Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 14/3003
Uitspraak van de meervoudige kamer van 15 april 2015 in de zaak tussen
[eiseres] gevestigd te [plaats], eiseres
(gemachtigde: mr. M.J.M.H. Simons),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. A.H.M. Weeber).
Procesverloop
Bij besluit van 5 maart 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van € 12.000,-.
Bij besluit van 27 augustus 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam], boekhouder van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. In artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) is bepaald dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
In artikel 18, eerste lid, van de Wav is bepaald dat niet naleving van artikel 2, eerste lid, wordt aangemerkt als overtreding.
In artikel 19a, eerste lid, van de Wav is bepaald dat een daartoe door verweerder aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
In artikel 19d, derde lid, van de Wav is bepaald dat verweerder beleidsregels vaststelt waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
2. Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013 (de beleidsregels), geldig ten tijde van de overtreding, worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” (de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav voor een rechtspersoon gesteld op € 12.000,00 per overtreding.
3. Op 27 september 2013 heeft [naam], arbeidsinspecteur van de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (inspecteur), in verband met een integrale controle in het kader van de Wav, een varkensstal van eiseres bezocht, gelegen aan de Ingweg te Baarlo. De inspecteur werd vergezeld van [naam], ambtenaar van de Belastingdienst en [naam], politieambtenaar. De bevindingen van dit bezoek zijn neergelegd in een op ambtseed opgemaakt boeterapport van 16 januari 2014. Hierin is neergelegd dat tijdens de controle in de stal [betrokkene] ([naam]) is aangetroffen. Hij heeft de Oekraïnse nationaliteit. [betrokkene] had werkkleding aan en was besmeurd met varkensmest. Hij kwam ten tijde van de controle uit een varkenshok. Vastgesteld is dat voor [betrokkene] geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
4. Blijkens voormeld rapport heeft [betrokkene] de inspecteur medegedeeld dat hij redelijk kan communiceren in de Duitse taal en dat hij werkzaam is voor zijn baas [directeur]. Het rapport vermeldt verder dat de inspecteur [betrokkene] heeft horen zeggen dat hij gedurende drie à vier dagen twee à drie uren per dag werkzaam is geweest in de stal. De inspecteur heeft voorts in het rapport opgenomen dat hij [directeur] tegen de ambtenaar van de Belastingdienst heeft horen zeggen dat [betrokkene] niet bij de Belastingdienst was aangemeld als personeelslid van zijn Nederlandse onderneming, omdat [betrokkene] was aangemeld bij zijn Duitse onderneming. Daarbij heeft hij [directeur] tegen genoemde ambtenaar horen zeggen dat [betrokkene] afwisselend in Duitsland en Nederland voor hem werkzaam was.
5. De bevindingen van de inspecteur worden bevestigd door het proces-verbaal van bevindingen en de ambtsedige verklaring van 3 oktober 2013 van voornoemde politieambtenaar respectievelijk ambtenaar van de Belastingdienst.
6. Uit het zich bij de stukken bevindende uittreksel uit het handelsregister blijkt dat [bedrijf] enig aandeelhouder is van eiseres en dat [directeur] één van de twee directeuren van de stichting is.
7. Vervolgens heeft verweerder bij brief van 3 februari 2014 eiseres op de hoogte gesteld van zijn voornemen een bestuurlijke boete ter hoogte van € 12.000,- op te leggen. Nadat eiseres hiertegen zienswijzen had ingebracht, heeft verweerder het primaire besluit genomen. Verweerder heeft zich hierin op grond van de bevindingen van de inspecteur, genoemde politieambtenaar en ambtenaar van de Belastingdienst op het standpunt gesteld dat [betrokkene] werkzaamheden heeft verricht voor eiseres. Omdat eiseres over een tewerkstellingsvergunning voor [betrokkene] had moeten beschikken, maar dat niet deed, heeft verweerder haar wegens handelen in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav een boete opgelegd van € 12.000,-. Verweerder heeft geen grond gezien om van boeteoplegging af te zien en evenmin voor matiging van de boete. Het primaire besluit is na daartegen gemaakt bezwaar gehandhaafd.
8. Eiseres betwist ook in beroep dat [betrokkene] voor haar werkzaamheden heeft verricht. Zij betoogt dat [betrokkene], veterinair van beroep, was ingeschakeld door een potentiële afnemer van varkens uit Oekraïne dan wel door een Duits handelsbedrijf, en in de stal aanwezig was om de gezondheid en de kwaliteit van de varkens te beoordelen voorafgaand aan een eventuele aankoop. Zij vindt steun voor haar betoog in de verklaring die [betrokkene] op
27 september 2013 als getuige heeft afgelegd ten overstaan van de arbeidsinspecteur, in zijn eigen taal en met bijstand van een tolk, het proces-verbaal van staandehouding, overbrenging en ophouding van 1 oktober 2013, alsmede in het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene] van 27 september 2013, beide processen-verbaal van regio politie Limburg-Noord. Ter verdere ondersteuning van haar betoog wijst eiseres nog op de verklaringen van[de boekhouder] in de zienswijze van 14 februari 2014 en in het bezwaarschrift van 10 april 2014, alsmede op zijn verklaring in het verslag van de hoorzitting en de verklaring van 11 juli 2014 die hij heeft afgelegd naar aanleiding van de hoorzitting. Volgens eiseres is verweerder ten onrechte aan deze verklaringen voorbij gegaan en is er ten onrechte uitgegaan van de eerste verklaring die [betrokkene] in de hectiek van de inspectie en in gebrekkig Duits heeft afgelegd. Daarbij stelt eiseres dat van de eerste verklaring niet kan worden uitgegaan, omdat de setting waarin de verklaring is afgelegd nogal intimiderend was. In haar optiek is het bestreden besluit daarom niet met de nodige zorgvuldigheid voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd.
Eiseres betwist voorts dat [directeur] heeft verklaard dat [betrokkene] afwisselend in Nederland en Duitsland werkzaamheden voor zijn ondernemingen verricht. Zij betoogt dat indien [directeur] dat al zou hebben verklaard, zijn verklaring niet als bewijs mag worden gebruikt, omdat hij daaraan voorafgaand niet de cautie heeft gekregen. Eiseres stelt dat ze benadeeld is en in haar verdediging is geschaad door dat verzuim. Ook daarom kan volgens eiseres het bestreden besluit geen stand houden.
Voor het geval de rechtbank geen reden ziet om het bestreden besluit (deels) te vernietigen, betoogt eiseres nog dat de haar opgelegde boete moet worden gematigd. Er is volgens haar sprake van bijzondere omstandigheden, omdat [betrokkene] geen werkzaamheden heeft uitgevoerd waarbij eiseres baat heeft gehad. Verder stelt ze in dit verband dat [directeur] [betrokkene] niet heeft ingeschakeld, geen aanwijzingsbevoegdheid ten opzichte van hem had, [directeur] niet in gezagsverhouding stond tot [betrokkene] en [directeur] [betrokkene] niet heeft betaald. Daarbij wijst eiseres erop dat ten tijde van de controle geen andere onregelmatigheden geconstateerd zijn, dat dit eerder ook nooit het geval is geweest en dit ook nooit de intentie van eiseres is geweest. Volgens eiseres heeft verweerder ten onrechte geen rekening gehouden met deze omstandigheden. Eiseres houdt verder vast aan al hetgeen zij in de zienswijze, het bezwaarschrift en tijdens de hoorzitting van 4 juli 2014 heeft aangevoerd.
9. De rechtbank overweegt als volgt.
10. De controle die de inspecteur op 27 september 2013 heeft uitgevoerd, dient te worden aangemerkt als een handeling in het kader van het toezicht op de naleving van de bepalingen bij of krachtens de Wav tot stand gekomen. De processtukken geven geen aanleiding om te veronderstellen dat op het moment van de controle reeds de verdenking bestond dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav had overtreden. Omdat de controle niet is aan te merken als een handeling in het kader van beboetbare feiten, was de inspecteur niet gehouden [directeur] de cautie te geven alvorens hij werd ondervraagd. Het betoog dat verweerder niet voor bewijs heeft mogen gebruiken hetgeen [directeur] ten tijde van de controle tegenover voornoemde ambtenaar van de Belastingdienst heeft verklaard, omdat verzuimd is hem daaraan voorafgaand de cautie te geven, slaagt daarom niet.
11. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder meer de uitspraak van 24 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4707)) volgt voorts dat bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt geldt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund.
12. Verweerder heeft het bewijs voor de overtreding van eiseres gevonden in de bevindingen van de inspecteur, genoemde politieambtenaar en ambtenaar van de Belastingdienst, neergelegd in het op ambtseed opgemaakte boeterapport en de daarbij behorende bijlagen. De rechtbank is van oordeel dat die bevindingen voldoende grondslag bieden voor de vaststelling van de overtreding. Anders dan eiseres betoogt, bestaat er geen grond om voorbij te gaan aan de verklaring die [betrokkene] tijdens de controle tegenover de inspecteur heeft afgelegd. In de processtukken is geen enkel aanknopingspunt te vinden voor het oordeel dat [betrokkene] tijdens de controle niet tegen de inspecteur heeft gezegd dat hij voor [directeur] werkzaam is, als omschreven in rechtsoverweging 4. Zo al tijdens de controle enige hectiek zou hebben bestaan - waarvan overigens niet is gebleken - en [betrokkene] in gebrekkig Duits heeft verklaard, dan nog doen deze omstandigheden geen afbreuk aan de verklaring van [betrokkene], zoals de inspecteur in het boeterapport heeft weergegeven. Uit het boeterapport blijkt immers dat [betrokkene] heeft aangegeven dat hij redelijk kan communiceren in de Duitse taal. Uit de processtukken blijkt ook niet dat [betrokkene] de hem gestelde vragen niet heeft begrepen. Evenmin blijkt daaruit dat eventuele hectiek of het gevoelen van intimidatie van invloed is geweest op het gesprek tussen de inspecteur en [betrokkene] tijdens de controle.
De rechtbank ziet ook geen reden om te oordelen dat verweerder niet heeft kunnen uitgaan van hetgeen [directeur] ten tijde van de controle heeft verklaard. De enkele betwisting van die verklaring is daartoe onvoldoende.
13. Eiseres heeft voorts ook geen overtuigende reden gegeven waarom desondanks de latere verklaringen van [betrokkene], waarin hij heeft verklaard voor een Oekraïns bedrijf naar Nederland te zijn gekomen om varkens te bekijken en te kopen, als juist moeten worden aanvaard. Los van het feit dat aan de hand van de stukken die eiseres heeft overgelegd om de rechtbank ervan te overtuigen dat [betrokkene] veterinair is - waarbij niet is vast te stellen of dit het geval is - zou het enkele gegeven dat [betrokkene] veterinair is de conclusie niet rechtvaardigen dat van de juistheid van zijn latere verklaringen dient te worden uitgegaan. Daarbij komt het de rechtbank voor dat de latere verklaringen van [betrokkene] voortkomen uit de informatie die [de boekhouder] hem tijdens de controle heeft gegeven, nadat [betrokkene] tegenover de inspecteur heeft verklaard voor [directeur] te werken. Uit het boeterapport blijkt namelijk dat de inspecteur [de boekhouder] toen op dringende toon tegen [betrokkene] heeft horen zeggen dat hij ([betrokkene]) hier is om varkens te kijken voor een bedrijf uit Oekraïne, omdat eiseres regelmatig varkens verkoopt aan Oekraïne en dat dit makkelijk valt aan te tonen. Reeds omdat eiseres deze feiten niet heeft betwist, moet ervan worden uitgegaan dat zij hebben plaatsgevonden. Gelet hierop overtuigen de rechtbank ook niet de gelijkluidende verklaringen van [de boekhouder] die eiseres in dit verband als ondersteuning voor de latere verklaringen van [betrokkene] heeft aangevoerd.
14. Uit het voorgaande volgt dat het betoog dat verweerder niet mocht uitgaan van het boeterapport en uit had moeten gaan van de latere verklaringen van [betrokkene] niet slaagt. De documenten die eiseres in beroep heeft overgelegd bieden geen soelaas. Uit deze documenten kan wellicht worden afgeleid dat eiseres varkens exporteert, maar bieden in het geheel geen ondersteuning voor het betoog van eiseres dat [betrokkene] werkzaam is voor een Oekraïens bedrijf en op 27 september 2013 geen arbeid voor eiseres heeft verricht. Daarmee faalt evenzeer het op dezelfde grond gehouden betoog dat het bestreden besluit in strijd met het zorgvuldigheid- en motiveringsbeginsel is genomen.
15. De rechtbank overweegt verder dat het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, een discretionaire bevoegdheid van verweerder betreft. Bij de aanwending van deze bevoegdheid dient verweerder, zoals thans neergelegd in artikel 5:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge het bepaalde in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft verweerder ter uitvoering van zijn bevoegdheid de beleidsregels vastgesteld. Bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechtbank heeft zonder terughoudendheid te toetsen of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt afgezien van boeteoplegging. Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid is sprake, indien de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. De in dit verband door eiseres aangevoerde omstandigheden geven evenwel geen aanleiding voor de conclusie dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Voor zover eiseres heeft willen betogen dat ze de Wav niet bewust heeft overtreden en dat de overtreding haar daarom niet of in mindere mate kan worden verweten, slaagt dat betoog niet. Het is immers haar eigen verantwoordelijkheid om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de wettelijke voorschriften worden nageleefd. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat ze inspanningen ter voorkoming van de overtreding heeft verricht.
16. Uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav kan voorts worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, zodat het betoog van eiser dat bij haar nooit eerder onregelmatigheden zijn geconstateerd, evenmin tot matiging van de boete kan leiden.
Nog los van het feit dat eiseres ook de overige aangevoerde omstandigheden niet heeft gestaafd, doen deze omstandigheden geen afbreuk aan de ernst van de overtreding en nopen deze omstandigheden daarom ook niet tot matiging.
Het betoog dat verweerder met deze omstandigheden bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening had moeten houden, slaagt daarom niet.
17. Met de verwijzing naar al hetgeen zij in de zienswijze, het bezwaarschrift en tijdens de hoorzitting heeft aangevoerd, heeft eiseres herhaald wat zij eerder in de bestuurlijke procedure heeft aangevoerd. Nu verweerder hierop in het bestreden besluit gemotiveerd is ingegaan en eiseres geen reden heeft gegeven waarom de weerlegging van verweerder van de in genoemde stukken gegeven gronden en argumenten onjuist dan wel onvolledig is, kan de enkele verwijzing naar de zienswijzen, het bezwaarschrift en de hoorzitting niet leiden tot een geslaagd beroep.
18. Gelet op de hiervoor gegeven overwegingen is het beroep ongegrond. Dit betekent dat het bestreden besluit stand houdt.
19. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M.P. Jacobs, voorzitter, mr. M.C.M. Hamer en
mr. D.W.M. Wenders, leden, in aanwezigheid van mr. A.W.C.M. Frings, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 april 2015.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 april 2015.
w.g. A. Frings,
griffier
w.g. K.M.P. Jacobs,
rechter
Voor eensluidend afschrift:
de griffier,
Afschrift verzonden aan partijen op: 15 april 2015
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.