Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 367242 \ CV EXPL 11-7047
vonnis van de kantonrechter d.d. 2 oktober 2012
inzake
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. N.T.G. Greven,
tegen
1. de besloten vennootschap
DIT TECHNICAL SERVICES 1 B.V., MEDE H.O.D.N. PRIMAJOB UITZENDBUREAU,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
gemachtigde: mr.drs. H.M. Kruitwagen,
2. [Gedaagde 2], H.O.D.N. RIETDEKKERSBEDRIJF [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. A.H. Blok,
de gevoegde partij ex artikel 214 Rv Pro,
de naamloze vennootschap,
ASR SCHADEVERZEKERING NV,
gemachtigde: mr. M.F. Lameris.
Partijen zullen hierna [eiser], Primajob en [gedaagde 2] worden genoemd.
Procesverloop
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord aan de zijde van Primajob en [gedaagde 2]
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek de zijde van Primajob, [gedaagde 2] en ASR.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
Motivering
De feiten
In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [gedaagde 2] is omstreeks 1 maart 2010 begonnen aan de bouw van een woning. Begin januari 2011 waren de werkzaamheden zover gevorderd dat de dakbedekking, bestaande uit riet, kon worden aangebracht. [gedaagde 2] heeft in dat verband Primajob benaderd met de vraag of zij over een uitzendkracht beschikte die hem kon assisteren. Primajob heeft vervolgens [eiser] aan [gedaagde 2] aangeboden.
2.2. [eiser] is sedert juli 2010 bij Primajob ingeschreven als uitzendkracht.
2.3. Op 19 januari 2011 is tussen Primajob en [eiser] een arbeidsovereenkomst Fase I tot stand gekomen voor de duur van de terbeschikkingstelling van [eiser] aan [gedaagde 2].
2.4. [eiser] beschikt niet over enige ervaring ter zake rietdekken en beschikt evenmin over een VCA Certificaat. VCA staat voor Veiligheid, Gezondheid en Milieu (VGM) Checklist Aannemers en is bedoeld om werknemers veiliger te laten werken en het aantal ongevallen te
verminderen.
2.5. [eiser] is op 19 januari 2012 bij [gedaagde 2] werkzaamheden gaan verrichten. Op 19 januari 2012 werd het [gedaagde 2] duidelijk dat [eiser] niet over een VCA-certificaat beschikte. De werkzaamheden van [eiser] bestonden onder andere uit het knippen/zagen van bossen riet met een elektrische heggenschaar.
2.6. Op 26 januari 2011 waren zowel [eiser] als [gedaagde 2] werkzaam met dezelfde elektrische heggenschaar ter zake het knippen/zagen van riet. Op enig moment heeft [eiser] met zijn rechterhand de heggenschaar bij de messen vastgepakt. De heggenschaar is gaan werken als gevolg waarvan [eiser] in zijn rechterhand werd gezaagd.
2.7. De arbeidsinspectie heeft op 27 januari 2011 een onderzoek uitgevoerd naar de toedracht van het ongeval. In de rapportage van S. Gjaltema, Inspecteur van de Arbeidsinspectie, staat vermeld:
(…)
Op 27 januari 2011, omstreeks 14:30 uur was ik op een bouwlocatie(…) vanwege een melding dat daar een ongeval had plaatsgevonden.(…) De melding betrof een ongeval waarbij een uitzendkracht op 26 januari 2011 omstreeks 10:45 uur, op bovengenoemde locatie, zich verwond had met een heggenschaar.
(…)
Ik zag een heggenschaar van het merk Husqvarna, type 600HD 60EL, bouwjaar 2004. Ik zag dat deze heggenschaar tweehanden bediening had. Ik zag dat deze heggenschaar CE gemarkeerd was.
(…)
Ik constateerde dat deze heggenschaar in goede staat verkeerde. Om deze heggenschaar "aan" te zetten, moeten twee schakelaars in het handvat tegelijk beet gehouden worden. Het is mij niet duidelijk geworden hoe het slachtoffer, de heer [eiser] [eiser], de heggenschaar beet heeft kunnen pakken, en daarbij zijn hand in de bewegende mensen heeft kunnen krijgen.
Tijdens mijn onderzoek heb ik geen direct verband kunnen vaststellen tussen een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en de oorzaak van het,(..), meldingsplichtige arbeidsongeval.
(…)
Wel is mij duidelijk geworden dat de werkgever, de heer [gedaagde 2], verzuimd heeft de heer[eiser] in te lichten over de te verrichten werkzaamheden en de daaraan verbonden risico's, alsmede over de maatregelen die erop gericht zijn deze risico's te voorkomen of te beperken.
(…)
Tevens heeft Rietdekkersbedrijf [gedaagde 2] verzuimd, tijdig voor de aanvang van de werkzaamheden aan het uitzendbureau Primajob de beschrijving uit de risico- inventarisatie en -evaluatie van de gevaren en risicobeperkende maatregelen en van de risico's voor de werknemer op de in te nemen arbeidsplaats te verstrekken
(…)
Het uitzendbureau Primajob heeft verzuimd Rietdekkersbedrijf [gedaagde 2] naar de beschrijving uit de risico- inventarisatie en -evaluatie te vragen.
(…)
Van bovenstaande overtredingen hebben Rietdekkersbedrijf [gedaagde 2] en uitzendbureau Primajob een waarschuwingsbrief ontvangen.
(…)
Als bijlage 1 bij de rapportage is de verklaring van de heer [gedaagde 2] gevoegd.
In deze verklaring staat vermeld:
(…)
Op het moment van het ongeval, ongeveer om 10:50 uur, stond ik samen met het slachtoffer op het dak. We stonden op de balk. Wij waren bezig om het riet op de juiste lengte te brengen. Het slachtoffer gebruikte de heggenschaar. Op de een of andere manier kwam hij met zijn rechterhand in de messen van de heggenschaar.
(…)
Als bijlage 2 is de verklaring van [eiser] opgenomen. In deze verklaring staat vermeld:
(…)
Van Primajob heb ik geen informatie gekregen over de werkzaamheden die ik moest doen en welke gevaren daarbij komen kijken. Ook op de bouwlocatie heb ik geen voorlichting gehad over hoe veilig te werken. Toen het ongeval gebeurde stond ik op het dak van een in aanbouw zijnde woning. Ik moest riet, wat te lang was, kort, op maat maken met een heggenschaar. Ik had nog nooit eerder met een heggenschaar gewerkt. Ik pakte de heggenschaar aan en kwam met mijn rechterhand in de messen. Wat er precies is gebeurd weet ik niet. In het Ziekenhuis ben ik geopereerd en ik heb blijvend letsel aan de vingers van mijn rechterhand.
(…)
2.8. In februari 2011 is in opdracht van de assuradeur van Primajob GRM Expertise Personenschade (hierna GRM) verzocht om de toedracht en de schuldvraag ter zake het ongeval te onderzoeken. Namens GRM is door mr. C.F. Verbrugge een rapportage d.d. 23 juni 2011 opgesteld.
In deze rapportage staat -voor zover hier van belang- vermeld:
(…)
De heggenschaar is van het merk Husqvarna (600HD60EL).
(…)
De bediening van de heggenschaar is als volgt. Bij het handvat op het oranje gedeelte van de machine bevindt zich een drukschakelaar. Deze is in de bovenstaande foto met een rode pijl aangegeven. Wanneer men met de andere hand de handgreep (zie groene pijl) vasthoudt, wordt deze eveneens ingedrukt. Pas wanneer zowel de schakelaar als de handgreep zijn ingedrukt, gaat het zaagblad lopen. Tijdens mijn onderhoud met de heer [gedaagde 2] constateerde ik dat zodra één van beide schakelaars wordt losgelaten, het zaagblad onmiddellijk stopt. In theorie werkt de machine alleen wanneer deze met twee handen wordt bediend. Het is echter mogelijk dat wanneer de drukschakelaar in het oranje handvat (rode pijl) met één hand is ingedrukt en het zwarte handvat (groene pijl) bijvoorbeeld door stoten wordt ingedrukt, het zaagblad gaat lopen.
(…)
Betrokkene 1, de heer [eiser], verklaarde als volgt:
(…)
Ik kan omtrent het voorval dat plaatsvond op 26-01-2011 te [plaats] het volgende verklaren:
(…)
De laatste dagen voor het ongeval ging ik ook helpen bij de werkzaamheden rondom het rietdekken.
(…)
Ik was samen met [gedaagde 2] bezig om met een elektrische heggenschaar de pluimen van het riet dat op het dak was gelegd, af te kappen. Om beurten bedienden wij de heggenschaar. Op enig moment reikte [gedaagde 2] mij de heggenschaar aan. Ik pakte de heggenschaar aan en kwam met mijn rechterhand in de messen. Wat er precies is gebeurd weet ik niet. Voordat ik bij [gedaagde 2] aan het werk ging, heb ik zowel van het uitzendbureau als van [gedaagde 2] geen enkele werkinstructie gekregen. Ik had nog nooit eerder met een heggenschaar gewerkt en ik deed na wat [gedaagde 2] deed.
(…)
Betrokkene 2, de heer [gedaagde 2], verklaarde als volgt:
(…)
U vraagt mij of het uitzendbureau heeft gevraagd of ik een RI&E had. Daar is niet naar gevraagd. Over veiligheid en risico's is in het algemeen ook niets gevraagd.
(…)
U vraagt mij wat hij allemaal ging doen. Dat was aangeven van bossen riet en opruimen van de bouw. Ik heb een hekel aan rommel op de bouw. Maar als ik op het dak zit, kan ik natuurlijk niet opruimen.
(…)
U vraagt mij wat [eiser] in die eerste week allemaal heeft gedaan. Hij heeft opgeruimd dus aan die steiger gewerkt en hij heeft riet aangegeven.
(…)
Op de dag van het ongeval heeft [eiser] mij bossen riet aangegeven. Ook heeft hij op de steiger bossen op lengte gezaagd.
(…)
Ik heb uitgelegd hoe de heggenschaar moest worden vastgepakt en zodanig ingesteld dat [eiser] de machine goed kon hanteren en trefzeker kon zagen, bijvoorbeeld niet met een kromme pols.
(…)
U vraagt of ik heb aangegeven dat de machine met twee handen moest worden bediend. Ik weet niet of ik dat met zoveel woorden heb gezegd, maar het lijkt mij nogal logisch. De machine werkt alleen als je hem met twee handen bediend. Mijn broer heeft gezien dat ik [eiser] op de steiger instructies heb gegeven over het gebruik van de machine en het zagen van bossen riet. Direct voor het ongeval was de situatie als volgt: ik was op het platte dak aan het werk. Ik vroeg [eiser] om de heggenschaar aan te geven, omdat ik zogenaamde pluimpjes moest wegscheren. Ik heb toen al gezegd dat hij hem met een los snoer (daarmee bedoel ik: zonder ingeschakelde elektriciteit) moest aangeven.(…) [eiser] heeft staan kijken hoe ik dat deed.(…) Ik heb de pluimpjes geschoren. Dat heb ik gedaan tot op de hoek. Daar zaten dus nog een paar pluimpjes.(…) Het is juist beter om ze niet weg te halen, omdat de korte rietstengels dan eerder uit de rietdekking vallen. [eiser] zei toen: "die hoekjes moeten ook nog geschoren". Ik heb toen gezegd dat dat niet hoefde, omdat ik er bij het opklappen/opdrijven van de rietstengels geen last van zou hebben. Hij pakte toch die heggenschaar en deed dat met zijn hand in het blad/mes. De machine lag voor zover ik mij kan herinneren, met het oranje deel op de dakrand, met het blad in een hoek van circa 45 graden naar rechts (gezien vanuit [eiser]). Hij pakte het oranje deel met zijn linkerhand bij het handvat met de schakelaar en het blad/mes met zijn rechterhand. Ik riep nog: " dat moet je niet doen", maar toen was het kwaad al geschied. Ik begrijp niet hoe maar het blad ging toch lopen. Het was maar heel even. [eiser] schreeuwde van de pijn. (…) De ambulance had gezegd dat ik een schone doek moest regelen om de hand te verbinden. (…) We hoorden de ambulance aankomen en die heb ik opgewacht aan de straat. [eiser] was helemaal in shock. Ik ben achter de ambulance aangegaan en ben tot ca. 12.30 bij [eiser] gebleven.
(…)
U vraagt mij hoe het met die heggenschaar zit. Ik heb hem na het ongeval natuurlijk ook gelijk getest. Wat ik ook deed als één handgreep niet wordt bediend, schakelde het blad meteen uit. Het motortje kon blijven lopen, maar het mes stond gelijk stil. U vraagt mij of ik de tweehandige bediening niet had uitgeschakeld, omdat dat bijvoorbeeld makkelijker was. Dat was niet het geval. Er zat ook geen tape om de bedieningsknop. Daarvoor is ook geen noodzaak.
(…)
U vraagt mij of ik een RI&E heb. Daar ben ik mee bezig.
(…)
De inleenovereenkomst (samen met de brochure algemene voorwaarden NBBU) heb ik per post ontvangen op de dag van het ongeval. Toen ik thuis kwam, lag die enveloppe er. De inleenovereenkomst heb ik nog niet getekend teruggestuurd, omdat ik niet weet of ik daar juridisch goed aan deed.
(…)
Onderdeel van de rapportage van GRM is (bijlage 11) de verklaring van [A], de broer van [gedaagde 2]. [A] verklaart:
(…)
[gedaagde 2] had [eiser] aangenomen voor allerlei hand- en spandiensten. Ik heb gezien en gehoord dat [gedaagde 2] serieus bezig was om [eiser] te instrueren om de verschillende werkzaamheden uit te voeren. Hij heeft [eiser] nadrukkelijk op allerlei veiligheidsvoorschriften en -maatregelen gewezen.
(…)
Op de betreffende dag heb ik gezien dat [gedaagde 2] en [eiser] aan het begin van de dag bezig waren op de steiger om de bossen met riet te sorteren. (…) Ik heb gezien dat [gedaagde 2] [eiser] uitlegde welke soorten bossen hij moest sorteren om bovenin te gebruiken en hoe hij ze moest afzagen en dat [gedaagde 2] hem dat voordeed.
(…)
Het standpunt van [eiser]
3.1. [eiser] stelt dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Hij heeft ernstig letsel aan zijn rechterhand opgelopen en hij is sinds het ongeval arbeidsongeschikt.
3.2. [eiser] stelt dat zowel Primajob als [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor de door hem geleden schade. Primajob en [gedaagde 2] hebben de zorgplicht voortvloeiende uit artikel 7:658 BW Pro geschonden. [eiser] verwijst hierbij naar het rapport van Gjaltema. [eiser] stelt verder dat hij niet beschikt over ervaring met betrekking tot de opgedragen werkzaamheden en dat hij bovendien niet beschikt over veiligheidsdiploma's. Het had daarom des te meer op de weg van Primajob dan wel [gedaagde 2] gelegen om hem duidelijke instructies te geven, onder andere over het werken met de heggenschaar. [eiser] betwist dat hij ter zake is geïnstrueerd.
3.3. Ter zake de toedracht van het ongeval stelt [eiser] dat [gedaagde 2] hem de heggenschaar aanreikte terwijl [gedaagde 2] een van de beide schakelaars ingedrukt hield. De heggenschaar is gaan werken omdat [eiser] met één hand de andere schakelaar indrukte en met zijn rechterhand de messen vast pakte. Over de heggenschaar merkt [eiser] op dat uit de door hem op internet gevonden gebruiksaanwijzing blijkt dat deze enkel is bestemd voor het knippen van heggen.
3.4. In reactie op het verweer van Primajob en [gedaagde 2] betwist [eiser] dat er sprake is van bewuste roekeloosheid danwel opzet.
3.5. Voor zover moet worden uitgegaan van de lezing dat [eiser] de heggenschaar zelf heeft opgepakt stelt [eiser] dat de heggenschaar niet voldeed aan de veiligheidseisen omdat in dat geval de heggenschaar is gaan werken terwijl slechts één van de twee knoppen werd ingedrukt.
Het standpunt van [gedaagde 2]
4.1. [gedaagde 2] stelt dat [eiser] enkel werd ingezet voor eenvoudig werk, zoals het op lengte maken van bossen riet, het aangeven van riet en bijvoorbeeld het opruimen van de bouwplaats.
4.2. Volgens [gedaagde 2] was [eiser] op 26 januari 2011 bezig met het aangeven van bossen riet. De bossen riet waren door [eiser] reeds op lengte gezaagd met de heggenschaar. [gedaagde 2] heeft, voorafgaand aan de werkzaamheden, [eiser] instructies gegeven omtrent het werken met de heggenschaar en de wijze waarop de bossen riet moesten worden gezaagd. Anders dan het rapport van Gjaltema vermeldt is er geen sprake van overtreding van artikel 8 lid 1 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet. [gedaagde 2] voert hierbij aan dat hij er bijvoorbeeld op heeft gewezen dat de heggenschaar met een rechte pols bediend moest worden om er voor te zorgen dat de bossen riet op een juiste wijze werden gezaagd. Voorts is [eiser] verteld dat hij het apparaat van zich af moest houden en is de werking en de noodzaak van de twee schakelaars op de heggenschaar uitgelegd. Daarnaast is het apparaat zodanig ingesteld dat [eiser] het goed kon hanteren.
4.3. [gedaagde 2] stelt dat, nadat [eiser] bossen riet op een juiste wijze had gezaagd, [eiser] de bossen aan hem heeft aangereikt en dat deze bossen door hem in het dak zijn verwerkt. Vervolgens heeft [eiser] aan [gedaagde 2] de heggenschaar, waarvan de stekker uit het stopcontact was gehaald, aangereikt. [gedaagde 2] heeft, nadat de stroom weer werd ingeschakeld, met de heggenschaar pluimpjes riet van de dakrand geschoren. Op de hoek van het platte dak heeft [gedaagde 2] bewust pluimpjes riet laten staan. Volgens [gedaagde 2] heeft [eiser], bij het zien van deze pluimpjes, de heggenschaar gepakt en daarbij aangegeven dat hij de laatste pluimpjes wel zou gaan knippen. [gedaagde 2] stelt dat hij totaal werd overvallen door deze actie van [eiser]. Voordat [gedaagde 2] kon voorkomen dat [eiser] de door hem aangekondigde werkzaamheden ging uitvoeren had [eiser] de heggenschaar bij de messen beetgepakt en ging de machine lopen. [gedaagde 2] stelt hierbij dat [eiser] waarschijnlijk een van beide schakelaars tegen het dak of zijn lichaam heeft gedrukt en tegelijk met de andere hand de andere schakelaar heeft geactiveerd.
4.4. [gedaagde 2] is de mening toegedaan dat het ongeval te wijten is aan een onbezonnen actie van [eiser]. De actie van [eiser] was bovendien in strijd met de overeengekomen taakverdeling en volstrekt ongewenst. Immers, het was niet de bedoeling dat [eiser] rietdekkerswerkzaamheden zou verrichten. Daarnaast moesten de pluimpjes niet worden verwijderd. Volgens [gedaagde 2] heeft [eiser] dan ook geen schade geleden in de uitoefening van de opgedragen werkzaamheden. [eiser] had niet als taak om het op het dak aangebrachte riet te bewerken.
4.5. [gedaagde 2] stelt ter zake de heggenschaar dat het een feit van algemene bekendheid is dat een heggenschaar niet bij de messen moet worden vastgepakt omdat de kans bestaat dat men zich aan de messen zal snijden. Ook deze omstandigheid pleit tegen de stelling dat hij aansprakelijk is voor de gestelde schade. [eiser] heeft door zijn handelwijze bewust het risico genomen dat hij letsel zou oplopen. Voorts is juist om veiligheidsredenen een heggenschaar gebruikt. Het enige alternatief om riet te zagen is het gebruik van een kettingzaag of zgn. alligator. Naar de mening van [gedaagde 2] heeft [eiser] bewust roekeloos gehandeld. Dit temeer daar [gedaagde 2] nog geroepen heeft dat [eiser] de heggenschaar niet bij de bladen moest oppakken.
4.6. [gedaagde 2] voert voorts aan dat tussen de schending van de Arbeidsomstandighedenwet en het ongeval het condicio sine qua non verband ontbreekt. [gedaagde 2] verwijst naar het model RI&E voor het rietdekkersbedrijf en stelt dat daarin geen specifieke veiligheidsmaatregelen of instructies staan vermeld die het ongeval zouden hebben voorkomen.
4.7. [gedaagde 2] betwist dat de heggenschaar ondeugdelijk was en verwijst ter onderbouwing van zijn verweer naar de rapportages van Gjaltema en mr. Verbrugge. In deze laatste rapportage staat vermeld dat de heggenschaar ook op een andere wijze kan worden geactiveerd dan door het induwen van twee schakelaars.
4.8. Ten aanzien van de schade stelt [gedaagde 2] dat hij volstrekt onbekend is met de huidige gezondheidstoestand van [eiser], zodat niet duidelijk is over welk financieel belang er geprocedeerd wordt.
Het standpunt van Primajob
5.1. Primajob stelt dat [gedaagde 2] het gezag en toezicht over [eiser] voerde. Primajob kan derhalve ook geen verwijt gemaakt worden. Primajob stelt verder dat, gelet op het feit dat [eiser] niet precies weet wat er is gebeurd en [gedaagde 2] een gedetailleerde verklaring omtrent het gebeurde heeft afgelegd, uitgegaan moet worden van de door [gedaagde 2] gegeven versie. Uitgaande van die versie is [eiser] voldoende geïnstrueerd en gewaarschuwd. Voorts is er geen direct verband tussen het ongeval en de door Gjaltema geconstateerde overtredingen. Primajob stelt zich dan ook op het standpunt dat er geen sprake is van schending van de zorgplicht door Primajob. Primajob wijst er in dit verband op dat het bij de messen oppakken van een heggenschaar gevaarlijk is en dat dit een feit van algemene bekendheid is. De omstandigheid dat Primajob geen RI&E heeft opgevraagd maakt dit niet anders, nu causaal verband tussen het ontbreken van een RI&E en het ongeval ontbreekt. Verder staat niet vast dat het hebben van een VCA-certificaat het ongeval zou hebben voorkomen. Primajob stelt hierbij dat de actie van [eiser] een onverwachte en onlogische handeling van zijn kant betrof die door [gedaagde 2] noch Primajob kon worden voorzien. Primajob stelt zich verder op het standpunt dat de handelwijze van [eiser] als bewust roekeloos moet worden aangemerkt. Ter zake de heggenschaar stelt Primajob dat deze geen gebrek vertoonde en dat het gebruik van een heggenschaar zeer gebruikelijk is in de rietdekkersbranche. Voorts heeft [eiser] onvoldoende feiten aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat hij schade heeft (geleden) en of die schade is terug te voeren op het hem overkomen ongeluk. Reeds om deze reden moeten de vorderingen worden afgewezen. Voor zover Primajob aansprakelijk zou zijn voor enige schade is zij de mening toegedaan dat, als [eiser] daadwerkelijk schade heeft geleden, dit in deze procedure moet worden vastgesteld en dat de verklaring voor recht in ieder geval moet worden afgewezen.
De beoordeling van het geschil
Primajob
6.1. Primajob heeft aangevoerd dat zij geen enkele zeggenschap heeft gehad over de door [eiser] bij [gedaagde 2] uitgevoerde werkzaamheden. De kantonrechter overweegt dat dit verweer Primajob niet kan baten. Op basis van vaste jurisprudentie (HR 15 juni 1990, NJ 1990/716 m.nt. Stein (Stormer/Vedox), HR 1 juli 1993, NJ 1993/687 m.nt. Stein & Maeijer en HR 4 oktober 2002, NJ 2002/557 en «JAR» 2002/260) is Primajob (als formele werkgever) voor het tekortschieten van [gedaagde 2] in de zorgplicht jegens [eiser] aansprakelijk alsof zij zelf is tekortgeschoten in de zorgplicht jegens [eiser].
[gedaagde 2]
7.1. Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW Pro is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 van artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. In het onderhavige geval is niet weersproken dat [gedaagde 2] als materiële werkgever als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 te Pro gelden heeft, zodat daarmee van de toepasselijkheid van voormeld artikel op onderhavige casus kan worden uitgegaan.
Ongeval
8.1. De kantonrechter stelt vast dat partijen het er over eens zijn dat [eiser] op 26 januari 2011, terwijl hij werkzaam was voor [gedaagde 2], letsel heeft opgelopen aan zijn rechterhand. In casu heeft [eiser] met zijn rechterhand een heggenschaar bij de messen beetgehouden waarna de heggenschaar "aan" ging. Gelet op hetgeen is voorgevallen moet er van worden uitgegaan dat [eiser] als gevolg van het ongeval schade heeft geleden. Vast staat immers dat [eiser] met een bloedende hand met een ambulance naar een ziekenhuis is vervoerd. Tevens is onweersproken dat [eiser] in het ziekenhuis aan zijn hand is geopereerd. Of [eiser] blijvend letsel aan het ongeval heeft overgehouden is een vraag die aan de orde komt bij het vaststellen van de hoogte van de schade. In het onderhavige geval heeft [eiser], zo leest de kantonrechter de vordering, enkel een verklaring voor recht gevorderd. Voor zover Primajob stelt dat in het onderhavige geval niet uitsluitend een verklaring voor recht kan worden gevraagd is deze stelling in zoverre juist dat ingevolge artikel 3:303 BW Pro rechtens een belang dient te bestaan om een vordering in te stellen. [eiser] stelt als werknemer schade te hebben geleden door toedoen van zijn materiële werkgever [gedaagde 2]. Hiervoor is reeds overwogen dat er van moet worden uitgegaan dat [eiser] schade heeft geleden. Dit is voldoende om rechtens een belang aan te nemen bij het vragen van een verklaring voor recht dat [gedaagde 2] en Primajob aansprakelijk zijn voor die schade.
8.2. [gedaagde 2] en Primajob hebben zich op het standpunt gesteld dat, voor zover er schade is, deze niet is geleden in de uitoefening van de opgedragen werkzaamheden. De kantonrechter overweegt dat deze stelling geen stand houdt. Het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, moet namelijk ruim moet worden uitgelegd (LJN: AA9048, Hoge Raad, 15-12-2000). Vast staat dat de door [eiser] gestelde schade het gevolg is van een ongeval dat hem is overkomen terwijl hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst met Primajob werkzaamheden verrichtte in opdracht en op het terrein van [gedaagde 2]. Daaraan kan niet afdoen dat [eiser] bij het verrichten van die werkzaamheden mogelijkerwijs zou zijn afgeweken van de hem gegeven opdracht, zoals door [gedaagde 2] en Primajob is gesteld. De kantonrechter merkt hierbij op dat voor de beantwoording van de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor de schade wel van belang kan zijn of [eiser] eigenmachtig is opgetreden dan wel dat hij zich niet aan de instructies van [gedaagde 2] heeft gehouden.
8.3. Er van uitgaande dat [eiser] tijdens zijn werkzaamheden voor [gedaagde 2] schade heeft geleden, zijn [gedaagde 2] en Primajob voor deze schade aansprakelijk, tenzij zij hun zorgplicht zijn nagekomen, zoals zij hebben betoogd, dan wel het causaal verband tussen schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt. Op [gedaagde 2] en Primajob rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de nakoming van deze zorgplicht en het ontbreken van causaal verband (vgl. Hoge Raad 5 juni 1998, LJN ZC2662, NJ 1998, 817). Dat de precieze toedracht van het ongeval (nog) niet vaststaat, leidt niet tot een andere verdeling van stelplicht en bewijslast. Op een werknemer rust bij een vordering op grond van artikel 7:658 BW Pro niet de verplichting de precieze toedracht van het ongeval te stellen en te bewijzen. Wanneer de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat niet voor risico van de werknemer, maar van de werkgever (vgl. Hoge Raad 10-12-1999, LJN AA3837, NJ 2000, 211, 29 juni 2001, LJN AB2432 ,NJ 2001, 476 en 4 mei 2001, LJN AB1430, NJ 2001, 377).
8.4. De kantonrechter stelt voorop dat artikel 7:658 lid 1 BW Pro op de werkgever de verplichting legt de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het hangt van de omstandigheden van het geval af welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever in redelijkheid mogen worden gevergd (vgl. HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176). De bepaling strekt er niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen gevaren (vgl. HR 4 oktober 2002, «JAR» 2002, 259, 12 september 2003, «JAR» 2003, 242 en 11 november 2005, «JAR» 2005, 287).
8.5. De zorgplicht van de werkgever brengt met zich dat hij waar het gaat om door zijn werknemers gebruikte werktuigen en gereedschappen, in casu de heggenschaar, zodanige maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden als gevolg van onvoldoende onderhoud en onveiligheid van die werktuigen en gereedschappen schade lijdt (vgl. HR 20 januari 2006, «JAR» 2006, 50).
8.6. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever in een concreet geval is tekortgeschoten in deze zorgverplichting – waarbij de werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan – is allereerst van belang of de werkgever concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (vgl. HR 11 november 2005, «JAR» 2005, 287) en of sprake is van specifieke veiligheidsvoorschriften ter zake van het gevaar.
8.7. Wanneer het niet goed mogelijk of niet opportuun is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is vervolgens van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft voldaan. Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en voorzienbaarheid van het gevaar. Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer, ofschoon de werkgever er wel rekening mee dient te houden dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, «JAR» 2007, 230). Bovendien dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd (vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683).
8.8. Uit het bovenstaande vloeit de vraag voort of enige, en zo ja welke, instructie/maatregel met betrekking tot het gebruik van de heggenschaar het ongeval zou hebben voorkomen.
8.9. Ter zake de heggenschaar kan van het navolgende worden uitgegaan.
De inspecteur van de Arbeidsinspectie, Gjaltema, heeft daags na het ongeval de plaats van het ongeval bezocht en in zijn rapport opgenomen dat hij een heggenschaar heeft aangetroffen van het merk Husqvarna, type 600 HD 60 EL en dat deze heggenschaar als bouwjaar 2004 had. Op grond van de stellingen van partijen over en weer kan worden vastgesteld dat dit ook de heggenschaar is waarmee het ongeval heeft plaatsgevonden. [eiser] heeft een handleiding van een heggenschaar merk Husqvarna, type 580 HD 56 EL en 700 HD 60 EL overgelegd, stellende dat deze handleiding ook geldt voor de heggenschaar waarmee het ongeval heeft plaatsgevonden. [gedaagde 2] noch Primajob hebben gemotiveerd het tegendeel aangevoerd, zodat de kantonrechter er van uitgaat dat de overgelegde handleiding ook heeft te gelden voor de door [eiser] ten tijde van het ongeval gehanteerde heggenschaar.
8.10. In deze handleiding staat vermeld:
3. Toepassingsgebied.
De machine is uitsluitend voor het knippen van heggen bestemd.
(…)
6. Trekt U voor al het werk, die U met het toestel uitvoert, voor het reinigen en voor het transport de stekker uit het stopcontact.
(…)
8. De heggenschaar mag alleen met beide handen gehanteerd worden.
(…)
15. (…) U moet werkhandschoenen dragen.
16. Na het opbergen en vóór het schoonmaken van de heggenschaar moet u er zeker van zijn dat de motor niet per ongeluk kan worden ingeschakeld. Vergeet nooit om de stekker uit het stopcontact te halen!
22. Zorgt U ervoor, dat het toestel na gebruik zo wordt bewaard, dat het schaarblad niet kan worden aangeraakt.
24. Let u op een veilig transport van het toestel (uitsluitend met koker).
(…)
8.11. Voor de punten 3, 6 en 16 is door de fabrikant een driehoek met daarin een uitroepteken geplaatst.
8.12. Partijen zijn het er over eens dat de heggenschaar in beginsel enkel werkt als de schakelaar op het voorste bovenste handvat en de schakelaar op het achterste handvat worden ingedrukt. Voorts zijn partijen het er over eens dat beide schakelaars niet tegelijk met één hand kunnen worden ingedrukt.
8.13. De kantonrechter overweegt dat, gezien voormelde handleiding, de maatregel die het ongeval zou hebben voorkomen de maatregel betreft om de stroomtoevoer te onderbreken op de momenten waarop de heggenschaar niet actief werd gebruikt. Dat deze maatregel ook werd toegepast blijkt uit de verklaring van [gedaagde 2] zoals opgenomen in het rapport van mr. Verbrugge van 23 juni 2011. [gedaagde 2] geeft daarin aan dat [eiser] hem de heggenschaar aanreikte waarbij hij specifiek heeft verzocht om de heggenschaar ontkoppelt van een stoombron aan te reiken. De kantonrechter overweegt hierbij dat het nemen van deze maatregel te meer essentieel was nu [eiser] een jonge werknemer is (ten tijde van het ongeval was [eiser] net geen 19 jaar), die niet in het bezit was van enig veiligheidscertificaat en bovendien volstrekt onervaren was in het gebruik van een heggenschaar op een bouwplaats. Gelet op zijn jonge leeftijd, zijn onervarenheid en het ontbreken van enig (afgeronde) veiligheidsopleiding was de kans naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet gering dat door [eiser] bij het gebruik van de heggenschaar niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht zou worden genomen. Hierbij overweegt de kantonrechter dat, in een werksituatie maar ook in huis- tuin en keukensituaties, het evenmin volstrekt ondenkbaar is dat iemand gedachteloos de heggenschaar bij de messen vastpakt. Dit te minder in een situatie waarbij de heggenschaar in beginsel slechts functioneert wanneer met twee handen twee schakelaars worden bediend, de heggenschaar na gebruik wordt losgekoppeld van de stroombron en de werknemer handschoenen draagt, zoals in de handleiding is voorgeschreven. Voor dit oordeel is tevens van belang dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] wist dat de heggenschaar ook in werking kon treden wanneer de drukschakelaar in het oranje handvat met één hand werd ingedrukt en het zwarte handvat door stoten werd ingedrukt, zoals in de rapportage van mr. Verbrugge staat vermeld.
8.14. De kantonrechter overweegt dat de verhalen van partijen omtrent de toedracht van het ongeval op één punt overeenstemmen, namelijk dat op het moment dat [eiser] de heggenschaar pakte, deze verbonden was met een stroombron. In de versie van [eiser] kreeg hij tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden de heggenschaar van [gedaagde 2] aangereikt waarbij zowel [gedaagde 2] als ook [eiser] beiden één schakelaar bediende. Indien uitgegaan moet worden van de juistheid van deze versie en gelet op het voorgaande volgt de conclusie dat [gedaagde 2] en Primajob de zorgplicht jegens [eiser] hebben geschonden.
8.15. De versie van [gedaagde 2] luidt dat [eiser], nadat [gedaagde 2] klaar was met het werken met de heggenschaar, de heggenschaar beetpakte om werkzaamheden te gaan verrichten die niet tot zijn takenpakket behoorde en bovendien niet moesten worden uitgevoerd. Uitgaande van deze versie blijft staan dat [gedaagde 2] de heggenschaar na het beëindigen van zijn werkzaamheden niet heeft ontkoppeld van een stroombron. Voorts moet in de versie van [gedaagde 2] voorshands worden uitgegaan van een defect in het apparaat, nu niet in geschil is dat het in beginsel niet mogelijk is om met één hand beide schakelaars tegelijk te bedienen en onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat de heggenschaar door stoten is geactiveerd. De waarschijnlijkheid dat het apparaat niet goed functioneerde vindt ook steun in de ouderdom van het apparaat ten tijde van het ongeval (7 jaar) in combinatie met het feit dat de heggenschaar blijkens de gebruiksaanwijzing niet voor het knippen/zagen van riet is bedoeld en bovendien door [gedaagde 2] noch Primajob is aangevoerd dat het apparaat stelselmatig op haar werking werd gecontroleerd en dat het apparaat werd onderhouden. De gebrekkigheid van het apparaat levert eveneens een schending van de zorgplicht op. Gelet op het voorgaande is het enkele feit dat Gjaltema en mr. Verbrugge geen mankementen hebben geconstateerd onvoldoende om tot het oordeel te komen dat het apparaat ten tijde van het ongeval goed functioneerde. Dit te minder daar beide personen het apparaat niet direct na het ongeval hebben aanschouwd, niet is gebleken dat Gjaltema of Verbrugge een deskundige is op het gebied van elektrische apparaten en evenmin gebleken is dat zij meer hebben gedaan dan enkel een visuele inspectie.
8.16. Voor zover [gedaagde 2] en Primajob zich beroepen op opzet dan wel bewuste roekeloosheid van [eiser] overweegt de kantonrechter dat daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die, mits bewezen, de conclusie kunnen dragen dat [eiser] zich tijdens zijn gedraging (het beetpakken van de messen van de heggenschaar, terwijl de stroom nog was ingeschakeld) onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van die gedraging. Voor dit oordeel is tevens van belang het feit dat het activeren van de heggenschaar een actie is die in beginsel het gebruik van twee handen vergt en de omstandigheid dat niet vast staat dat [eiser] is gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat het apparaat ook geactiveerd kon worden op de manier zoals vermeld in het rapport van mr. Verbrugge. Dat [gedaagde 2] nog geroepen heeft dat [eiser] het apparaat niet bij de messen moest beetpakken maakt het oordeel evenmin anders nu door [gedaagde 2] onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan geoordeeld kan worden dat tussen zijn roepen en het ongeluk voldoende tijd zat om aan hetgeen geroepen werd gehoor te kunnen geven.
8.17. Op basis van het bovenstaande luidt het voorlopige oordeel dat [gedaagde 2] en Primajob hun zorgplicht jegens [eiser] hebben geschonden. Dit kan echter anders zijn als Primajob en [gedaagde 2] kunnen aantonen dat:
a) het apparaat ten tijde van het ongeval geen gebreken vertoonde; of
b) [eiser] is uitgelegd dat hij de heggenschaar nimmer bij de scharen mocht beetpakken als de stroom was ingeschakeld omdat de mogelijkheid bestond dat de heggenschaar door stoten werd geactiveerd; of
c) [eiser] een dergelijke onverwachte en buiten het normale gebruik liggende handeling met de heggenschaar verrichtte dat [gedaagde 2] dan wel Primajob deze actie in redelijkheid niet hadden behoeven te verwachten.
8.18. Gelet op het door [gedaagde 2] en Primajob gedane bewijsaanbod zal de kantonrechter [gedaagde 2] en Primajob toelaten tot het leveren van voormeld bewijs.
8.19. De kantonrechter zal voor het overige iedere verdere beslissing aanhouden.
Beslissing
De kantonrechter:
laat [gedaagde 2] en Primajob toe tot het bewijs van feiten of omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid, dat:
a) het apparaat ten tijde van het ongeval geen gebreken vertoonde; of
b) [eiser] is uitgelegd dat hij de heggenschaar nimmer bij de scharen mocht beetpakken als de stroom was ingeschakeld omdat de mogelijkheid bestond dat de heggenschaar door stoten werd geactiveerd; of
c) [eiser] een dergelijke onverwachte en buiten het normale gebruik liggende handeling met de heggenschaar verrichtte dat [gedaagde 2] dan wel Primajob deze actie in redelijkheid niet hadden behoeven te verwachten.
bepaalt indien [gedaagde 2] en Primajob dit bewijs wensen te leveren door middel van het doen horen van getuigen, dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden in het Gerechtsgebouw te Leeuwarden, Zaailand 102, voor mr. J.E. Biesma, kantonrechter;
verwijst de zaak naar de rol van 16 oktober 2012 voor uitlating aan de zijde van [gedaagde 2] en Primajob:
a. of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen gebruik zullen maken;
b. zo ja, hoeveel getuigen zij zullen voorbrengen,
en aan de zijde van alle partijen:
c. welke verhinderdata partijen in dat geval hebben voor de periode van 6 weken
na genoemde roldatum,
waarna een dag voor het getuigenverhoor zal worden bepaald, dan wel zal worden voortgeprocedeerd;
bepaalt dat [gedaagde 2] en Primajob, indien zij het bewijs niet (enkel) door getuigen willen leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, [gedaagde 2] en Primajob dit uiterlijk ter rolzitting van 16 oktober 2012 aan de kantonrechter en aan de wederpartij moeten opgeven;
bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 oktober 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 152