Uitspraak
RECHTBANK Limburg
Civiel recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: C/03/335835 / KG ZA 24-389
Zaaknummer: C/03/338013 / KG ZA 25-5
Vonnissen in kort geding van 4 februari 2025
in de hoofdzaak met nummer C/03/335835 / KG ZA 24-389:
van
AKWADRAAT CONSULTANCY B.V.,
te Elst,
eisende partij,
hierna te noemen: Akwadraat,
advocaat: mr. W.M. Ritsema van Eck,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GENNEP,
te Gennep,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BERGEN,
te Bergen,
gedaagde partijen,
hierna te noemen: de gemeenten,
advocaten: mr. M. Mutsaers en mr. M. de Groot,
en
in het incident tot primair tussenkomst en subsidiair voeging in het geding tussen partijen in de hoofdzaak:
van
REMONDIS CONTAINERS B.V.,
te Son en Breugel,
verzoekster in het incident,
advocaten: mrs. R. van Cooten en mr. H. Plas
hierna te noemen: Remondis
en
in de hoofdzaak met nummer C/03/338013 / KG ZA 25-5:
van
AKWADRAAT CONSULTANCY B.V.,
te Elst,
eisende partij,
hierna te noemen: Akwadraat,
advocaat: mr. W.M. Ritsema van Eck,
tegen
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GENNEP,
te Gennep,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BERGEN,
te Bergen,
gedaagde partijen,
hierna te noemen: de gemeenten,
advocaten: mr. M. Mutsaers en mr. M. de Groot
en
in het incident tot primair tussenkomst en subsidiair voeging in het geding tussen partijen in de hoofdzaak:
van
REMONDIS CONTAINERS B.V.,
te Son en Breugel,
verzoekster in het incident,
advocaten: mr. R. van Cooten en mr. H. Plas
hierna te noemen: Remondis
1.De procedure in de zaak met zaaknummer C/03/335835 / KG ZA 24-389
1.1.
Het verloop van deze procedure blijkt uit:
- de beslissing van de voorzieningenrechter van 13 december 2024 inhoudende dat de mondelinge behandeling van het kort geding op dinsdag 21 januari 2025 om 13:00 uur is gepland,
- het bericht van Akwadraat van 14 januari 2024 met de op 20 november 2024 aan de gemeenten betekende dagvaarding (zie ook 3.17. hierna),
- de bij voormelde dagvaarding behorende producties 0 tot en met 4, ingediend op 15 januari 2025,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van Remondis, ingediend op 15 januari 2025,
- de akte overlegging producties van Akwadraat met producties 5 tot met 15, ingediend op 16 januari 2025,
- het verzoek van Akwadraat van 17 januari 2025 op grond van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (‘Rv’),
- de reactie van Remondis van 17 januari 2025 op voormeld verzoek,
- de akte houdende overlegging van producties, tevens gedeeltelijk conclusie van antwoord van de gemeenten met producties A tot en met HH, ingediend op 17 januari 2025,
- de mondelinge behandeling van 21 januari 2025, tegelijk gehouden met de mondelinge behandeling in de zaak met zaaknummer C/03/338013 / KG ZA 25-5, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de pleitnota van Akwadraat,
- de pleitnota van Akwadraat,
- de pleitnota van de gemeenten,
- de pleitnota van Remondis.
- de pleitnota van Remondis.
1.2.
De gemeenten zijn vrijwillig verschenen.
2.de procedure in de zaak met zaaknummer C/03/338013 / KG ZA 25-5:
2.1.
Het verloop van deze procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 3,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van Remondis, ingediend op 15 januari 2025,
- de akte overlegging producties van Akwadraat met producties 5 tot met 15, ingediend op 16 januari 2025,
- het verzoek van Akwadraat van 17 januari 2025 op grond van artikel 22 Rv,
- de reactie van Remondis van 17 januari 2025 op voormeld verzoek,
- de akte houdende overlegging van producties, tevens gedeeltelijk conclusie van antwoord van de gemeenten met producties A tot en met HH, ingediend op 17 januari 2025,
- de mondelinge behandeling van 21 januari 2025, tegelijk gehouden met de mondelinge behandeling in de zaak met zaaknummer C/03/335835 / KG ZA 24-389, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de pleitnota van Akwadraat,
- de pleitnota van Akwadraat,
- de pleitnota van de gemeenten,
- de pleitnota van Remondis.
- de pleitnota van Remondis.
3.De feiten in beide zaken
3.1.
Op 17 juli 2024 is de Europese openbare aanbesteding “Inzameling
huishoudelijk afval en aanverwante dienstverlening” van de gemeenten
aangekondigd via TenderNed. De overeenkomsten met de zittende afvalinzamelaar PreZero eindigen op 28 februari 2025. De gemeente Gennep is penvoerder in deze aanbesteding en de aanbestedingsprocedure wordt namens de gemeenten begeleid door United Quality B.V. (hierna: United Quality).
3.2.
De oorspronkelijk planning was als volgt:
3.3.
Op 20 augustus 2024 is de Nota van Inlichtingen 1 (productie E van de gemeenten) gepubliceerd. Daarin is ingegaan op vragen die door meerdere geïnteresseerde partijen zijn gesteld, onder andere over de looptijd van de overeenkomsten. De gemeenten zijn niet ingegaan op het verzoek van de desbetreffende partijen om de looptijd van de te gunnen opdracht te verlengen. Akwadraat heeft geen vragen gesteld of opmerkingen gemaakt.
3.4.
Op 2 september 2024 is Nota van Inlichtingen 2 (productie F van de gemeenten) gepubliceerd, waarin is ingegaan op aanvullende vragen van enkele geïnteresseerde partijen. Akwadraat heeft geen vragen gesteld. Naar aanleiding van een herhaald verzoek over de verlenging van de opdrachtduur, is vermeld dat de eerste contractperiode alsnog wordt verlengd van drie naar vijf jaar.
3.5.
Op 12 september 2024 heeft de toenmalige advocaat van Akwadraat een brief gezonden aan United Quality (productie 2 van Akwadraat in procedure 335835). Aanleiding was de aangekondigde wijziging van de contractduur. Namens Akwadraat wordt gesteld dat er sprake is van een wezenlijke wijziging en dat dit niet kan in de fase waarin de aanbestedingsprocedure zich op dat moment bevindt. Volgens Akwadraat dient de aanbestedingsprocedure worden stopgezet althans dien de inschrijvingstermijn met minimaal vier weken te worden verlengd.
3.6.
In reactie op voornoemde brief heeft United Quality op eveneens 12 september 2024 namens de gemeenten bevestigd dat zij gehoor zullen geven aan het (subsidiaire) verzoek c.q. de sommatie van Akwadraat en dat zij diezelfde dag tot rectificatie zullen overgaan. De uiterste inschrijftermijn is verschoven van 16 september 2024 naar 23 oktober 2024 om 10:00 uur (productie H van de gemeenten). Daarbij is verwezen naar de rectificatie die inmiddels via TenderNed is gepubliceerd (productie I van de gemeenten).
3.7.
Daarna hebben geïnteresseerde partijen opnieuw vragen gesteld, waarna op
9 oktober 2024 Nota van Inlichtingen 3 is gepubliceerd (productie J van de gemeenten). Akwadraat heeft geen vragen gesteld.
3.8.
Bij brief van 21 oktober 2024 (verzonden per e-mail, productie 3 van Akwadraat in procedure 335835) aan United Quality heeft de opvolgend advocaat van Akwadraat de gemeenten gesommeerd om uiterlijk de volgende dag vóór 12:00 uur schriftelijk te bevestigen dat de aanbesteding wordt opgeschort en/of dat de inschrijvingstermijn zal worden verlengd. Dit wordt als volgt toegelicht:
‘Uit de media hebben cliënten begrepen dat gemeenteraad van Bergen onvoldoende betrokken is bij de aanbesteding en dat over diverse onduidelijkheden en kritiekpunten raadsvragen zijn gesteld. Die onduidelijkheden sluiten aan op de vragen die bij mijn cliënten leven en die een rol spelen bij de beslissing om al dan niet in te schrijven
Het college van Burgemeester en Wethouders hebben besloten tot het per 1 maart 205 verlagen van de inzamelfrequentie voor het aanbieden na de grijze afvalcontainer. Uit de berichtgeving in De Limburger d.d. 15 oktober 2024 blijkt dat deze zaken/wijzigingen niet voldoende zijn afgestemd met de gemeente Bergen.
Naar aanleiding van deze berichtgeving hebben cliënten informatie opgevraagd. Uit die informatie (...) blijkt dat (ook) is besloten in de aanbesteding een inzamelfrequentie van 1 x per 2 weken als optie mee te nemen. Die optie blijkt echter niet uit de aanbestedingsstukken terwijl het feit dat die optie mogelijk wel bestaat, de onduidelijkheid daarover en de prijsconsequenties daarvan van grote invloed zijn.
Overigens wordt in het besluit van de gemeente Gennep om het mandaat van de gemeente Bergen te aanvaarden alleen gesproken over de inzameling van Gft+E en PMD maar niet over andere, essentiële onderdelen, met name glasinzameling, grofvuilinzameling, container management, inzameling luiers en incontinentiemateriaal. Het is dus onduidelijk of het mandaat ook voor die onderdelen geldt.
Als gevolg van de genoemde omissies bestaat het risico dat niet de juiste inschrijver kan worden geselecteerd, dat de aanbesteding opnieuw gedaan moet worden of dat het werk eenvoudigweg niet zal worden gegund. In dat geval hebben potentiële inschrijvers zoals cliënten, mogelijk ten onrechte afgezien van inschrijving, zijn de inspanningen van inschrijvers vergeefs geweest en liggen vertrouwelijke gegevens wellicht op straat.’
3.9.
Op 22 oktober 2024 om 11:57 uur hebben de gemeenten aan de advocaat
van Akwadraat laten weten dat het voor hen niet mogelijk is om binnen de gestelde deadline inhoudelijk te reageren, maar dat hun inhoudelijke reactie in de loop van de dag volgt ( productie L van de gemeenten). Om 15:04 uur is door United Quality schriftelijk bericht dat afwijzend wordt gereageerd op het verzoek/de sommatie van Akwadraat (productie M van de gemeenten). Daarbij is – kort gezegd – aangevoerd dat:
- een hogere frequentie voor het ophalen van de grijze containers wel is besproken maar dat is besloten dat niet mee te nemen in de opdracht, hetgeen de gemeenten volgens United Quality vrij staat,
- het besluit waarin namens Akwadraat aan wordt gerefereerd slechts het besluit inzake het mandaat van de gemeente Bergen aan de gemeente Gennep om als penvoerder op te treden betreft en dat de gemeente Bergen akkoord is met de inhoud van de opdracht zoals deze wordt aanbesteed.
3.10.
Op 22 oktober 2024 heeft de toenmalige advocaat van Akwadraat de
een conceptdagvaarding in kort geding aan United Quality gezonden (productie N van de gemeenten).
3.11.
Op 23 oktober 2024 om 09:15 uur heeft de toenmalige advocaat van Akwadraat bij
e-mailbericht United Quality gesommeerd “de dagvaarding [de voorzieningenrechter leest en begrijpt: de aanbestedingsprocedure] in afwachting van de zitting en de te wijzen vonnis met onmiddellijke ingang te staken” en verder als volgt bericht: “Voortzetting is onrechtmatige jegens cliënten (en wellicht ook andere inschrijvers). Cliënten behouden zich uitdrukkelijk het recht voor hun schade te verhalen.” (productie O van de gemeenten).
3.12.
Op 23 oktober 2024 om 10:00 uur is de uiterste inschrijftermijn voor de aanbesteding verlopen.
3.13.
Op 23 oktober 2024 om 13:33 uur heeft United Quality namens de gemeenten laten weten dat dat de gemeenten geen gehoor zullen geven aan de sommatie van eerder die dag (productie P van de gemeenten).
3.14.
Eveneens op 23 oktober 2024 uur heeft Akwadraat een aanvraag kort geding met conceptdagvaarding ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg. Naar aanleiding daarvan heeft de voorzieningenrechter de mondelinge behandeling op
28 november 2024 om 10:30 uur bepaald.
3.15.
Op 30 oktober 2024 hebben de gemeenten de kluis geopend, waarin de inschrijvingen zaten. Er bleken twee inschrijvers te zijn, te weten Remondis en [naam] . Akwadraat heeft niet ingeschreven.
3.16.
Op 1 november 2024 hebben de gemeenten de opdracht voorlopig aan Remondis gegund. Daarbij is [naam] als afgewezen inschrijver in de gelegenheid gesteld om desgewenst binnen twintig kalenderdagen een kort geding te starten, indien zij het niet eens is met deze gunningsbeslissing.
3.17.
Bij bericht van 19 november 2024 heeft de toenmalige advocaat van Akwadraat aan de voorzieningenrechter verzocht een nieuwe zittingsdatum voor het kort geding te bepalen in verband met ‘persoonlijke omstandigheden aan de zijde van de bestuurder’ van Akwadraat die verschijning op 28 november 2024 zouden verhinderen. Op 20 november 2024 heeft de voorzieningenrechter het verzoek gehonoreerd en Akwadraat verzocht nieuwe verhinderdata op te geven. Niettemin zijn de gemeenten namens Akwadraat bij exploit van 20 november 2024 gedagvaard in kort geding tegen 28 november 2024. Op die dag is, vanwege het uitstelverzoek van Akwadraat, geen mondelinge behandeling gehouden.
3.18.
Begin december 2024 zijn de gemeenten tot definitieve gunning aan Remondis overgegaan. Op 5 en 6 december 2024 hebben de gemeenten respectievelijk Remondis de overeenkomsten strekkende tot verlening van de opdracht aan Remondis getekend.
3.19.
Naar aanleiding van correspondentie namens Akwadraat en de gemeenten, heeft de griffier op 13 december 2024 het volgende aan Akwadraat en de gemeenten bericht:
“In antwoord op de brief van 5 december 2024 van mr. Mutsaers namens de gemeente kan ik u namens de behandelend rechter als volgt berichten.
In de brief verzoekt mr. Mutsaers om de procedure door te halen. Aan dit verzoek zal niet worden voldaan.
Aanvankelijk was de datum voor de mondelinge behandeling bepaald op 28 november jl. Nadat deze datum conform het Procesreglement was medegedeeld was de zaak aanhangig (ECLI:NL:HR:2016:1087). Vervolgens heeft de toenmalige advocaat van Akwadraat verzocht om een nieuwe datum voor behandeling te bepalen. Voordat een nieuwe datum was bepaald, is de dagvaarding door Akwadraat alsnog aan de gemeente betekend en is de gemeente opgeroepen om te verschijnen op de mondelinge behandeling van 28 november jl. Die mondelinge behandeling is op verzoek van Akwadraat niet doorgegaan.
Vooralsnog wordt geoordeeld dat er vanaf 28 november jl. geen zaak meer aanhangig was, nu Akwadraat zelf heeft beslist dat de mondelinge behandeling waartegen de gemeente was gedagvaard, geen doorgang zou vinden. Dat de dagvaarding per ongeluk is uitgebracht, zoals zijdens Akwadraat was bericht, doet daaraan niet af.
De zaak zal pas opnieuw aanhangig zijn, als er een nieuwe datum van behandeling is bepaald en hiervan mededeling is gedaan conform het Procesreglement dan wel een nieuwe dagvaarding is uitgebracht. (...)”
3.20.
Op 13 december 2024 heeft de huidige advocaat van Akwadraat de gemeenten verzocht om te bevestigen de aanbesteding
on holdis gezet. Hierop is namens de gemeenten op 16 december 2024 geantwoord dat de gevraagde bevestiging niet kan worden gegeven, omdat de gemeenten tot definitieve gunning zijn overgegaan (productie 2 van Akwadraat in procedure 338013).
on holdis gezet. Hierop is namens de gemeenten op 16 december 2024 geantwoord dat de gevraagde bevestiging niet kan worden gegeven, omdat de gemeenten tot definitieve gunning zijn overgegaan (productie 2 van Akwadraat in procedure 338013).
3.21.
Op 17 december 2024 hebben de gemeenten de gegunde opdracht gepubliceerd (productie BB van de gemeenten).
4.Het geschil
in de zaak met zaaknummer C/03/335835 / KG ZA 24/389
4.1.
Akwadraat heeft aanvankelijk gevorderd dat de voorzieningenrechter, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om de gemeenten hoofdelijk veroordeeld om:
Primair:
- binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, inhoudende de voorlopige gunning van de opdracht in te trekken en ingetrokken te houden, althans te verbieden om de opdracht op basis van de gehouden aanbesteding te gunnen, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat zij na betekening van dit vonnis in strijd handelt met hetgeen waartoe zij is veroordeeld,
- de aanbesteding “Inzameling huishoudelijk afval en aanverwante dienstverlening” te staken en gestaakt te houden en, indien de gemeenten alsnog opdracht wil geven voor de genoemde diensten, de gemeenten te gebieden opnieuw een aanbestedingsprocedure te voeren, welke heraanbesteding alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van dit vonnis,
Subsidiair:
- een maatregel te treffen die de rechtbank in goede justitie passend acht,
Primair en subsidiair:
- met hoofdelijke veroordeling van de gemeenten in de kosten van dit geding, waaronder
begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan
salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.
4.2.
Ter zitting heeft Akwadraat het primair gevorderde onder het eerste streepje ingetrokken.
4.3.
De gemeenten concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van Akwadraat in haar vordering, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Akwadraat in de proceskosten.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.
et Het in de zaak met zaaknummer C/03/338013 / KG 25-5
4.5.
Akwadraat vordert dat de voorzieningenrechter, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de gemeenten verbiedt om de gesloten overeenkomst of overeenkomsten met
Remondis uit te voeren, daaronder mede begrepen een verbod op het uitvoeren van voorbereidingshandelingen voor het uitvoeren van de dienstverlening onder de overeenkomst zoals besprekingen of ander overleg met Remondis;
II. zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per gebeurtenis waar uit blijkt dat de gemeenten - ieder of een van hen - het verbod zoals onder sub I gevorderd, negeren;
III. de gemeenten veroordeelt in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand en de nakosten daaronder begrepen, met bepaling dat wettelijke rente daarover is verschuldigd vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.
4.6.
De gemeenten concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van Akwadraat in haar vordering, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Akwadraat in de proceskosten.
4.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.
in beide zaken
4.8.
Remondis vordert dat het de voorzieningenrechter
in het incident
primair:
- Remondis toestaat tussen te komen in het kort geding tussen Akwadraat en de gemeenten, met veroordeling van Akwadraat in de kosten van het incident;
subsidiair:
- Remondis toestaat zich te voegen aan de zijde van de gemeenten in het kort geding tussen Akwadraat en de gemeenten, met veroordeling van Akwadraat in de kosten van het incident;
in de hoofdzaak
- Akwadraat niet ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans de vorderingen van Akwadraat afwijst;
- Akwadraat te veroordeelt in de kosten van de procedure.
4.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.
5.De beoordeling
in de incidenten tot tussenkomst
5.1.
Ter zitting hebben Akwadraat en de gemeenten verklaard geen bezwaar te hebben tegen de gevorderde tussenkomst van Remondis.
5.2.
De voorzieningenrechter heeft Remondis vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien Remondis aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van de kortgedingen in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
5.3.
In het feit dat Akwadraat en de gemeenten geen bezwaar hebben tegen de tussenkomst van Remondis in beide procedures ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten in de incidenten te compenseren, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
in de beide hoofdzaken
5.4.
Vanwege de samenhang tussen het geschil in beide hoofdzaken zal de voorzieningenrechter deze gezamenlijk bespreken.
5.5.
De vorderingen van Akwadraat in deze procedures zijn - kort samengevat – gebaseerd op het standpunt dat er sprake is geweest van fouten in de aanbesteding die er toe noopten dat deze niet zou worden voortgezet, althans niet zoals dat is gebeurd, en dat – ongeacht het oordeel over validiteit van de klachten daarover van Akwadraat – in ieder geval de beslissing van de voorzieningenrechter op basis van het in oktober 2024 aanhangig gemaakte kort geding had moeten worden afgewacht voordat definitief werd gegund.
Spoedeisend belang
5.6.
Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voort uit de aard van de gevraagde voorzieningen. De voorzieningenrechter gaat om die reden voorbij aan hetgeen de gemeenten en Remondis dienaangaande hebben aangevoerd.
Overige verweren
5.7.
Als meest verstrekkend verweer hebben de gemeenten en Remondis aangevoerd dat
Akwadraat niet ontvankelijk is in haar vorderingen.
5.7.1.
De gemeenten hebben daartoe onder meer -kort gezegd- het volgende aangevoerd.
Akwadraat heeft niet ingeschreven op de aanbesteding. Als een partij er voor kiest om niet mee te doen aan een aanbesteding, aanvaardt zij welbewust dat de opdracht aan een ander zal worden gegund. Dit betekent dat de aanbestedingsprocedure hen in beginsel niet aangaat. Van uitzonderlijke omstandigheden die dit anders maken, is in de onderhavige zaken geen sprake.
Voorts geldt dat Akwadraat ook geen potentiële inschrijver is: zij is geen afvalinzamelaar, maar een consultancybedrijf. Akwadraat is om die reden niet in staat de afvalinzamelingsopdracht zoals aanbesteed, uit te voeren en komt daarom niet voor gunning in aanmerking. Er is, ook ter zitting niet, geen bewijs aangedragen dat Akwadraat onderdeel uitmaakt van een consortium / samenwerkingsverband dat als inschrijver had kunnen optreden. Enkel Akwadraat heeft de dagvaardingen uitgebracht, eventuele consortium-/samenwerkingspartners treden dus niet (mede) op als eisers in deze zaken en in beide dagvaardingen wordt daarover ook niet gerept. Mocht Akwadraat alsnog (één of meer) consortiumpartners willen opvoeren, dan is zij daarmee te laat. Uit jurisprudentie volgt dat als er sprake is van een combinatie, alle combinanten van aanvang moeten optreden als eisers bij gebreke waarvan niet-ontvankelijkheid volgt.
5.7.2.
Remondis heeft -kort gezegd- het volgende aangevoerd.
Akwadraat is een adviesbureau met maar één persoon in dienst, dus kan een opdracht tot inzameling van huisvuil niet zelf uitvoeren.
Het is bovendien onduidelijk voor, namens of met wie Akwadraat handelt. Bij dagvaarding heeft Akwadraat zichzelf als “penvoerder” aangeduid, terwijl zij ter zitting in tweede termijn ineens (bloot) stelt “hoofdaannemer” van een consortium te zijn. Ter zitting heeft Akwadraat voor het eerst namen genoemd van door haar gestelde consortiumpartners, maar zij heeft geen bewijs of onderbouwing hiervan overgelegd. Dit is te laat. Bovendien -als Akwadraat al onderdeel zou uitmaken van een combinatie- dan kan alleen die combinatie in rechte optreden in het onderhavige geschil.
Akwadraat beroept zich op het verbod voor de aanbestedende dienst om gedurende de opschortende termijn van artikel 2.127 Aanbestedingswet (‘Aw’) een overeenkomst ter zake van de opdracht te sluiten (artikel 2.131 Aw), bij gebreke waarvan het resultaat van de gunningsbeslissing vernietigbaar is (artikel 4.15 lid 1 onder b Aw). zelf een vordering instellen. Akwadraat heeft echter niet op de aanbesteding ingeschreven, zodat de rechtsbescherming waarop zij zich beroept voor haar niet open staat. Bovendien is er binnen de opschortende termijn van, in dit geval, twintig dagen geen kort geding aanhangig gemaakt, mede gezien het feit dat de aanhangigheid van het op 23 oktober 2024 aanhangig gemaakte kort geding (zie 3.14. hiervoor) is vervallen op 28 november 2024.
Oordeel voorzieningenrechter
5.8.
Het verweer van de gemeenten en Remondis slaagt, in die zin dat de vorderingen op basis van voormelde verweren moeten worden afgewezen
Volgens de eigen stelling van Akwadraat was zij penvoerder dan wel (zoals zij bloot in tweede termijn ter zitting verklaarde) hoofdaannemer van een consortium. Veronderstellenderwijs uitgaande van Akwadraats eigen stelling dienaangaande, had
uitsluitendde door Akwadraat gestelde combinatie binnen de daarvoor geldende termijn in rechte kunnen opkomen tegen een gunningsvoornemen dan wel gunning. Deze bevoegdheid komt de afzonderlijke combinanten niet toe (vgl. het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 22 maart 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0523 en het daaraan voorafgaande vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 29 juli 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BN2970). Reeds hierom dient de vordering van Akwadraat bij gebrek aan belang afgewezen te worden.
uitsluitendde door Akwadraat gestelde combinatie binnen de daarvoor geldende termijn in rechte kunnen opkomen tegen een gunningsvoornemen dan wel gunning. Deze bevoegdheid komt de afzonderlijke combinanten niet toe (vgl. het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 22 maart 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0523 en het daaraan voorafgaande vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 29 juli 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BN2970). Reeds hierom dient de vordering van Akwadraat bij gebrek aan belang afgewezen te worden.
5.9.
Daarbij komt dat vaststaat dat Akwadraat niet heeft ingeschreven op de aanbestedingsopdracht. De gemeenten en Remondis hebben er terecht op gewezen dat het beroep van Akwadraat op rechtsbescherming uit de Aw, toegespitst op dit geval, echter slechts geldt voor afgewezen inschrijvers. Dit volgt onder meer uit artikel 2 lid 1 onder b quinquies van de Europese Rechtsbeschermingsrichtlijn (2007/66/EG) waarop de hier besproken rechtsbescherming in de Aw is gebaseerd. Daarin staat dat
de inschrijverprecontractuele rechtsmiddelen heeft moeten kunnen instellen. In lijn daarmee is dat artikel 2.127 Aw – zoals Remondis heeft opgemerkt – bepaalt dat de opschortingstermijn niet acht hoeft te worden genomen als er maar één inschrijver is geweest. De voorzieningenrechter volgt Akwadraat (dan ook) niet in haar, verder niet onderbouwde stelling dat de Nederlandse wetgever heeft beoogd om op dit punt ruimere rechtsbescherming te bieden dan de Europese. Dit betekent dat de aanbestedingsprocedure Akwadraat - al dan niet in consortiumverband - in beginsel niet aangaat en Akwadraat ook om die reden geen belang bij haar vorderingen heeft. Dat er uitzonderlijke omstandigheden zijn die nopen tot een ander oordeel is gesteld noch gebleken. Ter zitting heeft Akwadraat bovendien onvoldoende weersproken dat zij – zo mogelijk in consortiumverband - eventueel onder protest had kunnen inschrijven, hetgeen zij evenmin heeft gedaan
de inschrijverprecontractuele rechtsmiddelen heeft moeten kunnen instellen. In lijn daarmee is dat artikel 2.127 Aw – zoals Remondis heeft opgemerkt – bepaalt dat de opschortingstermijn niet acht hoeft te worden genomen als er maar één inschrijver is geweest. De voorzieningenrechter volgt Akwadraat (dan ook) niet in haar, verder niet onderbouwde stelling dat de Nederlandse wetgever heeft beoogd om op dit punt ruimere rechtsbescherming te bieden dan de Europese. Dit betekent dat de aanbestedingsprocedure Akwadraat - al dan niet in consortiumverband - in beginsel niet aangaat en Akwadraat ook om die reden geen belang bij haar vorderingen heeft. Dat er uitzonderlijke omstandigheden zijn die nopen tot een ander oordeel is gesteld noch gebleken. Ter zitting heeft Akwadraat bovendien onvoldoende weersproken dat zij – zo mogelijk in consortiumverband - eventueel onder protest had kunnen inschrijven, hetgeen zij evenmin heeft gedaan
5.10.
Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter dat ook al zou er veronderstellenderwijs worden uitgegaan van een aan Akwadraat toekomend beroep op de opschortende termijn van twintig dagen, Akwadraat niet binnen die termijn een vordering aanhangig heeft gemaakt. Daartoe geldt het volgende.
Akwadraat heeft op 23 oktober 2024 een aanvraag kort geding ingediend (zie 3.14. hiervoor), waarop de voorzieningenrechter een datum en tijdstip heeft bepaald op 28 november 2024. Op 19 november 2024 is namens Akwadraat om uitstel van de zitting gevraagd en dat is toegestaan. Toch is namens Akwadraat een kortgedingdagvaarding uitgebracht tegen 28 november 2024 (zie 3.17. hiervoor) op welke dag op verzoek van Akwadraat geen zitting heeft plaatsgevonden. In lijn met het bericht van 13 december 2024 (zie 3.19. hiervoor) oordeelt de voorzieningenrechter dat er daarom vanaf 28 november 2024 geen zaak meer aanhangig was. Aldus staat vast dat op 23 oktober 2024 een kort geding aanhangig was maar dat die aanhangigheid op 28 november 2024 is vervallen, uiteraard zonder dat de voorzieningenrechter een beslissing heeft kunnen nemen. Vervolgens is op zijn vroegst op 13 december 2024 een nieuw kort geding aanhangig geworden. Toen was de opschortende termijn van twintig dagen (die tot 21 november 2024 liep) echter al verstreken. Ook deze vaststelling moet leiden tot afwijzing van de vorderingen.
5.11.
Akwadraat zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de twee procedures in de hoofdzaak , tot op heden begroot op:
aan de zijde van de gemeenten
- griffierecht € 1.376,00 (zijnde 2 x € 688,00)
- salaris advocaat € 2.214,00 (zijnde 2 x € 1.107,00)
- nakosten
totaal € 3.768,00
aan de zijde van Remondis
- griffierecht € 1.376,00 (zijnde 2 x € 688,00)
- salaris advocaat € 2.214,00 (zijnde 2 x € 1.107,00)
- nakosten
totaal € 3.768,00.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in de incidenten in de zaken C/03/335835 / KG ZA 24-389 en
C/03/338013 / KG ZA 25-5
6.1.
staat Remondis toe tussen te komen in de twee kort gedingen tussen Akwadraat en de gemeenten,
6.2.
compenseert de kosten, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
in de hoofdzaken C/03/335835 / KG ZA 24-389 en C/03/338013 / KG ZA 25-5
6.3.
wijst de vorderingen van Akwadraat af,
6.4.
veroordeelt Akwadraat in de proceskosten, tot op heden begroot op:
- € 3.768,00 aan de kant van de gemeenten,
- € 3.768,00 aan de kant van Remondis,
te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Akwadraat niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
6.5.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.R.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2025.
JC