste aanleg heeft [appellante] een vordering enkel namens zichzelf ingesteld. Naar aanleiding van het gevoerde verweer dat zij uitsluitend als onderdeel van de combinatie had ingeschreven, heeft zij in eerste aanleg de onduidelijkheid over de hoedanigheid waarin zij procedeerde vergroot door enerzijds een machtiging over te leggen dat zij namens de combinatie procedeerde en anderzijds vol te houden dat het alleen om haar eigen belang ging en dat zij in staat was om zelfstandig, zonder inschakeling van de firma [X], de inschrijving gestand te doen.
6. In de situatie dat [appellante] krachtens lastgeving van de combinatie [appellante]-[X] gerechtigd zou zijn om een vordering op eigen naam in te stellen, is het niet verplicht dat [appellante] de last reeds in haar inleidende dagvaarding vermeldt, zodat de latere vermelding daarvan in het appelexploot in dat geval ook niet tot niet-ontvankelijkheid behoeft leiden (vgl. HR 26 november 2004, NJ 2005, 41). In een dergelijk geval behoeft de last pas kenbaar te worden gemaakt als de wederpartij daarvan een punt maakt. Dat van een last sprake is om een vordering op eigen naam in te stellen, is in dit geval evenwel niet aan de orde. [appellante] heeft niet aangegeven dat zij krachtens een last van de combinatie [appellante]-[X] gerechtigd is om uit eigen naam tegen het voornemen tot gunning aan [B.V. Y] te ageren. Een dergelijke last zou overigens al snel afstuiten op het karakter van de aanbestedingsprocedure die zich verzet tegen identiteitswisseling nadat de inschrijvingsfase is gesloten.
7. Indien [appellante] de vordering heeft willen instellen als gevolmachtigde namens de combinatie [appellante]-[X] - waarbij dus de combinatie de materiële procespartij is - geldt onverkort de eis dat dit in de inleidende dagvaarding tot uitdrukking had moeten worden gebracht. In rechte kan worden opgetreden door een gevolmachtigde die een rechtsvordering instelt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het in het betrokken geding (mede) gaat, maar een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, kan niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog aannemen (HR 2 april 1993, NJ 1993, 573 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202). In de inleidende dagvaarding is op geen enkele wijze aangegeven dat het gaat om een vordering van de combinatie [appellante]-[X].
Derhalve stond het [appellante] niet vrij om in de appeldagvaarding alsnog de hoedanigheid van gevolmachtigde van de combinatie [appellante] - [X] aan ten nemen, zodat de provincie daartegen terecht bezwaar maakt.
8. [appellante] heeft aangevoerd dat de provincie misbruik van recht heeft gemaakt door zich erop te beroepen dat [appellante] en niet de combinatie [appellante] -[X] haar had gedagvaard. Volgens [appellante] had het voor de provincie duidelijk moeten zijn dat zij bedoelde te procederen namens de combinatie. Het hof verwerpt dit betoog. Dit verweer gaat reeds niet op omdat [appellante] in eerste aanleg heeft gesteld dat zij ook alleen de opdracht tot gladheidsbestrijding wilde uitvoeren zodat het voor de provincie helemaal niet duidelijk was in welke hoedanigheid [appellante] nu procedeerde. Voorts gaat het hier om een formele eis aan een dagvaarding waarop de wederpartij, in wiens belang deze eis wordt gesteld, een beroep op mag doen. De provincie heeft dit verweer in het vroegst mogelijke stadium gevoerd.
Overigens is het petitum in appel niet aangepast aan de gewijzigde tenaamstelling in de appeldagvaarding. In het petitum, zoals verwoord in de memorie van grieven, is nog steeds sprake van een gunning aan [appellante] in plaats van aan de combinatie, waardoor de door [appellante] gecreëerde onduidelijkheid nog steeds voortduurt.
9. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat [appellante], in haar hoedanigheid van gevolmachtigde van de combinatie [appellante]-[X], niet in hoger beroep kan worden ontvangen.
De slotsom
10. Het hof zal [appellante] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren en haar in de kosten op het appel gevallen veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft te begroten op 1 punt naar tarief II.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellante], handelende ten behoeve van de combinatie firma [van appellant] en de vennootschap onder firma Firma [X], niet ontvankelijk in haar appel;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de provincie tot aan deze uitspraak op € 314, - aan verschotten en € 894, - aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J,H, Kuiper en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 maart 2011 in bijzijn van de griffier.