Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 17/2743
uitspraak van de meervoudige kamer van 29 november 2017 in de zaak tussen
1 Yin Yang Exploitatie B.V.,
2 Vocu B.V.,
3 CS Sauna B.V.,
4 CS Horeca B.V.
Alle gevestigd te Roermond, eiseressen,
(gemachtigde: mr. F.J.H.M. Berndsen),
en
de Burgemeester van de gemeente Roermond, verweerder
(gemachtigden: mr. drs. M.G.G. van Nisselroij en P.M.A. van Wersch).
Procesverloop
Bij besluit van 23 februari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 13b van de Opiumwet, onder aanzegging van bestuursdwang, gelast tot sluiting van de opstallen op het perceel gelegen aan [adres] (het lokaal), voor de duur van twaalf maanden, met ingang van 6 maart 2017.
Bij besluit van 18 juli 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseressen ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Tevens hebben eiseressen de voorzieningenrechter verzocht tot het treffen van een voorlopige voorziening.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2017.
Namens eiseressen zijn verschenen [naam 1] en [naam 2], bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. In het lokaal wordt door eiseressen een ontmoetingscentrum geëxploiteerd onder de naam “Saunaclub Yin Yang” (saunaclub).
2. Naar aanleiding van een strafrechtelijk opsporingsonderzoek onder leiding van het Landelijk en Functioneel Parket, uitgevoerd door de Dienst Landelijke Recherche (DLR) is op 6 januari 2017 een bestuurlijke rapportage opgemaakt. Hieruit volgt dat op 26 november 2016 een doorzoeking heeft plaatsgevonden in de saunaclub
.Hierbij is 6,92 gram harddrugs, (2,55 gram cocaïne en 16 XTC- pillen) en 4,5 gram softdrugs aangetroffen. De verdovende middelen zijn aangetroffen in verschillende lockers van (voornamelijk) bezoekers van de saunaclub, op een tafel in een peeskamer (0,3 gram cocaïne) en tussen de kussens in de bar van de saunaclub (een “beetje” GHB). Ook volgt uit de bestuurlijke rapportage dat bij de doorzoeking een e-mail aan de saunaclub is aangetroffen van een Duitse klant, [naam klant]
.Hierbij is 6,92 gram harddrugs, (2,55 gram cocaïne en 16 XTC- pillen) en 4,5 gram softdrugs aangetroffen. De verdovende middelen zijn aangetroffen in verschillende lockers van (voornamelijk) bezoekers van de saunaclub, op een tafel in een peeskamer (0,3 gram cocaïne) en tussen de kussens in de bar van de saunaclub (een “beetje” GHB). Ook volgt uit de bestuurlijke rapportage dat bij de doorzoeking een e-mail aan de saunaclub is aangetroffen van een Duitse klant, [naam klant]
, waarin wordt gewezen op de verkoop van drugs in de saunaclub. Verder is in de bestuurlijke rapportage een citaat uit een proces-verbaal van bevindingen opgenomen. Het citaat ziet op een weergave van een gesprek tussen een pseudokoper en een in de saunaclub werkzame prostituee waarbij laatstgenoemde aan de pseudokoper heeft verteld dat zij mannen kent die in de saunaclub “sniffen” (hetgeen volgens verweerder het snuiven van cocaïne betekent) en dat zij hen de drugs gaf.
3. Gelet op voornoemde bevindingen heeft verweerder bij brief van 31 januari 2017 het voornemen kenbaar gemaakt om een last onder bestuursdwang op te leggen die strekt tot sluiting van het lokaal aan [adres] op grond van artikel 13b van de Opiumwet.
4. De hiertegen door eiseressen ingediende zienswijze heeft niet geleid tot een ander standpunt van verweerder en deze heeft bij het primaire besluit gelast het lokaal met ingang van 6 maart 2017 voor de duur van 12 maanden te sluiten. Eiseressen hebben bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
5. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij uitspraak van 29 maart 2017, zaaknummers AWB 17/579 en AWB 17/580, het primaire besluit geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Daarbij heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het, uitgaande van de geringe hoeveelheden die bij verschillende (voornamelijk) bezoekers zijn aangetroffen en de aard van de inrichting, een (erotische) saunaclub, aannemelijk is dat het om gebruikershoeveelheden gaat die niet bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking.
6. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, mede onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie, de bezwaren ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit heeft verweerder, naast de bestuurlijke rapportage van 6 januari 2017, de aanvullende bestuurlijke rapportages van 17 april 2017 en 31 mei 2017, eveneens opgemaakt door de DLR, ten grondslag gelegd.
7. Uit de aanvullende bestuurlijke rapportage van 17 april 2017 volgt dat naast de in de bestuurlijke rapportage van 6 januari 2017 genoemde hoeveelheden aangetroffen verdovende middelen, tevens op het parkeerterrein van de saunaclub een boterhamzakje “poeder” is aangetroffen. Uit het als bijlage (1) toegevoegde proces-verbaal Onderzoek Verdovende Middelen (OVM) van 5 april 2017 blijkt dat er indicatief sprake is van 2,3 gram MDMA.
Verder is als bijlage (2) een proces-verbaal van bevindingen opgenomen met een volledige weergave van het gesprek tussen de pseudokoper en een in de saunaclub werkzame prostituee. Als bijlage (3) is een geanonimiseerde verklaring behorende bij een proces-verbaal van verhoor van een bezoeker van de saunaclub overgelegd welke bezoeker heeft verklaard dat hij in de saunaclub “twee keer ofzo” drugs heeft gekocht. Ten slotte zijn als bijlage (4) tien geanonimiseerde afschriften van processen-verbaal toegevoegd. Dit betreffen verklaringen van bij de saunaclub werkzame medewerkers/prostituees omtrent drugsgebruik in de saunaclub.
8. In de aanvullende bestuurlijke rapportage van 31 mei 2017 wordt opgemerkt dat in het als bijlage (4) bij de rapportage van 17 april 2017 toegevoegde proces-verbaal met nummer 16 niet is vermeld dat er bij een medewerker van de saunaclub 0,9 gram hennep (bijzonderheden: glazen potje) en 1,1 gram cocaïne (bijzonderheden: 2 pony packs say hello to my little friend) in beslag zijn genomen in diens locker, terwijl dit wèl gebeurd is.
Verder wordt opgemerkt dat de in de bestuurlijke rapportage van 6 januari 2017 genoemde 16 XTC-pillen (4,47 gram MDMA) niet zijn aangetroffen in vijf verschillende lockers van vijf bezoekers, maar zijn aangetroffen in de locker van één bezoeker. Ter onderbouwing is als bijlage (3) de rapportage van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) van 19 december 2016 toegevoegd. Tot slot wordt opgemerkt dat in de bestuurlijke rapportage van 6 januari 2017 ten onrechte is vermeld dat 0,13 gram cocaïne (Ponypack en Scarface) is aangetroffen in een locker van een bezoeker. De cocaïne is niet in een locker maar in een voertuig aangetroffen.
9. Eiseressen kunnen zich met het bestreden besluit niet verenigen en hebben beroep ingesteld. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 8 september 2017, zaaknummer AWB 17/2756, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat de schorsing die op 29 maart 2017 is uitgesproken door de voorzieningenrechter van deze rechtbank wordt voortgezet tot de uitspraak van de rechtbank op het beroep.
10. Verweerder heeft ten behoeve van de zitting bij brief van 6 oktober 2017 een verweerschrift en aanvullende producties overgelegd. Bij deze producties is onder meer een proces-verbaal van bevindingen van 6 oktober 2017 met vijf bijlagen waaronder als bijlage (1) een proces-verbaal van verhoor van een medewerker/masseur, nummer 16, als bijlage (2) een proces-verbaal kennisgeving van inbeslagneming en als bijlage (3) een proces-verbaal OVM van 5 december 2016, overgelegd. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat de schriftelijke verklaring van [naam klant] niet langer aan het bestreden besluit ten grondslag wordt gelegd alsmede dat hetgeen naar voren is gebracht ten aanzien van het op de parkeerplaats aangetroffen boterhamzakje met poeder geen dragend element is van het bestreden besluit, zodat de rechtbank al hetgeen hieromtrent is gesteld niet bij de beoordeling zal betrekken.
11. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
12. Op grond van het bepaalde in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is verweerder bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I (harddrugs) of II (softdrugs) wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
13. Op lijst I staan onder meer cocaïne en MDMA, dit laatste is de werkzame stof in XTC- pillen.
14. Ter uitvoering van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet heeft verweerder beleidsregels vastgesteld, “Damoclesbeleid gemeente Roermond 2012 woningen en lokalen” (bekendgemaakt op 27 maart 2012). Volgens die beleidsregels wordt, indien er sprake is van het verkopen, afleveren of verstrekken dan wel daartoe aanwezig zijn van harddrugs, het lokaal gesloten voor de duur van twaalf maanden. Met betrekking tot de omschrijving van “het verkopen, afleveren, verstrekken dan wel daartoe aanwezig hebben” van verdovende middelen wordt aansluiting gezocht bij de Aanwijzing Opiumwet. Volgens deze Aanwijzing wordt bij harddrugs een hoeveelheid van maximaal 0,5 gram als hoeveelheid voor eigen gebruik aangemerkt.
15. Tussen partijen is niet in geschil dat 6,92 gram harddrugs zijn aangetroffen in het lokaal en dat dit de gebruikershoeveelheid van 0,5 gram overschrijdt.
16. Eiseressen hebben echter betwist dat de aangetroffen harddrugs bestemd waren voor de handel. Eiseressen hebben in dat kader verwezen naar de wetsgeschiedenis (Handelingen II, 2006/07, 30515, nr. 55, pagina 3138). Verder hebben zij een beroep gedaan op de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 januari 2017 (ECLI:NL:RBZWB:2017:418), waarin de rechtbank van oordeel was dat het vermoeden dat sprake is van een handelshoeveelheid, alleen gerechtvaardigd is in het geval dat er sprake is van hoeveelheden die zodanig groot zijn dat vrijwel is uitgesloten dat de drugs voor eigen gebruik zijn bestemd. Bij relatief kleine danwel niet ongebruikelijke hoeveelheden ligt het op de weg van het bestuursorgaan om aannemelijk te maken dat de aangetroffen drugs zijn bestemd voor verkoop, aflevering of verstrekking daarvan.
17. De rechtbank volgt eiseressen niet in hun standpunt dat het op de weg van verweerder ligt om aannemelijk te maken dat de in de saunaclub aangetroffen drugs daadwerkelijk bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) (onder meer de uitspraken van 11 december 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2365), 29 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2388) en 25 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1362), mag in beginsel worden aangenomen dat drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking indien de aangetroffen hoeveelheid groter is dan een hoeveelheid voor eigen gebruik. Het ligt in dat geval op de weg van de rechthebbenden op het pand om het tegendeel aannemelijk te maken. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is verweerder bevoegd om ten aanzien van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen. De door eiseressen uit de wetgeschiedenis aangehaalde passage leidt, gelet op de genoemde rechtspraak van de Afdeling, niet tot een ander oordeel. Uit deze passage blijkt dat als het gaat om een situatie waarin ‘belangrijke’ hoeveelheden drugs zijn aangetroffen, dit een indicatie is voor handel. Wat een belangrijke hoeveelheid is, is niet door de wetgever ingevuld. De Afdeling heeft dat in de hiervoor genoemde rechtspraak wel gedaan. Indien meer dan 0,5 gram harddrugs wordt aangetroffen, betekent dit dat handel mag worden verondersteld en is het aan een betrokkene het tegendeel aannemelijk te maken. Ook het beroep op de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 januari 2017 slaagt niet, alleen al gelet op de hoeveelheid aangetroffen drugs. Door eisseressen dient dan ook aannemelijk gemaakt te worden dat de aangetroffen harddrugs bestemd zijn voor eigen gebruik.
18. Ten aanzien van het aannemelijk maken door eiseressen dat de harddrugs bestemd zijn voor eigen gebruik, overweegt de rechtbank als volgt.
19. De rechtbank merkt op dat uit de bestuurlijke rapportage van 6 januari 2017 volgt dat de 16 XTC- pillen in vijf verschillende lockers zijn aangetroffen. Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat dit ook het standpunt is dat hij naar aanleiding van deze rapportage in de procedure bij de voorzieningenrechter, die heeft geleid tot de uitspraak van 29 maart 2017, heeft verdedigd. Uit de bestuurlijke rapportage van 31 mei 2017 en het daarbij als bijlage (2) gevoegde proces-verbaal nummer 142, volgt echter dat de 16 XTC - pillen in één locker zijn aangetroffen, welk standpunt door verweerder in het onderhavige beroep is ingenomen. De rechtbank constateert dat dit verschillende, niet met elkaar verenigbare feiten zijn. Vervolgens blijkt dat uit het als bijlage (2) bij de bestuurlijke rapportage van 31 mei 2017 gevoegde proces-verbaal (in de bestuurlijke rapportage aangeduid als ‘verklaring 16’) volgt dat tijdens de doorzoeking in de locker van een medewerker van Yin Yang géén harddrugs zijn aangetroffen, terwijl dit in de bestuurlijke rapportage van 6 januari 2017 wel als zodanig is opgenomen. Ook in het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 6 oktober 2017 verklaart de verbalisant (aanwezig tijdens de doorzoeking en tevens opsteller van de bestuurlijke rapportages) dat hij bij het opstellen van de bestuurlijke rapportage heeft gezien dat op de verklaring van de bewuste medewerker van Yin Yang geen verdovende middelen stonden vermeld. Hij zag wel in het politiesysteem SUMMIT dat onder de personalia van de masseur drugs inbeslaggenomen waren. Over zijn eigen waarneming tijdens de doorzoeking verklaart hij vervolgens: “Ik zag dat mijn collega opsporingsambtenaren elke personeelslid begeleidde naar hun locker/kleedkast. Ik zag dat bij elk personeelslid een verklaring werd opgenomen zoals in bijlage (1) (verklaring 16). Ik zag dit ook gebeuren met de medewerker van Yin Yang die als masseur functioneerde. Ik zag bij terugkomst van de twee opsporingsambtenaren met deze medewerker van Ying Yang (de masseur) dat er vermoedelijk verdovende middelen en een groot contant geldbedrag in beslag waren genomen. Hierop is het proces-verbaal ingevuld en ingeleverd.” Ook hier is sprake van tegenstrijdigheden in de weergave van de onderzoeksresultaten, nu het eveneens op ambtsbelofte opgemaakte en door twee verbalisanten ondertekende proces-verbaal 16 afwijkt van voornoemd op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van 6 oktober 2017. Het proces-verbaal nummer 16 ziet immers niet op onderzoek van een locker maar op het doorzoeken van het voertuig van een medewerker/masseur en meldt niets over het aantreffen en/of inbeslagname van harddrugs.
20. De rechtbank constateert dat sprake is van tegenstrijdigheden in de bestuurlijke rapportage van 6 januari 2017, de aanvullende rapportage van 31 mei 2017 en het proces-verbaal van bevindingen van 6 oktober 2017 ten aanzien van de door de opsporingsambtenaren op 26 november 2016 waargenomen en geverbaliseerde feiten en omstandigheden. De tegenstrijdigheden hebben rechtstreeks betrekking op de vindplaatsen en de op die vindplaatsen aangetroffen hoeveelheden harddrugs. Voor eiseressen is het dan ook niet duidelijk ten aanzien van welk feitencomplex zij het tegendeel aannemelijk moeten maken. Dit klemt temeer nu uit de (aanvullende) bestuurlijke rapportages niet blijkt dat de betreffende personen in wiens locker of auto harddrugs zijn aangetroffen door de politie zijn verhoord, althans niet in die zin dat aan hen is gevraagd of zij de harddrugs zelf hadden meegenomen en waar zij de harddrugs hadden gekocht, waar dat wel voor de hand had gelegen. De rechtbank tekent daarbij aan dat het voor eiseressen niet mogelijk is om een dergelijk onderzoek zelf te doen. Nu door verweerder niet is aangegeven in welke lockers of auto de verdovende middelen zijn aangetroffen is het voor eiseressen niet meer mogelijk om na te gaan bij wie de betreffende locker of auto in gebruik was.
Aldus zijn eiseressen in een positie gebracht waarin het als gevolg van tegenstrijdigheden in de bestuurlijke rapportages en processen-verbaal en de onvolledigheden van het uitgevoerde politieonderzoek voor eiseressen feitelijk onmogelijk is om aannemelijk te kunnen maken dat de aangetroffen drugs niet bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking. Nu verweerder zich bij het bestreden besluit heeft gebaseerd op de bestuurlijke rapportages van onder meer 6 januari 2017 en 31 mei 2017, komen deze tegenstrijdigheden en onvolledigheden voor zijn rekening.
21. De vraag rijst vervolgens welke gevolgen hieraan moeten worden verbonden. Het ontstaan van de bevoegdheid van verweerder is gebaseerd op de aanwezigheid van een handelshoeveelheid die maakt dat in beginsel aannemelijk is- en dus behoudens de mogelijkheid voor eiseressen om het tegendeel aannemelijk te maken- dat sprake is van verkopen, afleveren of verstrekken van harddrugs. Nu voor eiseressen de mogelijkheid om het tegendeel aannemelijk te maken door voornoemde tegenstrijdigheden en onvolledigheden feitelijk illusoir is geworden, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van zodanige bijzondere omstandigheden dat verweerder in redelijkheid niet van zijn bevoegdheid tot sluiting gebruik had kunnen maken. Ook het zwaarwegende belang van het beheersen van de effecten van handel en gebruik van drugs in het openbare leven, rechtvaardigt niet dat eiseressen in dit concrete geval de zwaarwegende financiële en bedrijfseconomische gevolgen van de sluiting moeten dragen terwijl door verweerder slechts in beginsel aannemelijk is gemaakt dat van verkoop, aflevering of verstrekking van verboden middelen sprake is en de mogelijkheid om het tegendeel aannemelijk te maken voor eiseressen door omstandigheden die voor rekening van verweerder dienen te komen, feitelijk illusoir zijn.
22. De rechtbank overweegt voorts dat ook de als bijlage (4) bij de aanvullende rapportage van 17 april 2017 gevoegde verklaringen geen toereikende grondslag kunnen vormen voor het bestreden besluit. Uit deze verklaringen, inhoudende dat door bezoekers in de saunaclub drugs zouden zijn gebruikt, wat daar verder ook van zij, volgt immers niet dat aannemelijk is dat in de saunaclub harddrugs worden verkocht, afgeleverd of verstrekt of met het oog op handel aanwezig zijn, noch dat er sprake is van handelshoeveelheden. Specifiek ten aanzien van de als bijlage (3) bij voornoemde bestuurlijke rapportage gevoegde verklaring, overweegt de rechtbank dat daaraan niet de door verweerder toegedichte bewijskracht toekomt, nu sprake is van een handgeschreven verklaring op blanco papier, die niet is gedagtekend en noch door een verbalisant of getuige is ondertekend. Evenmin kan het als bijlage (2) bij deze aanvullende rapportage overgelegde proces-verbaal van de pseudokoper en een in de club werkzame prostituee ter ondersteuning dienen nu aan het einde van het proces-verbaal wordt vermeld dat tijdens deze avond door de pseudokoper geen gebruik of dealen van drugs is waargenomen.
23. Gelet op het vorenstaande is het beroep dan ook gegrond. Het bestreden besluit komt derhalve voor vernietiging in aanmerking.
24. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het geschil finaal te beslechten en zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit.
25. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
26. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.980,-
(1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat deze uitspraak daarvoor in de plaats komt;
- herroept het primaire besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseressen te
vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van
€ 1.980,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.A. Teeuwissen (voorzitter), en mr. M.A.H. Span-Henkens en mr. R.J.M.G. Rulkens, leden, in aanwezigheid van mr. E.M.L. Kousen, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
29 november 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op: 29 november 2017
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.