Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB/ROE 19/1686
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 februari 2020 in de zaak tussen
[eiser]
(gemachtigde: mr. C.A.M. Lemeer-Smeets),
en
de Staatssecretaris van Defensie, verweerder
(gemachtigden: mr. R. Sterk en J. Teunissen).
Procesverloop
Bij besluit van 20 november 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser met ingang van [datum ontslag] eervol ontslag verleend wegens blijvende ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte op grond van artikel 121, eerste lid, aanhef en onder f, en artikel 121, derde lid, van het Besluit ambtenarenreglement defensie (het Bard).
Bij besluit van 17 april 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank Oost-Brabant.
De rechtbank Oost-Brabant heeft het beroepschrift met toepassing van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht doorgestuurd naar deze rechtbank, die bevoegd is om van eisers beroep kennis te nemen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Eiser werkt sinds [datum in dienst] bij defensie, laatstelijk in de functie van [functienaam] op de werklocatie [naam werklocatie] bij de Dienst [naam van de dienst] ). Eiser heeft zich ziek gemeld op [datum] met (verlate) klachten ten gevolge van een auto-ongeval uit 2013.
1.1.
Uit de rapportage verzuimbegeleiding en de eerste beknopte probleemanalyse, beide gedateerd op 22 september 2016, blijkt dat eiser ook klachten c.q. beperkingen heeft, die te maken hebben met een verstoorde arbeidsverhouding met zijn leidinggevende.
1.2.
Bij besluit van 11 december 2017 heeft het UWV aan verweerder medegedeeld dat het loon van eiser moet worden doorbetaald tot 12 februari 2019, omdat verweerder niet heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen (hierna: loonsanctie). Bij voornoemd besluit is als bijlage overgelegd een rapport van een arbeidsdeskundige van 29 november 2017. Dit rapport bevat een uitgebreide weergave van de re-integratieactiviteiten die hebben plaatsgevonden. De conclusie in dat rapport is dat de re-integratie-inspanningen van defensie onvoldoende zijn, hetgeen inhoudt dat defensie het loon maximaal 52 weken moet doorbetalen.
1.3.
In januari 2018 heeft eiser een kleine terugval vanwege psychosociale problematiek, waardoor hij tijdelijk geen arbeid kan verrichten. Uit de rapportage verzuimbegeleiding van 8 februari 2018 blijkt dat eiser begint met een nieuw behandeltraject en dat er ook mogelijkheden zijn om te starten met werkhervatting voor maximaal 3 x 6 uur per week.
1.4.
In de voortgangsrapportage Spoor 2 van FourstaR van 18 juni 2018 is voorts aangegeven dat eiser zichzelf nog niet in staat acht om te kunnen werken, terwijl de bedrijfsarts dit wel heeft geadviseerd. Uit de rapportage blijkt voorts dat eiser in de maanden mei en juni 2018 een computercursus heeft gevolgd bij FourstaR. Verder staat deze periode ook in het teken van afspraken in de behandelende sector.
1.5.
Eiser is vervolgens met ingang van 1 juli 2018 gestart met re-integreren op de Vliegbasis [plaats] voor 12 uur per week. Vervolgens heeft eiser in augustus 2018 toestemming gekregen om een cursus Engels te volgen. Deze cursus heeft hij evenals de hiervoor genoemde computercursus met goed gevolg afgesloten.
1.6.
Uit de voortgangsrapportage Spoor 2 van 2 november 2018 blijkt dat FourstaR niet verwacht dat eiser binnen de re-integratietermijn wordt geplaatst in een functie. Eiser is nog altijd op therapeutische basis 12 uur per week actief aan het werk. De rest van de tijd gaat, zo blijkt uit de rapportage, op aan medische behandelingen met als doel zijn belastbaarheid te verbeteren.
1.7.
Uit het arbeidskundig adviesrapport van 13 november 2018 in het kader van een functiegeschiktheidsadvies volgt dat eiser wegens overschrijding van zijn belastbaarheid niet geschikt is te achten voor zijn eigen werk. Eiser beschikt echter wel over duurzame benutbare mogelijkheden. De arbeidsdeskundige benoemt enkele functierichtingen en ook een aantal concrete functies binnen defensie, waar eiser passende werkzaamheden kan verrichten. Uitgaande van de huidige beperkingen en mogelijkheden acht de arbeidsdeskundige de kans dat eiser aangewezen raakt op een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA)-uitkering klein. Verder zijn er belemmeringen voor de re-integratie. Er is sprake geweest van een verstoorde werkrelatie. Eiser is weliswaar niet meer werkzaam op zijn eigenlijke werkplek, maar de hele situatie is voor hem nog niet afgesloten. Dit komt de re-integratie niet ten goede. De arbeidsdeskundige adviseert hierover in gesprek te gaan.
2. Vervolgens heeft verweerder op 20 november 2018 het primaire besluit genomen. Aan eiser is met ingang van [datum ontslag] eervol ontslag verleend met toepassing van artikel 121, eerste lid, aanhef en onder f, van het Bard en artikel 121, derde lid, van het Bard. Hierbij heeft verweerder verwezen naar het feit dat op 12 februari 2019 de loondoorbetalingsverplichting eindigt, het UWV rond die datum een beslissing neemt omtrent eisers recht op een uitkering op grond van de WIA en op dat moment aan alle ontslagvoorwaarden is voldaan. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit.
3. Op 6 december 2018 is de eindrapportage in het kader van het functiegeschiktheidsadvies opgesteld. Hierin is door de bedrijfsarts bepaald dat eiser functieongeschikt is voor zijn eigen werk bij [naam van de dienst] . De bedrijfsarts heeft verder aangegeven dat alle inspanningen gericht moeten zijn op het vinden van alternatief werk. De bedrijfsarts heeft voorts geadviseerd ook aandacht te geven aan de moeilijke arbeidsrelatie bij [naam van de dienst] , die een succesvolle re-integratie verstoort.
4. Op 13 december 2018 heeft de verzekeringsarts van het UWV een rapportage uitgebracht. In deze rapportage komt onder meer naar voren dat niet geconcludeerd kan worden dat sprake is van “geen benutbare mogelijkheden op medische gronden”. Volgens de verzekeringsgeneeskundige blijft er wel sprake van beperkingen ten aanzien van de psychische en fysieke belastbaarheid en is er sprake van een urenbeperking van maximaal 4 uur per dag. Voor de actuele belastbaarheid van eiser heeft de verzekeringsgeneeskundige een Functionele Mogelijkheden Lijst opgesteld. De verzekeringsgeneeskundige heeft voorts aangegeven te verwachten dat de medische situatie op lange termijn wezenlijk zal verbeteren.
5. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in zijn rapportage van 3 januari 2019 geconcludeerd dat de mate van arbeidsongeschiktheid van eiser moet worden vastgesteld op 100%. De arbeidsdeskundige heeft onvoldoende voorbeelden van functies kunnen vinden, die eiser op dat moment kon doen.
6. Bij besluit van 9 januari 2019 heeft het UWV eiser met ingang van 12 februari 2019 een WIA-uitkering toegekend, waarbij het arbeidsongeschiktheidspercentage is vastgesteld op 80-100%. Op 17 juli 2019 is aan eiser medegedeeld dat zijn arbeidsongeschiktheid niet is gewijzigd. Tegen dit besluit hebben zowel eiser als verweerder bezwaar gemaakt.
7. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het ontslag gehandhaafd en daarbij overwogen dat aan de vereisten van artikel 121, derde lid, van het Bard is voldaan, zodat hij op grond van artikel 121, eerste lid, aanhef en onder f, van het Bard bevoegd was tot het verlenen van ontslag. Eiser is (meer dan) twee jaar arbeidsongeschikt, herstel valt niet binnen een half jaar te verwachten en het is niet mogelijk om eiser te herplaatsen, aldus verweerder.
8. Ook met dit besluit heeft eiser zich niet kunnen verenigen en heeft hiertegen beroep ingesteld. De gronden van beroep worden hierna besproken.
9. Bij besluit van 8 november 2019 heeft het UWV de bezwaren van eiser en verweerder, gericht tegen het besluit van 17 juli 2019, gegrond verklaard en eiser een IVA-uitkering toegekend met ingang van 12 februari 2019.
10. De rechtbank overweegt als volgt.
11. In de eerste plaats is in geschil of eiser procesbelang heeft bij de onderhavige procedure. Volgens verweerder is hiervan geen sprake, aangezien aan eiser een IVA-uitkering is toegekend per 12 februari 2019. De rechtmatigheid van de besluitvorming staat daarmee buiten kijf en eiser kan een civiele claim neerleggen bij de werkgever. Het gaat hier echter over het ontslagbesluit en gelet op de toegekende IVA-uitkering is het duidelijk dat eiser niet kan werken.
11.1.
Eiser betoogt wel degelijk een procesbelang te hebben, ook al is er inmiddels een IVA-uitkering toegekend. Door de slechte re-integratie is eiser alleen maar zieker geworden. Eiser heeft een belang bij de vaststelling dat het ontslagbesluit prematuur is genomen en dat ten onrechte de passende re-integratie in 2019 is stopgezet. De manier van handelen door de werkgever werkte als een trigger voor de PTSS-klachten. Het belang van eiser is erin gelegen om in de toekomst de door hem geleden inkomens-, pensioen-, letsel- en immateriële schade op verweerder te kunnen verhalen.
11.2.
De rechtbank is van oordeel dat sprake is van voldoende concreet procesbelang. Eiser heeft aangevoerd dat hij als gevolg van de besluiten schade heeft geleden. Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB; zie onder meer de uitspraak van 27 augustus 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ7030) is er in een dergelijk geval een belang van betrokkene bij een inhoudelijke beoordeling door de rechter, tenzij de gestelde schade al op het eerste gezicht volstrekt onaannemelijk is. Dat eiser ten gevolge van het ontslagbesluit schade heeft geleden is niet volstrekt onaannemelijk, ook al is aan eiser een IVA-uitkering toegekend.
12. In geschil is voorts of aan de voorwaarden van artikel 121, derde lid, van het Bard is voldaan. Deze voorwaarden houden in dat aan eiser alleen ontslag kan worden verleend als (a) er sprake is van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte gedurende een ononderbroken periode van twee jaar, (b) herstel van de ziekte ook niet binnen zes maanden na die twee jaar te verwachten valt en (c) dat het na zorgvuldig onderzoek niet mogelijk is gebleken om betrokkene binnen het gezagsbereik van de Minister van Defensie andere arbeid aan te bieden.
13. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de voorwaarde van artikel 121, derde lid, aanhef en onder a, van het Bard, is voldaan.
14. De rechtbank is van oordeel dat eiser terecht naar voren heeft gebracht, dat aan het ontslagbesluit geen medisch oordeel van een door het UWV aangewezen arts ten grondslag ligt. Tijdens de zitting heeft verweerder een uitgebreide toelichting gegeven over het bepaalde in artikel 121, zevende lid, van het Bard. Wat hier ook van zij, de rechtbank is van oordeel dat nu alsnog het medisch oordeel van de verzekeringsarts kon worden meegenomen in de bezwaarfase, het gebrek (voor zover daarvan sprake) is hersteld bij het nemen van het bestreden besluit. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de CRvB van 20 september 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2880. Verder is ter zitting besproken of eiser in de gelegenheid is gesteld zelf een arts aan te wijzen. Verweerder stelt dat eiser bij (niet aangetekend verzonden) brief van 2 november 2018 die gelegenheid is geboden, terwijl eiser ontkent deze brief te hebben ontvangen. Op basis van de gedingstukken kan de rechtbank niet vaststellen of deze gelegenheid al dan niet is geboden. Er is sprake van een zorgvuldigheidsgebrek en in zoverre slaagt deze beroepsgrond.
15. Partijen zijn vervolgens verdeeld over de vraag of herstel van eiser binnen zes maanden na (in dit geval) drie jaar (vanwege de aan verweerder opgelegde loonsanctie) te verwachten valt. Eiser stelt dat op het moment dat het bestreden besluit werd genomen, nog niet vaststond dat hij duurzaam arbeidsongeschikt was. De rechtbank overweegt dat zowel verweerder als eiser bezwaar hebben gemaakt tegen eisers WIA-beschikking van 9 januari 2019, omdat het UWV de arbeidsongeschiktheid van eiser (nog) niet duurzaam achtte. Bij besluit van 8 november 2019 heeft het UWV de bezwaren gegrond verklaard en eiser een IVA-uitkering toegekend met ingang van 16 februari 2019. Eiser moet dan ook vanaf laatstgenoemde datum volledig en duurzaam arbeidsongeschikt worden geacht. Het feit dat dit op het moment van het bestreden besluit nog niet bekend was, maakt het besluit daarmee niet onrechtmatig. Eisers stelling dat het plotselinge stopzetten van de re-integratiewerkzaamheden bij vliegbasis [plaats] de reden is geweest van de verslechtering van zijn gezondheidstoestand heeft eiser niet met (medische stukken) onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. De rechtbank stelt tevens vast dat ook de tijd heeft uitgewezen dat herstel niet binnen zes maanden mogelijk was.
15.1.
Gelet op voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat aan de voorwaarde voor ontslag als bedoeld in artikel 121, derde lid, aanhef en onder b, van het Bard is voldaan. Het zorgvuldigheidsgebrek, zoals in rechtsoverweging 14 is geconstateerd, betekent niet dat niet is voldaan aan de bevoegdheidsvoorwaarde van artikel 121, derde lid, aanhef en onder b, van het Bard. Gelet op het hierna te geven oordeel in rechtsoverweging 17, volstaat de rechtbank met dit oordeel.
16. Partijen zijn vervolgens verdeeld over de vraag of aan de derde voorwaarde van artikel 121, derde lid, van het Bard is voldaan. Volgens vaste rechtspraak van de CRvB (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 12 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2985) moet het herplaatsingsonderzoek daarbij zorgvuldig worden uitgevoerd, waarbij elke reële mogelijkheid tot herplaatsing moet worden aangegrepen. Die eis gaat echter niet zover dat een niet bestaande functie voor eiser in het leven moet worden geroepen. Van belang is voorts dat als zich een passende functie voordoet de ambtenaar daarop daadwerkelijk moet worden geplaatst; het is te vrijblijvend om hem op dat soort functies slechts te laten solliciteren.
16.1.
Voor wat betreft verweerders re-integratie-inspanningen eerste spoor stelt de rechtbank vast dat met name na de opgelegde loonsanctie acties zijn ondernomen door verweerder. Het is de rechtbank gebleken dat eiser gesolliciteerd heeft op interne vacatures en dat soms een voorkeurspositie aan hem is toegekend. Verweerder heeft in het bestreden besluit uitgelegd waarom eiser niet op deze vacatures is geplaatst. Uit de voorhanden zijnde gedingstukken is ook gebleken dat eiser in het kader van de re-integratie tweede spoor gebruik heeft kunnen maken van de diensten van FourstaR. Via dit extern re-integratiebureau heeft eiser cursussen gevolgd. Gedurende zijn ziekteperiode heeft eiser een groot aantal medische behandelingen gehad, waardoor hij bepaalde periodes slechts beperkt beschikbaar was voor re-integratie-activiteiten. Tevens is eiser tijdelijk geplaatst bij vliegbasis [plaats] om arbeidstherapeutische werkzaamheden te doen. Als gevolg van deze werkzaamheden en de medische behandelingen was het daarnaast verrichten van sollicitatieactiviteiten voor eiser te belastend, zo blijkt uit een e-mailbericht van 23 januari 2019 van zijn begeleider van FourstaR. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder in het geheel niet de re-integratie van eiser ter hand heeft genomen. Het is de vraag of de door verweerder verrichte inspanningen voldoende waren. Daarover overweegt de rechtbank als volgt.
16.2.
De rechtbank stelt vast dat in de arbeidskundige rapportage van 13 november 2018 een behoorlijk aantal concrete mogelijkheden zijn benoemd voor eiser om binnen Defensie in een andere functie te werken. Desgevraagd ter zitting kon verweerder niet aangeven waarom dit advies pas twee jaar en negen maanden na ziekmelding is opgesteld. Evenmin kon door de gemachtigden van verweerder worden aangegeven welke acties zijn gevolgd naar aanleiding van dit advies. Met deze rapportage heeft een zorgvuldig onderzoek plaatsgevonden, maar pas in een laat stadium. Vóór deze rapportage heeft verweerder weliswaar een zekere invulling gegeven aan het re-integratie-traject, maar de rechtbank acht deze invulling te vrijblijvend. Het initiatief is overwegend bij eiser neergelegd. Daarbij komt dat verweerder meermaals is gewezen op het belang het arbeidsconflict aan te pakken. Verweerder heeft zich hierover in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat het begrijpelijk is dat gedurende de re-integratie de focus bleef liggen op de oorzaak van de ziekmelding, namelijk de fysieke gevolgen van het auto-ongeval. In het arbeidskundig onderzoek, dat ten grondslag is gelegd aan de loonsanctie, is al aangegeven dat de inspanningen van de werkgever onvoldoende zijn omdat door het onvoldoende aanpakken van de verstoorde werkrelatie het herstel van de werknemer is gestagneerd. Ook in de arbeidskundige rapportage van 13 november 2018 is geadviseerd het gesprek aan te gaan over het arbeidsconflict. Ter zitting is door de gemachtigden van verweerder naar voren gebracht dat omwille van het herstel van eiser en het feit dat hij niet meer op zijn eigen functie werkzaam was, reden was dit gesprek over het arbeidsconflict te parkeren. De rechtbank acht dit onzorgvuldig, gelet op de indringende adviezen die er lagen.
16.3.
Op basis van de gedingstukken kan de rechtbank niet anders dan concluderen dat verweerder geen enkele actie heeft ondernomen naar aanleiding van de arbeidskundige rapportage van 13 november 2018. Gelet op de hoeveelheid genoemde functierichtingen en functies acht de rechtbank dit onbegrijpelijk. Dat achteraf aan eiser een IVA-uitkering is toegekend per 12 februari 2019, neemt niet weg dat verweerder de mogelijkheden tot herplaatsing op zijn minst had moeten onderzoeken.
16.4.
Daarnaast was eiser feitelijk werkzaam, voor 12 uur per week, bij Vliegveld [plaats] . Deze functie is door verweerder beëindigd na de beslissing van het UWV dat eiser in aanmerking werd gebracht voor een WIA-uitkering 80-100%. De leidinggevende ter plaatse had aangegeven eiser graag te willen behouden op deze werkplek. Formeel was sprake van een militaire functie, maar deze zou kunnen worden omgezet in een burgerfunctie. Verweerder heeft ter zitting naar voren gebracht dat het geen uitgemaakte zaak was dat eiser deze functie zou kunnen uitoefenen. Dat was afhankelijk van de omzetting van militair naar civiel, maar ook van de WIA-keuring. Bovendien kwamen de beperkingen van eiser niet overeen met de functie. Waaruit dit laatste blijkt, kon verweerder desgevraagd echter niet toelichten ter zitting. De rechtbank stelt vast dat verweerder na de beslissing om eiser in aanmerking te brengen voor een WIA-uitkering, het traject bij Vliegveld [plaats] is gestopt, terwijl de voorziene ontslagdatum [datum ontslag] was. Ondanks dat de periode tot datum ontslag nog maar kort was en eiser forse beperkingen had – gelet op de beslissingen van het UWV – ziet de rechtbank niet in waarom verweerder niet (op zijn minst) heeft onderzocht of eiser kon worden geplaatst in deze functie. Zeker gelet op de rapportage van 13 november 2018 waarin diverse mogelijkheden zijn benoemd binnen Defensie. De ter zitting ingenomen stelling door verweerder dat de functie ongeschikt was, vindt geen steun in de gedingstukken. Uit de door eiser overgelegde mailcorrespondentie komt juist het beeld naar voren dat eiser op Vliegveld [plaats] goed heeft gefunctioneerd. Daartegenover staat het feit dat aan eiser per 16 februari 2019 een IVA-uitkering is toegekend. Een beoordeling in het kader van de Wet WIA is echter (ten dele) een theoretische beoordeling. Een dergelijke beoordeling die tot volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid leidt betekent niet dat eiser niet in staat is om te werken. Er kan zich een functie aandienen, die passend is voor eiser. De functie op Vliegveld [plaats] leek op dat moment een concrete en reële mogelijkheid voor eiser.
17. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende onderzoek naar vervangende arbeidsmogelijkheden heeft verricht en in dat verband onvoldoende gebruik heeft gemaakt van een concrete, aanwezige mogelijkheid. Er is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 121, derde lid, aanhef en onder c, van het Bard.
18. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Omdat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 121, derde lid, aanhef en onder c, van het Bard, was verweerder niet bevoegd om eiser te ontslaan per [datum ontslag] . De rechtbank herroept daarom het primaire besluit. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de CRvB van
25 juli 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:1158.
19. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, dient verweerder het door eiser betaalde griffierecht te vergoeden.
20. De rechtbank veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt de rechtbank deze kosten vast op € 1.575,-
(1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde per punt van € 525,-, met een waarde per punt van 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 1.575,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M.P. Jacobs (voorzitter), mr. F.A.G.M. Vluggen en mr. M.A.H. Span-Henkens, leden, in aanwezigheid van mr. D.H.J. Laeven, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2020.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2020.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op: 21 februari 2020
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.