ECLI:NL:RBLEE:2012:BY7610 - Rechtbank Leeuwarden - Schending exclusiviteitsbeding samenwerkingsovereenkomst ...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 53650 / HA ZA 02-540

Vonnis van 19 december 2012

in de zaak van

1. de besloten vennootschap

FINDUS HOLDING B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

2. de besloten vennootschap

FINTAN B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

eiseressen,

advocaat mr. W.M. Sturms te Leeuwarden,

tegen

de stichting

STICHTING NOORDELIJKE HOGESCHOOL LEEUWARDEN,

gevestigd te Leeuwarden,

gedaagde,

advocaat mr. R.J.L. Gustenhoven te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna Findus, Fintan (of gezamenlijk Findus c.s.) en NHL genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 7 juli 2010

- het deskundigenbericht van prof.dr.ing. J.B.F. Mulder, MScBA

- de conclusie na aanvullend deskundigenbericht tevens houdende akte tot vermeerdering van eis van Findus en Fintan d.d. 14 maart 2012

- de conclusie na deskundigenbericht van NHL d.d. 27 juni 2012, waarbij NHL bezwaar heeft gemaakt tegen de vermeerdering van eis

- een akte van depot van Findus en Fintan.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

2.1. De rechtbank neemt hier over hetgeen zij heeft overwogen en beslist in haar vonnissen van 28 april 2004, 22 september 2004, 24 december 2008, 29 juli 2009 en 7 juli 2010.

Fintan Holding B.V.

2.2. In het vonnis van 28 april 2004 is reeds overwogen dat Fintan Holding B.V. niet langer als eisende partij wordt beschouwd. In de vonnissen nadien is Fintan Holding B.V. dan ook ten onrechte nog als eisende partij genoemd.

De vorderingen sub 1 en 2

2.3. Findus heeft bij conclusie van repliek tevens akte tot wijziging van eis (onder 1 en 2) gevorderd te verklaren voor recht dat NHL door haar handelen (als omschreven in de dagvaarding onder nrs. 15 en 20) heeft gehandeld in strijd met het concurrentiebeding als vastgelegd in de door NHL met Findus gesloten exclusieve samenwerkingsovereenkomst, en om NHL te veroordelen bij wege van voorschot op de als gevolg van haar overtredingen van het concurrentiebeding verbeurde boetes aan Findus te betalen een bedrag van

€ 907.560,43. Findus heeft bij conclusie d.d. 14 maart 2012 haar vordering vermeerderd, in die zin dat zij haar deelvordering tot betaling van een voorschot aan verbeurde boetes heeft vermeerderd van € 907.560,43 tot € 5.000.000,-.

2.4. Bewijsopdracht/deskundigenbericht

2.4.1. In het tussenvonnis van 28 april 2004 heeft de rechtbank overwogen dat Findus zal moeten bewijzen dat NHL concurrerende activiteiten ten opzichte van de door NHL Bedrijfsopleidingen ICT aangeboden opleidingen en cursussen heeft georganiseerd, verkocht en/of verzorgd. Dit heeft bij tussenvonnis van 22 september 2004 geleid tot de benoeming van mr. dr. B.M. Prins R.A., partner van PricewaterhouseCoopers Corporate Finance & Recovery N.V. (hierna te noemen de deskundige Prins), tot deskundige. Aan deze deskundige is onder meer de volgende vraag voorgelegd:

"Zijn de opleidingen en cursussen die NHL heeft aangeboden (en die gespecificeerd zijn in het tussenvonnis van 28 april 2004 sub 6 en 7) als concurrerend aan te merken ten opzichte van de door Bedrijfsopleidingen aangeboden opleidingen en cursussen (als bedoeld in artikel -21 en -22 van de samenwerkingsovereenkomst)?"

Het deskundigenbericht van Prins is ingekomen ter griffie van de rechtbank op 6 maart 2006.

2.4.2. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 24 december 2008 het nodig geoordeeld een aanvullend deskundigenonderzoek te gelasten omtrent (1) de vraag of de opleidingen en cursussen vergelijkbaar/concurrerend waren en (2) de vraag in hoeverre de concurrerende cursussen zijn aangeboden. Dit onderzoek heeft zich uiteindelijk beperkt tot de eerste vraag en wel meer specifiek:

"Zijn de opleidingen en cursussen zoals vermeld in het tussenvonnis van 28 april 2004 sub 6 en 7 (zie ook bijlage 11 van het deskundigenonderzoek van Prins) als concurrerend (vergelijkbaar) aan te merken ten opzichte van de door Bedrijfsopleidingen daadwerkelijk aangeboden cursussen - waarbij u dient in te gaan op de argumenten die NHL heeft aangedragen voor haar stelling dat géén sprake is van concurrerende cursussen/opleidingen, welke argumenten in rechtsoverweging 7 van het tussenvonnis van 28 april 2004 zijn weergegeven - en zo ja, in welke mate? Bij beantwoording van deze vraag dient u er rekening mee te houden dat vast staat dat cursussen en opleidingen die aan studenten of docenten van de NHL werden aangeboden niet concurrerend zijn.".

Dit deskundigenonderzoek is uitgevoerd door prof.dr.ing. J.B.F. Mulder MBA van Venture Informatisering Adviesgroep N.V. (hierna te noemen de deskundige Mulder), benoemd bij tussenvonnis van 7 juli 2010. Het deskundigenbericht van Mulder is ingekomen ter griffie van de rechtbank op 21 oktober 2011.

2.4.3. Beide partijen hebben bezwaren geuit tegen het door Mulder uitgebrachte deskundigenrapport. Het bezwaar bestaat met name daaruit dat (ook) Mulder zich niet aan de door de rechtbank gegeven opdracht heeft gehouden bij de beantwoording van de aan hem voorgelegde vraag.

Findus heeft voorts gesteld dat het wenselijk is dat thans - na 10 jaar procederen, waarvan 8 jaar deskundigenonderzoeken - een voorschot wordt toegekend.

NHL heeft op haar beurt gesteld dat na 8 jaar deskundigenonderzoeken is gebleken dat de de beantwoording van de vraag of NHL nu wel of niet het concurrentiebeding heeft geschonden niet eenvoudig is en dat de door Findus geuite stellingen in de praktijk niet te bewijzen zijn.

2.4.4. De rechtbank volgt partijen in hun stelling dat de beantwoording van de - ogenschijnlijk eenvoudig - te beantwoorden vraag of de opleidingen en cursussen concurrerend zijn, bovenmatig lang heeft geduurd. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om thans eerst te beoordelen hoe de exclusiviteitsbepalingen in de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst moeten worden uitgelegd. Met inachtneming van het oordeel van de rechtbank hierover zullen vervolgens de deskundigenrapporten worden geduid. Uit de deskundigenrapporten is immers gebleken dat deze uitleg mede bepalend is voor de vraag of de door NHL ontplooide activiteiten als concurrerend moeten worden beschouwd.

2.5. De samenwerkingsovereenkomst

2.5.1. Partijen hebben op 16 september 1999 een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarvan in het kader van het onderhavige geschil met name van belang zijn de artikelen 21 en 22. Deze artikelen luiden:

"Exclusiviteit

21. Partijen verbinden zich op het gebied van de door NHL Bedrijfsopleidingen ICT BV verzorgde opleidingen exclusief met elkaar te zullen samenwerken middels het gezamenlijk op te richten opleidingsinstituut.

22. Noch Fintan, noch NHL zal op straffe van verbeurte van een direct opeisbare boete ad

f 50.000,-- per overtreding danwel f 5.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, tijdens het bestaan van NHL Bedrijfsopleidingen ICT BV alleen of met derden de door NHL Bedrijfsopleidingen ICT BV aangeboden opleidingen en cursussen in de provincies Friesland, Groningen, Drenthe en de Kop van Noord-Holland organiseren en/of verkopen en/of direct of indirect een belang hebben in een organisatie die in bovengenoemde gebieden dergelijke opleidingen en /of cursussen verzorgt zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de wederpartij."

Volgens artikel 23 van Pro de samenwerkingsovereenkomst maken het samenwerkingsplan van 10 februari 1999 (hierna te noemen het samenwerkingsplan) en het Businessplan NHL Bedrijfsopleidingen ICT van 1 juni 1999 (hierna te noemen het businessplan) deel uit van de overeenkomst.

2.5.2. Findus stelt dat de samenwerking tussen haar en NHL was gericht op een full service-opleidingsinstituut, dat een zeer breed scala aan cursussen en opleidingen op het gebied van ICT zou geven - waaronder de zogenaamde gebruikerscursussen - aan zowel de zakelijke markt als de (semi-)overheids- en particuliere markt. Zij verwijst daartoe naar een tweetal persberichten van respectievelijk 16 september en 2 december 1999, de uitnodiging voor de opening, de speech van de directeur van NHL Bedrijfsopleidingen ICT (de heer [X]) en een artikel uit de NHL-krant naar aanleiding van de opening van NHL Bedrijfsopleidingen ICT op 6 december 1999. Daarnaast heeft Findus verwezen naar de cursusbrochures van NHL Bedrijfsopleidingen ICT, waarin vanaf de start van NHL Bedrijfsopleidingen ICT ook gebruikerscursussen als Word en Excel worden aangeboden. Tevens wijst Findus op de kapstokfunctie die NHL Bedrijfsopleidingen ICT zou hebben.

2.5.3. NHL stelt ten verwere dat het concurrentiebeding zo moet worden uitgelegd dat daaronder enkel de opleidingen in het kader van het exclusieve samenwerkingsverband tussen NHL en Findus vallen en dat het derhalve gaat om hoogwaardige technische opleidingen op hbo-niveau aan het bedrijfsleven met een externe certificering. Uit het samenwerkingsplan van 10 februari 1999 en het businessplan van 1 juni 1999 blijkt dat NHL Bedrijfsopleidingen ICT in ieder geval geen gebruikerscursussen zou geven. Het begrip full-service opleidingsinstituut was een marketingconcept dat in een latere fase van de samenwerking is ontwikkeld.

2.5.4. De rechtbank oordeelt als volgt.

2.5.4.1. Het geschil spitst zich primair toe op de vraag hoe de artikelen 21 en 22 van de samenwerkingsovereenkomst moeten worden uitgelegd. De rechtbank stelt daarbij voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (LJN: AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zal zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, LJN: BA4909 en HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178).

2.5.4.2. In het onderhavige geval is er sprake van een overeenkomst tussen zakelijke partijen inzake een zuiver commerciële transactie. NHL heeft de overeenkomst, zo heeft Findus onweersproken gesteld, door haar juristen laten screenen. De uitleg dient naar het oordeel van de rechtbank voorts te geschieden op basis van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de artikelen 21 en 22 van de samenwerkingsovereenkomst, gelezen in de context van de samenwerkingsovereenkomst, het samenwerkingsplan en het businessplan, in samenhang met de bedoeling van partijen zoals die kan worden afgeleid uit de wijze waarop de samenwerkingsovereenkomst en de exclusiviteitsbepalingen daarin tot stand zijn gekomen. Gesteld noch gebleken is namelijk dat de exclusiviteitsbepalingen expliciet onderwerp van gesprek zijn geweest in de gevoerde onderhandelingen.

2.5.4.3. In de eerste plaats dient naar het oordeel van de rechtbank te worden gekeken naar de tekst van de samenwerkingsovereenkomst van 16 september 1999, aan het slot waarvan voormelde exclusiviteitsbepalingen zijn opgenomen. In de considerans van de (definitieve) samenwerkingsovereenkomst staat onder meer:

"Overwegende dat:

(….)

- partijen op basis van het samenwerkingsplan NHL en de DAM-Groep (rb: lees Findus) d.d. 10-2-199 en het Businessplan d.d. 1-6-1999 gezamenlijk een commercieel opleidingsinstituut wensen op te zetten, dat zich zal toeleggen op het verzorgen van bedrijfsopleidingen in de ICT-sector;

- dit opleidingscentrum in eerste instantie gelieerd zal zijn aan het Instituut Techniek van NHL en in de toekomst kan fungeren als kapstok voor andere opleidingssectoren binnen NHL;

- dat het opleidingsinstituut zich zal richten op het bedrijfsleven, (semi-)overheden en particulieren, en tevens studenten van het NHL de mogelijkheid zal bieden om tegen gereduceerd tarief de door het opleidingscentrum verzorgde cursussen te volgen;

- de activiteiten van het opleidingsinstituut zullen worden ondergebracht in een aparte besloten vennootschap, die hierna NHL Bedrijfsopleidingen ICT BV zal worden genoemd;"

Als doelstelling is vervolgens geformuleerd:

"Doelstelling

1. NHL Bedrijfsopleidingen ICT BV zal zich richten op het op zelfstandige en rendabele wijze verzorgen van opleidingen op HBO-niveau en maatwerktrajecten voor bedrijfsleven,

(semi-)overheden en particulieren in Noord Nederland."

De tekst van de samenwerkingsovereenkomst gaat derhalve, gelijk NHL heeft betoogd, uit van een instituut dat opleidingen gaat verzorgen op hbo-niveau. Daarnaast gaat de tekst van de samenwerkingsovereenkomst, gelijk Findus heeft betoogd, uit van opleidingen niet alleen aan het bedrijfsleven, maar ook aan (semi-)overheidsinstellingen en particulieren. Dat dit vanaf de aanvang van de onderhandelingen tevens de intenties van partijen zijn geweest, blijkt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het traject voorafgaand aan deze overeenkomst, welke is vastgelegd in het bij de samenwerkingsovereenkomst behorende samenwerkingsplan en het businessplan.

2.5.4.4. In het samenwerkingsplan van 10 februari 1999 staat in het voorwoord vermeld:

"De doelstelling van de samenwerking, dat in de besprekingen vanaf eind november 1989 naar voren is gekomen, is het opzetten van een gezamenlijk commercieel opleidingsinstituut in bedrijfsopleidingen voor de ICT-sector (Informatie en Communicatie Technologie), gelieerd aan het Instituut Techniek van de NHL, dat eventueel op termijn kan fungeren als kapstok voor andere opleidingssectoren binnen de NHL. Daarnaast wordt aan de studenten van de NHL de mogelijkheid geboden de betreffende opleidingen te volgen.".

Tevens vermeldt dit samenwerkingsplan:

"Structuur en beschrijving van het opleidingsinstituut

Als uitgangspunt voor de samenwerking wordt genomen, dat de DAM-groep samen met de NHL een opleidingsinstituut voor bedrijfsopleidingen met een commerciële inslag opzet, in eerste instantie gericht op de ICT-sector, met als doelgroep het bedrijfsleven, (semi-) overheidsinstellingen, overige organisaties en particulieren.

(….)

Doelstelling van het instituut

De doelstelling van het opleidingsinstituut is om op een zelfstandige en rendabele wijze opleidingen op HBO-niveau in de markt te zetten voor het bedrijfsleven, (semi-) overheden, andere organisaties en particulieren in het Noorden van Nederland én studenten van de NHL. In eerste instantie zullen de opleidingen verwantschap hebben met het Instituut Techniek van de NHL.

(….)

Kapstokfunctie

De functie van "kapstok" wordt aan het instituut toegevoegd. Dit houdt in, dan aan het instituut voor bedrijfsopleidingen op eenvoudige wijze nieuwe bedrijfsopleidingen toegevoegd (gehangen) kunnen worden. Hierbij is in eerste instantie gekozen voor de opleidingen die een verwantschap met het Instituut Techniek van de NHL vertonen.

(….)

De eerste opzet en uitbreiding van de opleidingen

Zoals hierboven genoemd, zal begonnen worden met het uitzetten van hoogwaardige opleidingen van Microsoft en Novell. De belangrijkste redenen hiervoor zijn:

• deze opleidingen passen uitstekend bij het Instituut Techniek van de NHL qua niveau en verwantschap

(….)

Om deze redenen wordt daarom met de volgende opleidingen begonnen:

MCPS en MCSE certificeringen als IT-specialist van Microsoft, bestaande uit de volgende onderdelen die ook apart als cursus gevolgd kunnen worden:

• Networking Essentials

• Implementing and Supporting Microsoft Windows 95/98

• Administering Microsoft Windows NT 4.0

• Supporting Microsoft Windows NT 4.0 Core Technologies

• Supporting Microsoft Windows NT Server 4.0 Enterprise Technologies

• Supporting Microsoft TCP/IP with Windows NT 4.0

• Supporting Microsoft Internet Information Server 4.0

CNA en CNE certificeringen als IT-specialist van Novell bestaande uit de volgende onderdelen die ook apart als cursus gevolgd kunnen worden:

• Networking Technologies

• Netware Administration

• Netware Advanced Administration

• Netware Design and Implementation

• Netware Installation and Configuratioon

• Netware Service and Support

• Netware TCP/IP Transport

Na het eerste jaar is de basis gevormd rond bovenstaande opleidingen en kan begonnen worden met de doelstelling aan het instituut toe te voegen (kapstokfunctie). (….). In eerste instantie denken wij hierbij aan ITIL-opleidingen en A+-certificeringen.

(….)

Kwaliteit van de opleidingen

Voor de NHL is het van belang dat de opleidingen een HBO-niveau hebben. Dit voorkomt onduidelijkheid en afwijking van kwaliteit die met de NHL geassocieerd kan worden. Daarnaast is het noodzakelijk om tenminste dezelfde kwaliteit te kunnen bieden als (potentiële) concurrenten.

Door te kiezen voor de eerder genoemde Microsoft en Novell opleidingen is hier, voor wat de klant betreft, duidelijkheid. Deze opleidingen hebben een HBO-niveau en zijn onderling goed te vergelijken door gestelde eisen aan de cursusinhoud. Daarnaast wordt de kwaliteit gewaarborgd door de opleidingen te laten doceren door gecertificeerde docenten. Tevens zal getracht worden certificeringen voor het opleidingsinstituut te verkrijgen, wat de uitstraling van de kwaliteit verhoogt.

Naast de opleidingen kunnen tevens maatwerktrajecten aan de klant aangeboden worden. Hiervoor kunnen onderdelen van de bedrijfsopleidingen geïntegreerd worden en eventueel aangevuld worden met reguliere onderdelen van de NHL. Hierbij is het van belang dit goed op elkaar te laten aansluiten, zodat ook hier de kwaliteit gewaarborgd blijft.

2.5.4.5. In het businessplan van 1 juni 1999 wordt onder meer melding gemaakt van het volgende:

"Productbeschrijving

Om een solide basis te leggen voor het opleidingsinstituut, wordt begonnen met het in de markt zetten van bekende en veelgevraagde opleidingen. (….)

Cursusaanbod

De keuze is daarom in eerste instantie gevallen op certificeringstrajecten van Microsoft en Novell. Deze trajecten leiden op tot een titel (MCSE, MCPS, CNA of CNE) die voor het bedrijfsleven kennis en vaardigheden op een hoog niveau betekenen.

Daarnaast is op de arbeidsmarkt een trend waar te nemen van een toenemende vraag naar gecertificeerde personen op hoog niveau. (….)

Naast de bovenbeschreven cursussen, kunnen afzonderlijke organisaties ook maatwerktrajecten worden aangeboden. Deze worden aangepast aan de specifieke organisatie en zijn samengesteld uit onderdelen van de bovenstaande cursussen en/of met onderdelen uit het reguliere onderwijs.

Uitbreiding cursusaanbod

De uitbreiding van het cursusaanbod is nu reeds in gang gezet. Zo zijn wij bezig met marktonderzoek, wat een continu proces is, naar nieuwe opleidingen die aan het assortiment kunnen worden toegevoegd. De eerste stappen zijn gezet in de richting van A+ en ITIL certificeringen.

A+ certificering is een productonafhankelijk certificaat, dat aantoont dat de houder over een goede basis kennis beschikt van Informatie Technologie in brede zin. Deze certificering sluit goed aan bij het bestaande cursusaanbod, daar deze opleiding als basis kan fungeren voor de gespecialiseerde certificeringstrajecten van Microsoft of Novell.

ITIL (Informatie Technology Infrastructure Library) richt zich op een kwalitatieve exploitatie van de IT-infrastructuur binnen organisaties, zowel intern als extern gericht. Deze opleidingen sluiten aan bij de toenemende behoefte van bedrijven aan intensievere en kwalitatieve contacten met hun clientèle.

(….)

Een andere richting waarin de uitbreiding van het cursusaanbod moet worden gezocht is het omvormen van cursussen uit het reguliere onderwijs naar opleidingen voor het bedrijfsleven. Voor deze opleidingen zal een interne certificering ontwikkeld moeten worden. Hierin ligt tevens een taak voor de NHL.

(….)

Marktbeschrijving

De markt waarin NHL Bedrijfsopleidingen ICT gaat opereren is die van Informatie en Communicatie Technologie (ICT-) bedrijfsopleidingen. Deze markt is groter dan het segment waar NHL Bedrijfsopleidingen zich mee bezig houdt, aangezien hieronder ook de gebruikerscursussen (Word, Excel, etc.) vallen.

Marketingbeleid

(….)

Daarnaast zullen tevens bedrijven en (semi-)overheden in Groningen, Drenthe en de kop van Noord Holland benaderd worden om hun opleidingen door NHL Bedrijfsopleidingen ICT te laten verzorgen. Dit kan in Leeuwarden plaatsvinden, maar bij deze potentiële klanten zal ook nadruk komen te liggen op in company training of zo mogelijk om extern een cursuslokaal in de buurt van de klant te huren. Op middellange termijn wordt gekeken of in samenwerking met de hogescholen in Groningen en Drenthe (waar de NHL reeds een samenwerking mee heeft) dit soort opleidingen op een vaste lokatie in deze provincies gegeven kunnen worden.

Wat voor het bereiken van een substantieel marktaandeel essentieel is, is het creëren van een kwalitatief, full service opleidingsinstituut. Dit wil zeggen, dat het instituut op termijn een totaal-oplossing moet kunnen bieden aan haar klanten op het gebied van ICT-opleidingen. Het assortiment moet daarom ook worden uitgebreid met nieuwe opleidingen, waarvan een deel uit het reguliere onderwijs kan worden gehaald. Een belangrijk onderdeel van een full service opleidingsinstituut is het kunnen aanbieden van maatwerktrajecten. Deze trajecten zijn samengesteld uit de verschillende opleidingen die aangeboden kunnen worden een aangepast aan de specifieke organisatie, die een dergelijk maatwerktraject afneemt.

(….)

Kwaliteit

In de eerste plaats beschikt het opleidingsinstituut over een kwaliteitsuitstraling, door de verbondenheid met de NHL als HBO-instelling.

(….)

Een ander belangrijk onderdeel van het bovenstaande is, dat het opleidingsinstituut haar uitstraling naar de klant kwalitatief mede kan verhogen, door certificeringen als geautoriseerd opleidingsinstituut van bepaalde opleidingen te verkrijgen. Hierbij zal in eerste instantie getracht worden de certificering als Microsoft Certified Technical Education Centre te bereiken. Hiervoor is het noodzakelijk om te beschikken over de juiste infrastructuur en door tenminste twee Microsoft Certified Trainers aan het instituut te binden.

(….)

Onderverdeling doelgroep

Voor een efficiënte uitvoering van de marketing, rekening houdend met het budget, is gekozen om de doelgroepen onder te verdelen in vijf categorieën.

1. Bedrijven met meer dan 50 werknemers en specifieke ICT-georiënteerde organsaties.

2. (semi-)Overheden en non-profitorganisaties met meer dan 50 werknemers.

3. Speciale projecten.

4. Bedrijven, (semi-) overheden en non-profit organisaties met minder dan 50 werknemers.

5. Particulieren."

2.5.4.6. De definitieve versie van de samenwerkingsovereenkomst is voorafgegaan door een conceptversie van 6 april 1999, waarin de artikelen 21 en 22 met betrekking tot de exclusiviteit reeds waren opgenomen. Naar het oordeel van de rechtbank dient

voor de beoordeling van de strekking van de exclusiviteitsbepalingen met name gekeken te worden naar de bedoeling van partijen op het moment dat deze in de concept tekst zijn opgenomen. De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst van het samenwerkingsplan kan worden afgeleid dat partijen de onderhandelingen hebben gevoerd met de bedoeling het oprichten van een instituut dat zich zou gaan richten op opleidingen en cursussen op hbo-niveau, niet alleen bestemd voor het bedrijfsleven, maar ook voor (semi-)overheden, non-profitorganisaties en particulieren. Met betrekking tot het niveau van de te organiseren opleidingen is in het samenwerkingsplan ook benadrukt dat het voor de NHL van belang was dat de opleidingen een hbo-niveau hadden. Vervolgens is in het businessplan expliciet aangegeven dat de markt voor ICT-bedrijfsopleidingen groter was dan het segment waarin NHL Bedrijfsopleidingen ICT zich bezig zou gaan houden, omdat hieronder ook de gebruikerscursussen zoals Word en Excel vielen. Ten aanzien van de doelgroep is in alle stukken steeds benadrukt dat het ging om opleidingen en cursussen voor een breed scala aan organisaties en niet uitsluitend om opleidingen en cursussen ten behoeve van het bedrijfsleven. Voor zover NHL derhalve heeft betoogd dat de opleidingen en cursussen gegeven aan het voortgezet onderwijs niet onder het concurrentiebeding zouden vallen, kan zij in haar betoog niet worden gevolgd. Uitsluitend voor het personeel van NHL en voor studenten van NHL hebben partijen destijds een uitzondering gemaakt.

2.5.4.7. De stelling van Findus dat de insteek van beide partijen uiteindelijk was gericht op het uitbouwen van de door NHL Bedrijfsopleidingen ICT te geven cursussen tot een breed scala aan cursussen, variërend van hoogwaardig technische opleidingen tot eenvoudige gebruikerscursussen, wordt door de schriftelijke stukken die aan die samenwerking ten grondslag hebben gelegen niet gedragen. Het feit dat deze doelstelling ten tijde van het van start gaan van NHL Bedrijfsopleidingen ICT in december 1999 feitelijk ruimer was en dat in stukken en speeches ter gelegenheid van de opening van NHL Bedrijfsopleidingen ICT het full-service aspect is benadrukt, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders, omdat dit onvoldoende uitwerking kende, zoals hiervoor aangegeven. Ook het feit dat reeds in de eerste cursusbrochures van NHL Bedrijfsopleidingen ICT gebruikerscursussen werden aangeboden, staat naar het oordeel van de rechtbank om dezelfde reden los van de doelstelling van NHL Bedrijfsopleidingen ICT en daarmee - inherent - van de strekking van de exclusiviteitsbepalingen in de samenwerkingsovereenkomst.

Bovendien wilde NHL Bedrijfsleidingen ICT, zo blijkt uit voornoemde stukken, zich uit marketingoverwegingen profileren als full-service opleidingsinstituut. Dit onderdeel van de tekst van het businessplan over het marketingbeleid dient naar het oordeel van de rechtbank te worden gelezen tegen de achtergrond van de daaraan voorafgaande tekst dat NHL Bedrijfsopleidingen ICT zich niet bezig zou gaan houden met gebruikerscursussen. De stelling van Findus dat de term full-service instituut de doelstelling van NHL Bedrijfsopleidingen ICT weergaf, gaat naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet op.

2.5.4.8. Voorts acht de rechtbank van belang de verklaringen die door de heer [Y] en de heer [Z] zijn afgelegd in het kader van het op 7 december 2001 gehouden voorlopig getuigenverhoor, welke verklaringen naar het oordeel van de rechtbank de stelling van NHL dat het uitgangspunt was het organiseren van hoogwaardige technische opleidingen op hbo-niveau ondersteunen.

De heer [Y], (destijds) directeur van het Instituut Techniek van de NHL, heeft dienaangaande verklaard:

"De in de samenwerkingsovereenkomst genoemde exclusiviteit heeft betrekking op de cursussen die staan vermeld op pag. 5 van eerder genoemd business plan. Het gaat daarbij om gecertificeerde cursussen van Microsoft en Novell. De bedoeling was dat na gebleken succes er nog meer cursussen gegeven zouden worden door NHL ICT BV. Dit is het samenwerkingsverband van NHL en de Damgroep. De invulling van deze mogelijke vervolgcursussen was nog niet concreet, wel zou het daarmee gaan om gecertificeerde cursussen."

De heer [Z], (destijds) staffunctionaris bij NHL heeft alstoen verklaard:

"Ik ben betrokken geweest bij de besprekingen rondom de samenwerkingsovereenkomst. De bedoeling van het exclusiviteitsbeding was het vastleggen van de afspraak dat de in de samenwerkingsovereenkomst bedoelde HBO cursussen gelieerd aan het instituut techniek, door dit samenwerkingsverband zou worden gegeven binnen het daarbij omschreven geografisch gebied. Daarbij is niet exact gesproken over met name genoemde cursussen. Voor mij was duidelijk dat het hier in ieder geval ging om de cursussen genoemd op pag. 5 van het business plan en om eventuele toekomstige cursussen, die dan gelieerd zouden zijn aan het instituut en een HBO niveau hadden.".

2.5.4.9. [X] van Findus, tevens directeur van NHL Bedrijfsopleidingen ICT, heeft in het kader van het op 7 december 2001 gehouden voorlopig getuigenverhoor met betrekking tot het exclusiviteitsbeding verklaard:

"Het exclusiviteitsbeding is van toepassing op dat wat NHL bedrijfsopleidingen BV in aanbieding heeft en dat staat omschreven in het business plan en de brochure. Daarnaast is de reikwijdte afhankelijk van datgene dat ICT BV op dat moment doet. De bedoeling was dat de extern gerichte ICT opleidingen die NHL verzorgde in het vervolg via ICT BV zouden worden verzorgd."

Deze verklaring geeft naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende onderbouwing voor de stelling van Findus dat het exclusiviteitsbeding ook zag ook gebruikerscursussen.

2.5.4.10. De rechtbank is dan ook van oordeel dat gelet op de verklaringen en gedragingen van partijen en hetgeen zij op grond daarvan over en weer van elkaar mochten verwachten, de in het geding zijnde exclusiviteitsbepalingen niet zien op betrokkenheid van NHL bij het organiseren van gebruikerscursussen. Het bovenstaande betekent naar het oordeel van de rechtbank overigens niet dat NHL slechts gebonden was aan de exclusiviteitsbepalingen voor zover het opleidingen op hbo-niveau betrof. In het businessplan wordt immers tevens melding gemaakt van de opleidingen A+ en ITIL, welke, zo blijkt uit dat businessplan, niet gekwalificeerd kunnen worden als opleidingen op hbo-niveau c.q. hoogwaardig technische opleidingen. Nu voornoemde opleidingen expliciet genoemd zijn in het businessplan dient echter te worden aangenomen dat ook deze opleidingen onder de exclusiviteitsbepalingen zijn begrepen.

Het standpunt van NHL dat het uitsluitend zou gaan om hoogwaardige opleidingen op hbo-niveau wordt door de rechtbank dan ook niet (geheel) gevolgd.

2.5.4.11. De vraag of het exclusiviteitsbeding uitsluitend zag op gecertificeerde cursussen kan, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen over de aangeboden (al dan niet concurrerende) cursussen, in het midden worden gelaten..

2.5.4.12. Tot slot overweegt de rechtbank dat gezien de aard en strekking van de samenwerkingsovereenkomst het exclusiviteitsbeding zich beperkt tot die opleidingen en cursussen die in overwegende mate ICT-gerelateerd zijn.

2.5.5. Daarnaast heeft NHL nog aangevoerd dat alleen de activiteiten van het Instituut Techniek onder het concurrentiebeding zouden vallen, en niet de activiteiten van de andere instituten van NHL. Dit verweer kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin slagen. De overeenkomst is niet aangegaan met het Instituut Techniek, maar met de NHL in zijn totaliteit. NHL had zich de beperkingen die dit exclusiviteitsbeding voor de andere Instituten zou kunnen betekenen, dan ook dienen te realiseren, te meer nu zij de samenwerkingsovereenkomst door haar juristen had laten screenen. Bovendien heeft NHL bij conclusie van dupliek erkend dat bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst de mogelijkheid om andere ICT-activiteiten van de NHL bij de samenwerking te betrekken werden opengehouden.

2.6. Concurrentie

2.6.1. Vervolgens dient tegen deze achtergrond aan de hand van de beide deskundigenrapporten te worden beoordeeld of en zo ja, in welke mate NHL het concurrentiebeding heeft overtreden. Daarbij zal de rechtbank de conclusies van de deskundigen tot de hare maken voor zover deze geen juridisch oordeel inhouden en voor zover hierna niet anders zal worden overwogen. Voor zover de deskundige Prins juridische oordelen - die uiteraard zijn voorbehouden aan de rechtbank - heeft gebaseerd op de door de beide raadslieden toegezonden nadere onderbouwing van hun standpunten - welke informatie als bijlagen bij het deskundigenrapport zijn gevoegd - zal de rechtbank aan de inhoud van deze bijlagen voorbijgaan. Deze bijlagen zijn niet als processtukken gewisseld en maken in zoverre geen onderdeel uit van het procesdossier.

2.6.2. In het tussenvonnis van 28 april 2004 is reeds overwogen dat het gaat om de activiteiten van de volgende organisaties/instituten:

A. Internet Academie

B. ECNO (Instituut Onderwijs)

C. samenwerkingsverband ICT-Noord

D. NHL Instituut Economie en Management

E. NHL Instituut Techniek.

2.6.3. De deskundige Prins heeft - zo blijkt uit bijlage 11 van het deskundigenrapport, welke bijlage (mede) op grond van de brief van Findus van 24 oktober 2005 tot stand is gekomen - de navolgende (volgens Findus in strijd met het concurrentiebeding) door bovengenoemde organisaties/instituten aangeboden cursussen en na te noemen door NHL Bedrijfsopleidingen ICT aangeboden cursussen in zijn onderzoek betrokken:

Door NHL aangeboden cursussen die volgens Findus in strijd zijn met het concurrentiebeding Door NHL Bedrijfsopleidingen ICT aangeboden cursussen

A. Internet Academie Creating en managing websites with Microsoft Frontpage 2000

1. cursus Website ontwikkelaar HyCurve, CIW, Creating en managing websites with Microsoft Frontpage 2000, Implenting an E-Commerce website, i-Net+ van Comptia

2. cursus E-business consultant

3. samenwerking met Pentascope

4. in-company trainingen & projecten

B. ECNO (instituut Onderwijs)

1. DRO opleidingen DRO

2. DRO+ opleidingen DRO+

C. samenwerkingsverband ICT-Noord

1. DRO opleidingen DRO

2. DRO+ opleidingen DRO+

3. Novell 4.11 administratie netware 4.11 Administration

4. Windows NT Microsoft Windows NT 4.0, MBANT4, MBNT4CT, MBNT4SE

5. cursus website bouwen HyCurve, CIW, Creating en managing websites with Microsoft Frontpage 2000, Implenting an E-Commerce website, i-Net+ van Comptia

6. systeembeheercursussen Novell en Microsoft via CSS Noord brochures

7. het samenwerkingverband an sich

D. NHL Instituut Economie en Management

1. Microsoft Office brochures

2. ECDL bijlage ECDL

E. NHL Instituut Techniek

1. Maatwerktrainingen C++.

De cursussen zullen hierna mede worden aangeduid met A.1. t/m E.1.

De deskundige Prins heeft in zijn toelichting aangegeven dat daar waar is verwezen naar de brochures van NHL Bedrijfsopleidingen ICT, door de deskundige verificatie heeft plaatsgevonden met onderliggende cursusbrochures en nieuwsbrieven van NHL Bedrijfsopleidingen ICT.

2.6.4. De deskundige Mulder heeft vervolgens - naar aanleiding van het verweer van NHL dat het beding slechts zag op hoogwaardige technische opleidingen op ICT-gebied aan het bedrijfsleven met een externe certificering - de cursussen beoordeeld op de vraag of er sprake was van:

a. hoogwaardige technische opleidingen op ICT-gebied

b. opleidingen aan het bedrijfsleven

c. externe certificering.

De deskundige Mulder heeft zich daarbij echter beperkt tot die cursussen die volgens de deskundige Prins - op basis van de door de deskundige Prins gegeven uitleg van het concurrentiebeding - als mogelijk concurrerend konden worden aangemerkt, te weten de cursussen Novell 4.11 administratie (C.3.), Windows NT (C.4), de systeembeheercursussen Novell en Microsoft (C.6.) en de maatwerktraining C++ aan Neopost (E.1.).

Gelet op rechtsoverweging 2.3. van het vonnis van 24 december 2008 en de gegeven opdracht aan de deskundige, heeft de deskundige Mulder zijn opdracht naar het oordeel van de rechtbank te beperkt uitgelegd, nu hij niet de overige door de deskundige Prins in de bijlage 11 genoemde cursussen bij het onderzoek heeft betrokken. De rechtbank acht zich desalniettemin voldoende geïnformeerd over de aan de deskundigen voorgelegde vraagstelling om thans tot een (eind)oordeel te komen. Gelet op hetgeen hierna zal overwogen behoeft de aanvankelijk ten behoeve van het deskundigenonderzoek geformuleerde vraag in hoeverre concurrerende cursussen zijn aangeboden, ook geen nader onderzoek meer.

Voor zover NHL heeft betoogd dat de deskundige Mulder geen inhoudelijke toetsing heeft gedaan, verwijst de rechtbank naar hetgeen hierna zal worden overwogen met betrekking tot de door de deskundige Mulder onderzochte cursussen.

2.6.5. Voormelde organisaties en cursussen zullen hierna worden besproken.

A. Internet Academie

2.6.5.1. Hoewel zulks niet in het door de deskundige Prins uitgevoerde onderzoek is betrokken, blijkt uit de stellingen van Findus dat ook het bestaan van de Internet Academie op zich als onderdeel van NHL volgens Findus als concurrerend moet worden aangemerkt. De rechtbank zal derhalve ook deze stellingen van Findus beoordelen.

2.6.5.2. Vast staat dat Internet Academie Noord Nederland op 1 februari 2000 in het handelsregister is ingeschreven als handelsnaam van de NHL en dat NHL op 10 maart 2000 de domeinnaam Internetacademie.nl heeft laten registreren. De Internet Academie is feitelijk gestart begin 2001 en heeft onder andere de cursus Website ontwikkelaar (A.1.) en E-business (A.2.) aangeboden.

2.6.5.3. De deskundige Prins heeft met betrekking tot de cursus Website ontwikkelaar, welke volgens bijlage 11 van het deskundigenrapport zou moeten worden vergeleken met de door NHL Bedrijfsopleidingen ICT gegeven cursus "Creating en managing websites with Microsoft Frontpage 2000", aangegeven dat deze cursus niet concurrerend is, omdat dit een cursus op MBO+-niveau is. Met betrekking tot de cursus E-business, welke volgens bijlage 11 van het deskundigenrapport zou kunnen worden vergeleken met de cursussen HyCurve, CIW, Creating en managing websites with Microsoft Frontpage 2000, Implenting an E-Commerce website, i-Net+ van Comptia, heeft de deskundige Prins aangegeven dat deze cursus niet concurrerend is vanwege de beperkte ICT-aspecten.

De deskundige Mulder heeft zich dientengevolge over voormelde cursussen niet uitgelaten.

2.6.5.4. Nu de deskundigen de door Internet Academie georganiseerde cursussen niet als concurrerend hebben aangemerkt met de door NHL Bedrijfsopleidingen ICT aangeboden cursussen, is Findus op dit punt niet geslaagd in haar bewijsopdracht. Nu er reeds twee deskundigen zijn benoemd op wier bevindingen beide partijen commentaar hebben gegeven, is daarmee op dit punt het bewijstraject afgerond. De rechtbank ziet geen aanleiding om Findus ten aanzien van de activiteiten van de Internet Academie tot verdere bewijslevering toe te laten.

2.6.5.5. Hetgeen de deskundige Prins heeft aangegeven over de samenwerking tussen de Internet Academie en Pentascope (A.3.), alsmede hetgeen hij heeft aangegeven met betrekking tot de in-company trainingen & projecten (A.4.), zal de rechtbank buiten beschouwing laten, nu deze opleidingen en cursussen buiten het bestek van de aan de deskundige gegeven opdracht vallen.

B. ECNO

2.6.5.6. NHL heeft als verweer aangevoerd dat ECNO een wettelijk aan de NHL toegekende taak op het gebied van de nascholing van leraren uit het voortgezet onderwijs verzorgt. De wet verbiedt dat NHL de wettelijke taken uitbesteedt. De door Bedrijfsopleidingen ICT aangeboden opleidingen zijn dus niet vergelijkbaar met die van ECNO, aldus NHL. De cursussen en opleidingen van ECNO betreffen specifieke onderwijsactiviteiten. De nadruk bij de door ECNO gegeven cursussen ligt op de didactische aspecten. Dit zijn geen cursussen die door NHL Bedrijfsopleidingen ICT werden aangeboden. Daarnaast stelt NHL dat de cursussen gegeven aan docenten uit het voortgezet onderwijs niet vallen onder de definitie "aan het bedrijfsleven".

2.6.5.7. De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan worden gelaten of ECNO uit hoofde van haar wettelijke taak gehouden was de cursussen aan het voortgezet onderwijs in eigen beheer uit te voeren. In casu gaat het hier om de opleidingen DRO (Digitaal Rijbewijs Onderwijs) en DRO+. Deze opleidingen kunnen, zo blijkt uit het rapport van deskundige Prins, worden gekwalificeerd als gebruikersopleidingen. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze door ECNO gegeven opleidingen in het licht van de door de rechtbank gehanteerde uitleg van het concurrentiebeding niet als concurrerend worden aangemerkt.

2.6.5.8. In hoeverre de deelname van NHL, via ECNO, aan ICT-Noord strijd met de exclusiviteitsbepalingen oplevert, komt hierna aan de orde.

C. ICT-Noord

2.6.5.9. Findus stelt dat de deelname van NHL in ICT-Noord een schending oplevert van het concurrentiebeding, nu ICT-Noord - al dan niet in samenwerking met CSS/Computerij - cursussen heeft georganiseerd die vergelijkbaar/concurrerend zijn met door NHL Bedrijfsopleidingen ICT georganiseerde cursussen. De actieve deelname van NHL in ICT-Noord blijkt volgens Findus onder meer uit deelname aan de portefeuillehoudersvergadering. Daarnaast had de directeur van ECNO zitting in de stuurgroep. De scholen konden deelnemen aan ICT-Noord tegen betaling van f 3,- per leerling, waartegenover UCLO en het ECNO zich verplichtten ICT-cursussen, vaknetwerken, intervisiegroepen enz. te ondersteunen en waar nodig te ontwikkelen. Deze producten werden aan de deelnemers van ICT-Noord aangeboden tegen 10 tot 20% beneden de prijs voor scholen die geen lid waren van ICT-Noord. Deze deelname aan ICT-Noord levert volgens Findus schending op van de artikelen 21 en 22 van de samenwerkingsovereenkomst. Voorts heeft Findus aangevoerd dat uit de thans beschikbare informatie blijkt dat ICT-Noord ten minste 279 concurrerende cursussen heeft georganiseerd.

2.6.5.10. NHL heeft ten verwere aangevoerd dat het samenwerkingsverband ICT-Noord al in 1997 gestart is. In 1999 is het samenwerkingsverband geformaliseerd door het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst. Het is nimmer de bedoeling van NHL geweest om bestaande samenwerkingen te beëindigen omdat die anders mogelijkerwijs in strijd zouden zijn met het concurrentiebeding. Het samenwerkingsverband als zodanig biedt geen cursussen aan en kan niet als een organisatie van kapitaal en arbeid die aan het economisch verkeer deelneemt worden beschouwd. Bovendien had NHL geen "belang" in ICT-Noord. Voor het hebben van zo'n belang is volgens NHL minimaal vereist dat NHL daar op enigerlei wijze financieel (of anderszins materieel of immaterieel) voordeel aan overhield. Daarnaast had NHL geen zeggenschap over het cursusaanbod van UCLO, gegeven de structuur van besluitvorming in het samenwerkingsverband ICT-Noord. Daarnaast heeft NHL aangevoerd dat uit de getuigenverklaring van [Q] van 7 november 2001 blijkt dat over het samenwerkingsverband ICT-Noord overleg is gevoerd met Findus.

2.6.5.11. NHL heeft tot slot bij haar conclusie na deskundigenbericht d.d. 27 juni 2012 aangevoerd dat de door Findus bij conclusie na aanvullend deskundigenbericht, tevens houdende akte tot vermeerdering van eis, genoemde overtredingen niet zijn gepleegd door NHL of ICT-Noord, maar door andere partijen, zoals CSS/Computerij. CSS/Computerij bood - voor eigen rekening en risico - veel meer ICT-opleidingen aan, waarvan het grootste gedeelte - uiteraard - niet onder de vlag van ICT-Noord. NHL betwist daarbij de juistheid van de door Findus overgelegde overzichten: de vermelding ICT-Noord op die overzichten zegt haar helemaal niets. Bovendien zitten er volgens NHL dubbeltellingen in de door Findus overgelegde overzichten.

- belang in de organisatie -

2.6.5.12. Artikel 22 van Pro de samenwerkingsovereenkomst bepaalt dat noch Findus noch NHL op straffe van verbeurte van een boete zonder uitdrukkelijke toestemming van de wederpartij direct of indirect "een belang zal hebben in een organisatie" die - kort gezegd - met NHL Bedrijfsopleidingen ICT concurrerende opleidingen of cursussen verzorgt.

Voor de uitleg van deze bepaling komt het niet alleen aan op de taalkundige uitleg van deze bepaling, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uitgaande van de taalkundige uitleg van deze bepaling oordeelt de rechtbank dat de aard of vorm van die organisatie niet bepalend is voor de vraag of deelname aan een dergelijke organisatie strijd met het exclusiviteitsbeding oplevert. Voor zover uit het betoog van NHL moet worden afgeleid dat aan een dergelijk belang een commerciële grondslag moet liggen, overweegt dat rechtbank dat voor deze stelling van NHL geen steun kan worden gevonden in de stukken. De rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij.

2.6.5.13. De rechtbank overweegt voorts dat met betrekking tot ICT-Noord , gelet op de door Findus overgelegde informatie - afkomstig van de website van ICT-Noord - van het volgende kan worden uitgegaan: ICT-Noord is een samenwerkingsverband op ICT-gebied tussen het Universitair centrum voor de lerarenopleiding (UCLO) van de Rijksuniversiteit Groningen, het Educatief Centrum Noord en Oost (ECNO) van de NHL, en scholen voor voortgezet onderwijs in de drie noordelijke provincies. Deze op 21 december 1999 officieel gestarte samenwerking is een samenvoeging van een sinds 1997 bestaande samenwerking tussen de RUG, de NHL en dertien ICT-voorhoedescholen (Noordelijk Samenwerkingsverband ICT) en een sinds 1998 bestaande samenwerking tussen een zestiental volgscholen.

2.6.5.14. De rechtbank is van oordeel dat op basis van de door Findus overgelegde stukken genoegzaam is aangetoond dat NHL heeft deelgenomen aan ICT-Noord. Voor het hebben van een belang in een organisatie is, anders dan NHL meent, niet vereist dat er sprake is van een organisatie van kapitaal en arbeid die aan het economisch verkeer deelneemt, noch dat dat belang op geld waardeerbaar is.

2.6.5.15. Voor zover NHL heeft aangevoerd dat het volgens haar voor de hand ligt dat bestaande samenwerkingsverbanden zoals ICT-Noord buiten de samenwerkingsovereenkomst vielen, overweegt de rechtbank dat de enkele verwijzing naar de opmerking in het businessplan (blz. 14) dat NHL reeds een samenwerking had met hogescholen in Groningen en Drenthe, daartoe onvoldoende wordt geacht, nu daaruit niet volgt dat het daarbij om samenwerkingsverbanden op ICT-terrein gaat. Ook overigens kan noch in het samenwerkingsplan noch in het businessplan en/of de samenwerkingsovereenkomst een aanknopingspunt voor die stellingname van NHL worden gevonden. Een dergelijke evidente uitzondering zou in de overeenkomst opgenomen hebben kunnen worden, hetgeen NHL heeft nagelaten. Uit alle stukken daarentegen blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat Findus en NHL hun krachten op het gebied van ICT opleidingen aan het bedrijfsleven en (semi)overheidsinstellingen wilden bundelen. In een dergelijke doelstelling past naar het oordeel van de rechtbank niet het behoud van bestaande samenwerkingsverbanden. Het exclusiviteitsbeding van artikel 21 van Pro de samenwerkingsovereenkomst zou daarmee een lege huls worden.

Voorts overweegt de rechtbank dat de officiële start van ICT-Noord dateert van 21 december 1999, derhalve kort nadat Findus en NHL de exclusieve samenwerkingsovereenkomst hadden gesloten. NHL had zich naar het oordeel van de rechtbank op dat moment moeten realiseren dat zij aan het exclusiviteitsbeding met Findus was gebonden. Het had naar het oordeel van de rechtbank op dat moment op de weg van NHL gelegen om deze participatie met Findus af te stemmen.

2.6.5.16. Ook het verweer van NHL dat Findus bekend was met het bestaan van ICT-Noord gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Dat partijen daar expliciet over gesproken hebben en dat Findus de op basis van artikel 22 van Pro de samenwerkingsovereenkomst benodigde toestemming aan NHL heeft gegeven, is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt zulks naar het oordeel van de rechtbank niet uit de door [Q] op 7 december 2001 afgelegde getuigenverklaring. [Q] heeft immers slechts verklaard dat het gesprek met de heren [Y] en [Z] ertoe diende om de mogelijkheden te onderzoeken die het netwerk (van ECNO binnen het voortgezet onderwijs) bood voor de door Findus te ontwikkelen cursussen. Dat daarbij is gesproken over ICT-Noord en de door haar ontplooide activiteiten, blijkt daaruit niet. Dat [X] (mogelijk) wist dat ECNO een netwerk had dat zich richtte op het onderwijs, betekent niet dat [X] wist dat - zoals hierna zal worden overwogen - ICT-Noord direct concurrerende cursussen organiseerde.

2.6.5.17. Voor zover NHL heeft betoogd dat niet ICT-Noord maar derden, zoals CSS/Computerij, de door de deskundige Mulder bedoelde cursussen hebben georganiseerd overweegt de rechtbank als volgt.

Findus heeft bij conclusie na aanvullend deskundigenbericht tevens houdende akte tot vermeerdering van eis als productie 3 een hand-out in het geding gebracht. Uit die hand-out blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de door Mulder genoemde cursussen zijn georganiseerd door ICT Noord en CSS Education, volgens de hand-out "Partners in ICT".

NHL heeft de juistheid van die stelling naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd weersproken. Waar hierna gesproken wordt over ICT-Noord, dient derhalve tevens te worden begrepen het partnerschap tussen ICT-Noord en CSS.

- de opleidingen en cursussen -

2.6.5.18. Met betrekking tot de opleidingen en cursussen die ICT-Noord heeft georganiseerd heeft de deskundige Prins aangegeven dat de cursussen Novell 4.11 administratie (C.3.) door NHL Bedrijfsopleidingen werden aangeboden onder de naam netware 4.11 Administration en dat de cursus Windows NT (C.4.) door NHL Bedrijfsopleidingen ICT werd aangeboden onder de naam Microsoft Windows NT 4.0.

De deskundige Mulder heeft in zijn onderzoek betrokken de door de raadsman van Findus overgelegde stukken genaamd "Onderzoek concurrerende/vergelijkbare cursussen/

opleidingen NHL Bedrijfsopleidingen ICT" en "Aanvullend onderzoek/concurrerende/

vergelijkbare Micosoft-Novell-Linux ICT certificeringen/cursussen/opleidingen NHL Bedrijfsopleidingen ICT", met bijlagen. Findus heeft deze stukken bij akte ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. Deskundige Mulder heeft in zijn deskundigenrapport op de pagina's 20 tot en met 24 een overzicht gegeven van de systeembeheercursussen Novell en Microsoft - waaronder Netware 4.11. en Microsoft Windows NT 4.0. - die door ICT-Noord zijn gegeven. Met betrekking tot deze cursussen heeft de deskundige Mulder voorts geoordeeld dat het hierbij gaat om hoogwaardige technische opleidingen op ICT gebied aan het bedrijfsleven met externe certificering en dat deze volledig vergelijkbaar zijn met de door NHL Bedrijfsopleidingen ICT aangeboden opleidingen. Wel heeft deskundige Mulder zich in zijn conclusie beperkt tot de cursussen Novell 4.11 administratie en Windows N.T. Uit het deskundigenrapport van Mulder blijkt dat ICT-Noord (in samenwerking van CSS/Computerij) de cursussen heeft aangeboden die onderdeel zijn van het Novell CNA (Certified Novell Administrator) en CNE (Certified Novell Engineer) programma, alsmede cursussen die onderdeel zijn van het Microsoft MCP (Microsoft Certified Professional) en MSCE (Microsoft Certified Systems Engineer) programma. Dit zijn nu juist de gecertificeerde opleidingen die volgens het samenwerkingsplan behoorden tot het oorspronkelijk opleidingsaanbod en die door NHL Bedrijfsopleidingen ICT, zo blijkt uit de bij dagvaarding overgelegde cursusbrochures, ook daadwerkelijk door NHL Bedrijfsopleidingen ICT werden aangeboden.

2.6.5.19. Voor zover NHL naar aanleiding van het door deskundige Mulder uitgevoerde onderzoek heeft aangevoerd dat Mulder de cursussen niet inhoudelijk heeft beoordeeld, overweegt de rechtbank als volgt. Volgens de door de deskundige Mulder gegeven informatie over de inrichting van het onderzoek (blz. 11 van het rapport) heeft Mulder wel inhoudelijk op basis van het onderwijsmateriaal getoetst of de door NHL (al dan niet in het kader van ICT-Noord) aangeboden cursussen en/of opleidingen vergelijkbaar en daarmee concurrerend waren met de door NHL Bedrijfsopleidingen ICT aangeboden cursussen en/of opleidingen. Belangrijker is echter dat het gaat om gecertificeerde cursussen. Gelet op die certificering kan daaruit naar het oordeel van de rechtbank de conclusie worden getrokken dat het gaat om vergelijkbare cursussen. Immers, er zal aan de voorwaarden voor het behalen van het certificaat moeten zijn voldaan.

2.6.5.20. Met betrekking tot het verweer van NHL dat de door ICT-Noord gegeven cursussen niet waren bedoeld voor het bedrijfsleven en dat deze cursussen een didactisch karakter hadden, overweegt de rechtbank als volgt.

Het feit dat de opleidingen en cursussen werden gegeven ten behoeve van het (voortgezet) onderwijs, betekent niet dat deze opleidingen en cursussen buiten het bestek van het exclusiviteitsbeding vielen: ook (semi-)overheidsinstellingen, non-profitorganisaties, overige organisaties en particulieren behoorden immers tot de doelgroep van NHL Bedrijfsopleidingen ICT. Daarnaast betreffen de in het geding zijnde cursussen de in het samenwerkingsplan genoemde hoogwaardige gecertificeerde technische opleidingen van Microsoft en Novell, welke cursussen, zo begrijpt de rechtbank uit het rapport van de deskundige Mulder, niet zijn bestemd voor docenten, maar voor systeembeheerders. Dat desalniettemin deze cursussen een hoog didactisch gehalte hadden, heeft NHL naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd toegelicht.

- conclusie ICT-Noord -

2.6.5.21. Op basis van voormelde overwegingen komt de rechtbank tot de conclusie dat NHL - via haar samenwerkingsverband ICT-Noord - concurrerende (systeembeheer)cursussen Novell 4.11 Administratie/Netware 4.11 en Windows NT/Microsoft Windows NT 4.0. heeft aangeboden, alsmede ook andere Novell en Microsoft (systeembeheer)cursussen. Het betreft hier bovendien de cursussen die in het businessplan expliciet zijn genoemd. Deelname van NHL in ICT-Noord levert naar het oordeel van de rechtbank schending op van artikel 22 van Pro de samenwerkingsovereenkomst, nu NHL een belang heeft gehad in een organisatie die cursussen en opleidingen heeft aangeboden die vergelijkbaar zijn met door NHL Bedrijfsopleidingen ICT aangeboden cursussen en opleidingen.

D. Instituut Management en Economie

2.6.5.22. Met betrekking tot de door het Instituut Management en Economie van de NHL gegeven cursussen gaat het om de cursussen Microsoft Office en ECDL, welke volgens de deskundige Prins als gebruikersopleidingen kunnen worden gekwalificeerd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de activiteiten van het instituut Management en Economie geen overtreding van de artikelen 21 en 22 van de samenwerkingsovereenkomst opleveren. De discussie tussen Findus en NHL over de vraag of het instituut deze cursussen uitsluitend aan studenten van de NHL heeft aangeboden of ook aan derden, behoeft derhalve geen bespreking.

E. Instituut Techniek

2.6.5.23. Findus stelt dat het Instituut Techniek met de door haar aan het bedrijf Neopost gegeven maatwerktraining, de exclusiviteitsbedingen heeft overtreden.

2.6.5.24. NHL heeft ten verwere aangevoerd dat de door het Instituut Techniek van de NHL gegeven opleiding aan het bedrijf Neopost een opleiding betrof gericht op het werken met een bepaalde machine bij Neopost. Dit is een opleiding die niet in het cursusbestand van NHL Bedrijfsopleidingen ICT terug te vinden is.

2.6.5.25. Volgens de deskundige Prins betreft de door NHL gegeven cursus een maatwerktraining C++, terwijl vast staat dat C++-programmeren door NHL Bedrijfsleidingen ICT wordt aangeboden. De deskundige Mulder heeft aangegeven dat het materiaal voor een vergelijking ontbreekt.

2.6.5.26. De rechtbank is van oordeel dat het verweer van NHL niet kan slagen. Op basis van het samenwerkingsplan, het businessplan en de samenwerkingsovereenkomst kan als vaststaand worden aangenomen dat tot de doelstelling van NHL Bedrijfsopleidingen ICT onder meer behoorde het aanbieden van maatwerktrainingen aan bedrijven. In casu heeft NHL een maatwerktraining aangeboden aan Neopost. De rechtbank is dan ook van oordeel dat NHL, door deze training buiten NHL Bedrijfsopleidingen ICT om aan Neopost aan te bieden, heeft gehandeld in strijd met het exclusiviteitsbeding. Dat deze opleiding was gericht op het werken met één bepaalde machine, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders.

2.6.6. Conclusie overtreding exclusiviteitsbedingen

Gelet op al het bovenstaande acht de rechtbank Findus ten dele geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs dat NHL heeft gehandeld in strijd met de exclusiviteitsbepalingen uit de samenwerkingsovereenkomst, namelijk voor zover het betreft de participatie van NHL het samenwerkingsverband ICT-Noord en het geven van een maatwerkcursus op ICT-gebied aan Neopost. In zoverre is de door Findus gevorderde verklaring voor recht dat NHL toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van het exclusiviteitsbeding zoals vastgelegd in de samenwerkingsovereenkomst toewijsbaar.

2.7. Het boetebeding

NHL stelt dat, nu Findus in kort geding reeds nakoming van de hoofdverbintenis (te weten nakoming van het non-concurrentiebeding), heeft gevorderd, zij niet tevens nakoming van accessoire verbintenis, de boete, kan vorderen.

De rechtbank volgt de zienswijze van NHL niet. Artikel 6:92 BW Pro bepaalt dat de schuldeiser geen nakoming kan vorderen van zowel het boetebeding als de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval evenwel niet voor, nu de vordering van Findus in kort geding tot naleving van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding zag op de toekomst en de vordering van Findus tot betaling van de contractuele boete ziet op hetgeen voorafgaand aan dat kort geding was gebeurd. Immers, voor die gevallen waarin NHL voorafgaand aan het kort geding het concurrentiebeding zou hebben overtreden, kan zij het concurrentiebeding niet meer nakomen zodat Findus betaling van de verbeurde contractuele boetes kan vorderen.

2.8. Omvang boete en vermeerdering van eis

2.8.1. Findus heeft bij dagvaarding gesteld dat haar schade - voor zover tot dat moment bij haar bekend - ten minste f 10.000.000,- bedroeg: f 2.950.000,- voor door ECNO verkochte cursussen DRO en DRO-plus en f 1.000.000,- voor de door Internet Academie gegeven cursussen, zulks op basis van het aantal scholen respectievelijk cursisten x

f 50.000,- en 2 x f 3.000.000,- voor het hebben van een belang in Internet Academie en in ICT-Noord, zulks op basis van het aantal dagen x f 5.000,- dat NHL hieraan heeft meegewerkt. Zij heeft in verband daarmee een voorschot gevorderd van f 2.000.000,- oftewel € 907.560,43.

2.8.2. Findus heeft bij conclusie na aanvullend deskundigenbericht tevens houdende akte tot vermeerdering van eis het door haar gevorderde voorschot aan verbeurde boetes vermeerderd tot € 5.000.000,-, daartoe stellende dat uit de cursusplanning van ICT-Noord kan worden afgeleid dat ICT-Noord 36 verschillende cursussen en 10 certificeringstrajecten heeft aangeboden en dat daarmee het concurrentiebeding ten minste 279 x heeft geschonden.

2.8.3. NHL heeft zich bij conclusie na deskundigenbericht verzet tegen deze eisvermeerdering alsmede tegen het feit dat Findus zich bij haar conclusie niet tot het aanvullend deskundigenrapport heeft beperkt.

Daarnaast betwist NHL dat het concurrentiebeding een boete stelt op elke keer dat ICT-Noord dan wel een andere deelnemer in ICT-Noord een vergelijkbare opleiding of cursus heeft gegeven. Voor zover ICT-Noord wel kan worden gekwalificeerd als een "verboden organisatie" in de zin van artikel 22 van Pro de samenwerkingsovereenkomst, dan kwalificeert dat slechts als één overtreding. De door Findus voorgestane uitleg van het concurrentiebeding, waarbij elke door CSS gegeven afzonderlijke opleiding een afzonderlijke boete van f 50.000,- ten laste van NHL oplevert, vindt volgens NHL geen enkele steun in de tekst, in de strekking of in de bedoeling van artikel 22.

Tot slot heeft NHL de door Findus genoemde aantallen gemotiveerd betwist.

2.8.4. De rechtbank oordeelt als volgt.

2.8.4.1. Artikel 22 van Pro de samenwerkingsovereenkomst rept over een boete van f 50.000,- per overtreding dan wel f 5.000,- per dag dat de overtreding voortduurt. Als overtreding wordt aangemerkt, zo volgt uit de tekst van artikel 22, (i) het alleen of met derden vergelijkbare (concurrerende) opleidingen en/of cursussen organiseren en/of verkopen en (ii) het hebben van een (direct of indirect) belang in een organisatie die vergelijkbare (concurrerende) opleidingen en/of cursussen verzorgt.

2.8.4.2. De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst van artikel 22 volgt Pro dat NHL hetzij een bedrag van f 50.000,- per overtreding aan Findus verschuldigd is, hetzij een bedrag van

f 5.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Voor zover Findus beide bedragen naast elkaar heeft gevorderd, vindt zulks geen steun in de bepaling zelf.

Daarnaast is van belang vast te stellen welke overtredingen NHL heeft begaan. Geconstateerd is dat NHL aan Neopost een maatwerktraining heeft gegeven, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank gekwalificeerd kan worden als "het alleen of met derden vergelijkbare (concurrerende) opleidingen en/of cursussen organiseren". Nu het hier om een eenmalige overtreding gaat, geldt hiervoor naar het oordeel van de rechtbank een eenmalige boete van f 50.000,- oftewel € 22.689,01.

Voorts is geconstateerd dat NHL, in strijd met de exclusiviteitsbepalingen, heeft deelgenomen aan ICT-Noord. Het hebben van een belang in een organisatie die vergelijkbare (concurrerende) opleidingen en/of cursussen verzorgt, levert naar het oordeel van de rechtbank eveneens één overtreding op. Nu het hier echter gaat om een voortdurende overtreding, geldt hiervoor naar het oordeel van de rechtbank een boete van 648 dagen x

f 5.000,- is f 3.240.000,- oftewel € 1.470.247,90.

2.8.4.3. Voor zover Findus haar vordering tot betaling van het voorschot heeft vermeerderd in verband met het aantal door ICT-Noord gegeven cursussen overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank zal deze eisvermeerdering toestaan als na te melden, nu NHL hierdoor niet in haar verdediging is geschaad. Het door NHL aan Findus verschuldigde boetebedrag is naar het oordeel van de rechtbank immers niet gebaseerd op het aantal keren dat ICT-Noord concurrerende cursussen heeft aangeboden, maar op het gegeven dat NHL door haar deelname in ICT-Noord een boete van € 1.470.247,90 aan Findus verschuldigd is.

2.8.4.4. Daarnaast verzoekt Findus in haar conclusie van 24 maart 2012 een deskundigenbericht te bevelen omtrent de volledige lijst van opleidingen zoals door haar aan de deskundige aangeboden en genaamd "Onderzoek - Concurrerende/vergelijkbare cursussen/opleidingen NHL Bedrijfsopleidingen ICT" en "Aanvullend onderzoek concurrerende/vergelijkbare Microsoft-Novell-Linux ICT certificeringen/cursussen/opleidingen". NHL heeft zich hiertegen verzet, nu de formulering van de onderzoeksopdracht in het dictum van het vonnis van 29 juli 2009 na uitvoerig overleg tussen partijen tot stand is gekomen. Daarnaast beroept NHL zich op verjaring.

2.8.4.5. De rechtbank ziet geen aanleiding tot het gelasten van een tweede aanvullend deskundigenbericht. Zoals reeds werd geoordeeld is met het uitbrengen van de deskundigenberichten het bewijstraject op dit punt afgerond. Omtrent de in het geding zijnde cursussen acht de rechtbank zich thans voldoende geïnformeerd. Voor uitbreiding van de onderzoeksopdracht tot de cursussen op de door Findus aangehaalde lijst ziet de rechtbank in het kader van de onderhavige procedure geen aanleiding en het vragen van een volgend deskundigenbericht is daarnaast in strijd met de goede procesorde.

2.8.4.6. Nu Findus, blijkens de vordering zoals geformuleerd bij conclusie van repliek tevens akte tot wijziging van eis, niet langer heeft gevorderd NHL te veroordelen tot vergoeding van de door Findus geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, begrijpt de rechtbank de vordering van Findus aldus, dat Findus niet langer een voorschot op de schade vordert, doch vaststelling van de omvang van de verbeurde boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank dan ook van oordeel dat het door Findus gevorderde kan worden toegewezen tot een bedrag van € 1.492.936,90 (€ 22.689,01 + € 1.470.247,90).

2.9. Matiging van de boetes

2.9.1. NHL beroept zich op matiging van de verbeurde boetes, daartoe stellende dat, voor zover de schade van Findus zou zijn gelegen in de winst die NHL met de door Findus aan haar verweten activiteiten heeft gehaald, het hooguit om enkele duizenden euro's gaat. Het bedrag aan boetes dat door Findus wordt gevorderd houdt geen enkel verband met de door Findus geleden schade, aldus NHL.

2.9.2. Findus stelt dat er geen aanleiding bestaat de gevorderde boetes te matigen.

2.9.3. De rechtbank oordeelt als volgt.

Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW Pro kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf noopt de rechter tot terughoudendheid. In het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007, LJN AZ6698, NJ 2007/262, is dit aldus verwoord dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De rechtbank is in dit licht bezien van oordeel dat hetgeen NHL heeft aangevoerd onvoldoende grond oplevert voor matiging van de verschuldigde boete. De enkele wanverhouding tussen het bedrag aan verbeurde boetes en de mogelijk daadwerkelijk door Findus geleden schade, rechtvaardigt geen matiging van de gevorderde boetes.

De vordering sub 3

2.10. Findus vordert NHL te veroordelen om binnen 4 weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan de advocaat van Findus een schriftelijke, gespecificeerde en door een registeraccountant gecontroleerde opgave te verschaffen van alle cursussen (anders dan louter voor haar studenten en/of personeel) op ICT-gebied die zij alleen of met derden anders dan Findus heeft georganiseerd in de periode 16 september 1999 tot en met 24 september 2001, onder vermelding van de betreffende datum en het aantal cursisten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat NHL hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft.

2.11. Gelet op het tijdsverloop en de gegevens die Findus reeds zelf in het geding heeft gebracht en gezien voormelde overwegingen met betrekking tot de uitleg van artikel 22 van Pro de samenwerkingsovereenkomst ten aanzien van de omvang van de door NHL verschuldigde boetes in verband met de samenwerking in ICT-Noord, heeft Findus c.s naar het oordeel van de rechtbank geen belang meer bij de door haar verzochte overlegging van gegevens. Wanneer ICT-Noord meer cursussen heeft gegeven dan waarmee Findus thans bekend is, dan zal dit naar het oordeel van de rechtbank niet met zich brengen dat NHL een hoger bedrag aan Findus verschuldigd is. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.

De vorderingen sub 4 en 5

2.12. Findus c.s. stelt dat NHL:

a. in juni 2001 het kantoor van NHL Bedrijfsopleidingen ICT heeft ontruimd en de onderneming van NHL Bedrijfsopleidingen ICT heeft stilgelegd, en/of

b. de exclusieve samenwerkingsovereenkomst op 24 september 2001 met onmiddellijke ingang zonder deugdelijke reden heeft opgezegd, en/of

c. heeft nagelaten voldoende en capabel personeel ter beschikking te stellen voor NHL Bedrijfsopleidingen ICT.

2.13. Het handelen sub a en b levert volgens Findus c.s. een toerekenbare tekortkoming dan wel een onrechtmatig handelen op van NHL jegens Findus en het handelen sub a, b en c levert een toerekenbare tekortkoming danwel een onrechtmatig handelen op jegens Fintan. Findus c.s. vordert dan ook een verklaring voor recht dat NHL toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld als hiervoor onder a, b en c vermeld, met veroordeling van NHL tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Findus c.q. Fintan geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

a. en b. schadeplichtige beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst

2.14.1. NHL heeft, zo stelt Findus c.s., in mei/juni 2001 het kantoor van NHL Bedrijfsopleidingen ICT ontmanteld, het klanteninformatiesysteem en de website uit de lucht gehaald en geen personeel meer ter beschikking gesteld, waardoor van de ene op de andere dag de onderneming volledig stil lag. Dit terwijl op grond van artikel 15 lid 3 sub f van Pro de statuten goedkeuring van de ava nodig was voor het opheffen van een filiaal. NHL heeft zich hier niet aan gestoord en eigenrichting gepleegd. Dit is onrechtmatig. Vervolgens heeft NHL in september 2001 de samenwerkingsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd zonder gerechtvaardigde redenen. Hierdoor zijn de investeringen van Findus c.s. in NHL Bedrijfsopleidingen ICT waardeloos geworden, wat tot aanzienlijke schade heeft geleid. Findus c.s. vordert vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De investeringen die Findus c.s. vooraf in de samenwerking heeft gepleegd en ingebracht, zijn contractueel vastgesteld op f 500.000,- en de investering aan uren gedurende de samenwerking bedraagt 12.000 uren, op grond van de samenwerkingsovereenkomst te waarderen op f 250,- per uur. Daarnaast heeft Findus c.s., zo stelt zij, gevolgschade geleden doordat NHL zonder opzegtermijn de samenwerking eenzijdig heeft ontbonden.

2.14.2. NHL heeft ten verwere aan gevoerd dat zij haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst steeds stipt is nagekomen. Findus c.s. zou in eerste instantie de organisatie van NHL Bedrijfsopleidingen ICT opzetten. Omdat sinds mei 2001 de activiteiten van NHL Bedrijfsopleidingen ICT stil lagen, zijn de drie lokalen die voor NHL Bedrijfsopleidingen ICT beschikbaar waren, verruild voor een ander lokaal. De beslissing om dat te doen is tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 1 maart 2011 genomen en derhalve met instemming van Findus c.s.

Voorts betwist NHL dat de samenwerking is mislukt door de concurrentie die zij NHL Bedrijfsopleidingen ICT zou hebben aangedaan. Findus c.s. gaat daarbij voorbij aan de verslechterde marktomstandigheden. NHL verwijst naar de notulen van de Algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van NHL Bedrijfsopleidingen ICT van 1 maart 2001, waarin de directie de ontwikkelingen van NHL Bedrijfsopleidingen ICT heeft afgezet tegen de marktsituatie van de ICT branche in het algemeen en de opleidingsinstituten in het bijzonder. Ook in het daarop volgende plan van aanpak worden de resultaten van NHL Bedrijfsopleidingen ICT toegeschreven aan de marktsituatie.

2.14.3. De rechtbank oordeelt als volgt.

In het verslag van de ava van NHL Bedrijfsopleidingen ICT van 1 maart 2001 staat vermeld:

"Door de directie wordt, ter behandeling van het jaarverslag, het afgelopen jaar doorgelopen en afgezet tegen de marktsituatie voor de ICT-branche in het algemeen en de opleidingsinstituten in het bijzonder. Deze marktsituatie was niet goed te noemen met stagnerende omzetten en teruglopende winstcijfers. In de opleidingsbranche had dit tot gevolg, dat opleidingsinstituten werden overgenomen, gingen clusteren of zelfs failliet gingen. Kortom, niet een ideale situatie om als beginnend bedrijf marktaandeel proberen te werven.

De verwachte omzetprognoses werden door deze marktsituatie en de verlate start van NHL Bedrijfsopleidingen ICT dan ook niet gehaald.

Door de NHL wordt aangegeven dat het niet halen van de verwachtingen ondermeer een belasting is met betrekking tot de gereserveerde computerruimte.

Door de AVA wordt besloten om niet meer exclusief een computerruimte te reserveren voor NHL Bedrijfsopleidingen ICT, maar dat zij dit naar behoefte kan reserveren."

Findus c.s. heeft op die ava ook een plan van aanpak gepresenteerd. Hierin staat ondermeer vermeld:

"In het afgelopen jaar is er veel beweging geweest in de IT-sector. Helaas kan het overgrote deel van deze beweging niet als positief worden omschreven. Vanwege een terughoudend investeringsgedrag van veel organisaties kwamen IT-bedrijven in de problemen. Ook in de IT-opleidingswereld had dit de nodige gevolgen. Veel van de opleidingsinstituten, waaronder onze partner 4U raakte in liquiditeitsproblemen en gingen of failliet of werden, zoals 4U, overgenomen."

In het plan van aanpak werd van NHL gevraagd om haar eigen aandeel van het geplaatste kapitaal vol te storten en om de vaste kosten voor de periode tot 6 december 2002 voor haar rekening te nemen, door Findus c.s. begroot op f 168.000,-. NHL heeft hier niet in willen bewilligen.

Bij brief van 12 juli 2001 heeft NHL aan NHL Bedrijfsopleidingen ICT meegedeeld:

"Binnen het Instituut Techniek vinden gedurende de vakantieperiode verschillende verhuizingen plaats, nodig o.a. door de komst van de nieuwe opleiding Multimedia Design & Technology. In dit kader wordt - zoals al eerder mondeling meegedeeld - een nieuwe werkplek (VK05) beschikbaar gesteld aan NHL Bedrijfsopleidingen ICT BV.

Lokalen voor het verzorgen van cursussen e.d. kunnen volgens afspraak worden gehuurd voor de geldende tarieven.".

De rechtbank is van oordeel dat uit voormelde stukken blijkt dat NHL de ontruiming niet zonder overleg heeft uitgevoerd, terwijl zij bovendien vervangende ruimte aan NHL Bedrijfsopleidingen ICT ter beschikking heeft gesteld.

Daarnaast blijkt uit die stukken dat met name de verslechterde marktsituatie oorzaak was van de achterblijvende omzet van NHL Bedrijfsopleidingen ICT. Die verslechterde marktsituatie kan Findus c.s. NHL echter niet tegenwerpen. Voor zover de concurrentie door NHL heeft bijgedragen aan deze teruglopende omzet, overweegt de rechtbank dat artikel 6: 92 lid 2 BW aan de weg staat aan het toekennen van schadevergoeding naast een boete, waarop Findus c.s. eveneens aanspraak maakt, nu daarvoor geen voorbehoud in de overeenkomst is gemaakt. Bovendien heeft Findus c.s. onvoldoende gesteld voor de conclusie dat de organisatie van de cursussen Novell en Microsoft door ICT-Noord/CSS/Computerij debet is geweest aan de voortijdige beëindiging van het samenwerkingsproject.

Waar Findus c.s. tot slot heeft aangevoerd dat NHL zonder gerechtvaardigde redenen de samenwerkingsovereenkomst heeft opgezegd, overweegt de rechtbank dat Findus c.s. deze stelling niet nader heeft onderbouwd, zodat ook dit niet tot toewijzing van voormelde vordering kan leiden. De samenwerking diende, zo blijkt uit het plan van aanpak, te eindigen omdat de financiële situatie daartoe noopte en NHL niet bereid was om extra kosten voor haar rekening te nemen. Bovendien heeft Findus c.s. in die opzegging berust.

c. de materiële en personele inzet vanuit de NHL

2.15.1. NHL heeft, zo stelt Findus c.s., haar verplichtingen uit de overeenkomst verzaakt door niet voldoende capabel personeel beschikbaar te stellen voor marketing, acquisitie, secretariaat, financiële administratie en cursusadministratie. De acquisitie kwam niet van de grond, waardoor Findus c.s. extra werk heeft gehad en heeft moeten investeren om het betreffende werk te laten uitvoeren, waardoor de kosten daarvan, althans de door Findus c.s. geleden schade, voor rekening van NHL komen. Findus c.s. vordert vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.15.2. NHL betwist dat zij tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst met betrekking tot het leveren van personeel. Tot 1 september 2001 behoefde zij slechts het secretariaat, de cursusadministratie en de financiële administratie in te vullen. Dit heeft zij gedaan. Pas vanaf 1 september 2001 zou de NHL ook de overige uitvoerende taken in de vorm van marketing en acquisitie op zich nemen.

2.15.3. De rechtbank is van oordeel dat uit met name het businessplan volgt dat NHL, gelijk zij heeft aangevoerd, gedurende de eerste twee jaar uitsluitend personeel ter beschikking zou stellen voor administratieve werkzaamheden en niet voor marketing en acquisitie. Het businessplan van 1 juni 1999 vermeldt in dat kader onder meer:

"De NHL vervult de uitvoerende taken van de organisatie. Dit zijn de financiële en cursusadministratie, secretariaat/receptie en eerste lijn acquisitie. Deze eerste lijn acquisitie omvat de uitvoerende taken van de marketing, zoals brochures en mailings versturen, telefonische klachtafhandeling etc. Na de eerste twee jaar, zal de tweede lijn acquisitie aan het takenpakket worden toegevoegd."

Findus c.s. heeft weliswaar gesteld dat NHL niet heeft voldaan aan haar verplichting om voldoende capabel personeel beschikbaar te stellen, doch Findus c.s. heeft haar stellingen ter zake naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Niet is toegelicht op welke wijze NHL hiermee in gebreke is gebleven en op welke wijze Findus c.s. hiervoor extra kosten heeft moeten maken. Dit klemt temeer nu de werkzaamheden op het gebied van marketing en daadwerkelijke acquisitie eerst na twee jaar door NHL zouden worden overgenomen. Bovendien had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van het bestuur van NHL Bedrijfsopleidingen ICT gelegen om hierop tijdig actie te ondernemen en NHL hierop aan te spreken. Dat dit is gebeurd, is gesteld noch gebleken.

Ontrechtmatig handelen/artikel 2: 8 BW

2.16. Tevens heeft Fintan betoogd dat (met name op grond van artikel 2: 8 BW) het beconcurreren van NHL Bedrijfsopleidingen ICT door één van haar aandeelhouders (NHL) als onrechtmatige daad/toerekenbare tekortkoming ten opzicht van Fintan als mede aandeelhouder te kwalificeren is. Fintan heeft daarbij gesteld dat indien mocht worden vastgesteld dat het beconcurreren met opleidingen en activiteiten die NHL heeft gebezigd onverhoopt niet onder de reikwijdte van het concurrentiebeding vallen, dit desalniettemin onrechtmatig beconcurrerende activiteiten van de eigen dochtervennootschap oplevert.

Nu Fintan geen vordering met die strekking heeft ingesteld, zal de rechtbank aan deze stelling van Fintan voorbijgaan.

Resumé

2.17.1. De gevorderde verklaring voor recht dat NHL heeft gehandeld in strijd met het concurrentiebeding zoals vastgelegd in de door NHL met Findus gesloten samenwerkingsovereenkomst, acht de rechtbank toewijsbaar en het door Findus gevorderde bedrag aan verbeurde boetes wegens die schending is toewijsbaar tot een bedrag van

€ 1.492.936,90.

2.17.2. De vorderingen sub 3, 4 en 5 zullen worden afgewezen.

2.17.3. Nu de vorderingen van Findus slechts zeer ten dele toewijsbaar zijn, acht de rechtbank termen aanwezig om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en waarbij NHL voor de helft zal bijdragen in de kosten van de deskundigen.

3. De beslissing

De rechtbank:

3.1. verklaart voor recht dat NHL heeft gehandeld in strijd met het concurrentiebeding als vastgelegd in de door NHL met Findus gesloten exclusieve samenwerkings-overeenkomst;

3.2. veroordeelt NHL tot betaling aan Findus van een bedrag groot € 1.492.936,90 wegens verbeurde boetes;

3.3. veroordeelt NHL tot betaling aan Findus van een bedrag groot € 19.033,45 (inclusief btw) als bijdrage in de kosten van de deskundigen;

3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

3.4. compenseert de proceskosten voor het overige, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

3.5. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg, mr. R. Giltay en mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.?

Schending exclusiviteitsbeding samenwerkingsovereenkomst NHL en Findus

Uitspraak