ECLI:NL:RBLIM:2017:2900

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer: 5663106 AZ VERZ 17-7

Beschikking van de kantonrechter van 30 maart 2017

in de zaak van

de naamloze vennootschap
AZL N.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudend aan de Akerstraat 92, 6411 HD Heerlen,

verzoekende partij,

gemachtigde mr. M.A.F. Overdijk,

tegen

[verweerder],

wonend aan de [adres] , [woonplaats] ,

verwerende partij,

gemachtigde mr. N. van der Meulen.

Partijen zullen hierna AZL en [verweerder] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift
het verweerschrift
de door AZL ingediende aanvullende bijlagen
de mondelinge behandeling d.d. 28 maart 2017 met de pleitnota van mr. Overdijk.

1.2.

Ten slotte is beschikking bepaald.

2.De feiten

2.1.

AZL maakt deel uit van de NN-Group waarbinnen zij de integrale dienstverlening (advisering en management) aan pensioenfondsen verzorgt. AZL adviseert pensioenfondsbesturen over wetgeving, actuariële zaken en communicatie. De pensioenadministratie vormt de basis van de dienstverlening van AZL. AZL heeft twee vestigingen, Heerlen en Utrecht, en circa 475 werknemers in dienst.

2.2.

Op enig moment is AZL overgegaan op het systeem van flexibele werkplekken voor al haar medewerkers, inclusief directie. Gekozen kan worden om te werken in de open ruimte of in één van de afzonderlijke gesloten ruimtes en het staat ook iedereen vrij om thuis te werken.

2.3.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , heeft van 1 december 1981 tot 1 januari 2002 bij AZL gewerkt in de functie van actuarieel medewerker respectievelijk actuaris. Van 1 januari 2002 tot 1 juni 2005 heeft [verweerder] , in verband met outsourcing van werk door AZL, als actuaris gewerkt bij Mercer. Sedert 1 juni 2005 is [verweerder] als senior actuaris werkzaam bij AZL tegen een loon van laatstelijk € 7.309,00 bruto per maand.

2.4.

[verweerder] is in de afgelopen jaren veelvuldig ziek geweest. De redenen voor het verzuim zijn niet werkgerelateerd.

2.5.

Medio 2016 heeft de bedrijfsarts een belastbaarheidsonderzoek aangevraagd bij Ergatis. Ergatis concludeert op 8 juli 2016:

“(…) er sprake is van functionele beperkingen. De belangrijkste functionele beperkingen zijn op dit moment in werkomgeving, dynamisch en statisch belasting. In verzekeringsgeneeskundige zin is er op medische gronden geen sprake van een urenbeperking, maar in de re-integratie wordt tijdcontingente opbouw van uren geadviseerd.

(…) Betrokkene is aangewezen op een werkomgeving met weinig longprikkelende omstandigheden(stoffen gassen rook en dampen, zeer grote temperatuur wisselingen) en weinig allergisch prikkelende factoren. (…)”

2.6.

Op 17 oktober 2016 heeft AZL aan [verweerder] meegedeeld dat zij beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreeft en een deskundigenoordeel bij het Uitvoeringsinstituut voor werknemersverzekeringen (verder te noemen: het UWV) heeft aangevraagd over zijn veelvuldig ziekteverzuim.

2.7.

Op 9 november 2016 heeft UWV de ontslagaanvraag van AZL, op grond van veelvuldig ziekteverzuim van [verweerder] , afgewezen. Daarbij is door UWV geoordeeld:

“(…) Volgens u zal uw werknemer niet binnen 26 weken herstellen, en kan uw werknemer binnen die periode geen aangepast werk doen. Ook zal de werknemer geen ander werk kunnen doen, met of zonder scholing. Uw werknemer is het hier niet mee eens. Ons oordeel is dat herstel of het doen van ander werk wel mogelijk is. (…)

Bedrijfsarts Van Geel liet onderzoek verrichten bij Ergatis. Dit onderzoek werd verricht op 08-07-2016 alwaar wordt aangegeven dat het werken in een geïsoleerde werkruimte van groot belang is, mede omdat betrokkene wel kennelijk vatbaar is voor verkoudheden etc. en dit een goede zaak zou zijn om inderdaad fluctuaties in het ziektebeeld c.a. exacerbaties zoveel mogelijk te beperken waardoor een duidelijke verminderde uitval te verwachten is. (…)

de aard en functiebelasting speelt geen rol in het ziekteverzuim mits er rekening wordt gehouden met de klimatologische omstandigheden en betrokkene niet blootgesteld wordt aan extreme hitte/koude en geen grote temperatuurschommelingen. Tevens geen blootstelling aan een stoffige en/of rokerige werkomgeving.

Het bovenstaande is besproken met bedrijfsarts van Geel welke zich kon vinden in de genoemde bevindingen. (…)

Expliciet wordt vernomen dat er geen aparte werkruimte is toegewezen aan werknemer! De reden is dat men niet gelooft dat dit ‘de oplossing’ is voor het veelvuldig verzuim.

Vanuit medische optiek heeft de aard van het werk en/of functiebelasting geen invloed op het ziekteverzuim. Er heeft dan ook geen nader onderzoek plaatsgevonden naar evt. aanpassingen in

eigen werk dan wel ander passend werk binnen de organisatie. Het solitair werken in een aparte (afgesloten) ruimte, zoals ook geadviseerd door Ergatis, wordt gezien als een reële mogelijkheid het ziekteverzuim te doen dalen. Werkgever heeft dit advies om hem moverende redenen niet opgevolgd. Hiermee heeft werkgever niet aannemelijk gemaakt dat hij al het mogelijke heeft gedaan ten einde het ziekteverzuim te doen dalen. (…)

Een mogelijkheid om het verzuim terug te dringen is werknemer een aparte ruimte ter beschikking te stellen met goede klimatologische omstandigheden.”

2.8.

Bij email van 14 november 2016 heeft mevrouw [naam HR manager] , HR manager van AZL, gereageerd op het advies van het UWV omdat zij het niet eens is met de weergave van hetgeen zij aan het UWV heeft meegedeeld. Haar uitlating dat een afzonderlijke ruimte niet de oplossing biedt voor het frequent ziekteverzuim omdat er nagenoeg altijd een afzonderlijke ruimte beschikbaar is en indien dat niet het geval is [verweerder] thuis mag werken, is verkeerd weergegeven in het advies.

2.9.

De arbeidsdeskundige van het UWV heeft daarop bij email van 14 november 2016 gereageerd:

“(…) U heeft mij expliciet verteld dat er geen aparte ruimte aan uw werknemer is toegewezen, omdat dit volgens u geen oplossing is voor het veelvuldig verzuim. Wel dat wanneer er geen ruimte vrij is hij thuis kan gaan werken. Of dit wel of niet gebeurd is verder niet aan mij om te onderzoeken. Indien uw werknemer van dit laatste geen gebruik zou maken dan is het aan u als werkgever om dit met uw werknemer te bespreken. In mijn optiek is het op zijn minst de moeite waarde om middels het ter beschikking stellen van een eigen aparte kamer te onderzoeken of het ziekteverzuim hierdoor zou kunnen dalen. Dit is niet gebeurd en dit is de essentie van mijn oordeel. Ik blijf dan ook bij mijn oordeelsvorming.”

2.10.

Op 11 januari 2017 deelt de bedrijfsarts mee:

“Ik heb het medisch rapport van Ergatis inzake de heer [verweerder] gelezen. Tevens overleg gehad met de verzekeringsarts van het UWV inzake het deskundigenoordeel naast de medische rapportage van de verzekeringsarts.

Op basis van deze rapportages is het aan te bevelen betrokkene in te zetten in een werkomgeving werkplek met de volgende voorwaarden:

het zou de medische belastbaarheid van betrokkene ten goede komen indien hij in een geïsoleerde ruimte zou kunnen werken
het zou de medische belastbaarheid van betrokkene ten goede komen indien hij kan werken in een stof, rookvrije omgeving.”

2.11.

AZL is van mening dat zij aan dit laatste advies voldoet omdat zij op de werkvloer beschikt over afzonderlijke gesloten ruimtes, waarvan er altijd één voor [verweerder] beschikbaar is. [verweerder] betwist dit.

2.12.

Vervolgens is AZL overgegaan tot het indienen van onderhavig verzoek.

3.Het geschil

3.1.

AZL verzoekt de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel c BW, onder toekenning van een (transitie)vergoeding ter hoogte van een jaarsalaris.

3.2.

Aan het verzoek legt AZL ten grondslag dat [verweerder] als gevolg van ziekte of niet werkgerelateerde functionele beperkingen bij regelmaat de bedongen arbeid niet kan verrichten en dit onaanvaardbare gevolgen heeft voor haar bedrijfsvoering.

3.3.

[verweerder] heeft verweer gevoerd.

3.4.

Op de stellingen van partijen zal hierna - voor zover relevant - nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

AZL heeft de subsidiaire grondslag van het verzoek, een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW), bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ingetrokken, zodat deze geen beoordeling behoeft.

4.2.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

4.3.

AZL voert aan dat de redelijke (wettelijke) grond voor ontbinding is gelegen in het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen. Dit is inderdaad een redelijke grond voor ontbinding, mits het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden of binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht.

4.4.

Vaststaat dat [verweerder] bij regelmaat zijn bedongen arbeid niet heeft kunnen verrichten als gevolg van ziekte of gebreken. De kantonrechter laat in het midden of de door AZL overgelegde gegevens afkomstig uit de ziekteverzuimregistratie of de door [verweerder] overgelegde gegevens uit het urenregistratiesysteem de juiste weergave is van het ziekteverzuim van [verweerder] . Immers uit beide systemen blijkt dat er sprake is van frequent en telkens langdurig ziekteverzuim. Bij gebreke van een onderbouwing door [verweerder] van zijn verwachting ter zake - medische stukken daaromtrent ontbreken - is niet aannemelijk dat herstel binnen 26 weken zal optreden. Voorts kan de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm worden verricht. Zowel Ergatis als de verzekeringsarts hebben geoordeeld dat ander passend werk geen optie is om het verzuim te verminderen.

4.5.

Daarentegen geldt dat AZL weliswaar stelt dat het hoge ziekteverzuim tot organisatorische problemen heeft geleid en nog steeds leidt, in die zin dat het noodzaakt tot een voortdurend en niet langer verantwoord beroep op de collegialiteit van de directe collega’s van [verweerder] , maar dat AZL daarmee onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit - indien ze komen vast te staan - volgt dat het ziekteverzuim zodanig verstorend werkt op het arbeidsproces of zodanig zwaar drukt op de andere werknemers dat het van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Hoewel het aannemelijk is dat het frequente ziekteverzuim van [verweerder] zowel financieel als organisatorisch gezien nadelige gevolgen heeft voor AZL, geldt als uitgangspunt dat ziekteverzuim van de werknemer voor rekening en risico van de werkgever dient te komen. Dat het inschakelen / inhuren van zzp-ers of uitzendkrachten kosten en tijd (inwerken in systemen en klantenkennis) met zich meebrengt, en dat dit alsmede het overnemen van werkzaamheden tot een verhoogde werkdruk voor de andere werknemers leidt en AZL omzet derft (omdat [verweerder] zijn declarabele uren niet draait) is ongetwijfeld juist. Daarmee is echter naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het ziekteverzuim van [verweerder] zodanige ingrijpende organisatorische en financiële gevolgen heeft voor AZL dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen. Dat de situatie ook ten koste gaat van de dienstverlening naar haar klanten, zoals AZL stelt, zal ook juist zijn, maar niet gebleken is dat dit invloed heeft gehad op de omvang van haar klantenbestand of heeft geleid tot persistente klachten van die kant. AZL heeft immers desgevraagd ter zitting verklaard dat er geen klanten zijn weggelopen en dat zij met haar klanten een langdurige relatie heeft.

4.6.

Anders gezegd en samenvattend: het - inderdaad frequente en telkens langdurige -ziekteverzuim van [verweerder] is wellicht
verstorendvoor de bedrijfsvoering en van enige invloed op de productiviteit en winstgevendheid van AZL als ondernemer, maar van haar als werkgever (zeker van deze omvang) mag worden gevergd dat zij dit probleem anders oplost dan door ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Onaanvaardbaarvoor de bedrijfsvoering is de situatie naar het oordeel van de kantonrechter niet.

4.6.

AZL zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld tot betaling van de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [verweerder] worden begroot op

€ 400,00 salaris gemachtigde (2 punten x € 200,00).

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

wijst het verzoek af,

5.2.

veroordeelt AZL tot betaling van de proceskosten, die aan de zijde van [verweerder] zijn begroot op € 400,00.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.P. van Unen en is in het openbaar uitgesproken.

Type: CJ