Beoordeling door de rechtbank
Beroepen tegen afwijzing intrekking/herziening inpassingsplan en intrekking omgevingsvergunning
20. Eiser voert aan dat de Afdeling in de tussenuitspraak “Delfzijl Zuid” is teruggekomen op haar uitspraak “Battenoord” naar aanleiding van de arresten “Nevele” van 25 juni 2020en “D’Oultremont” van 27 oktober 2015van het Hof. Het inpassingsplan had dan ook niet vastgesteld mogen worden vanwege strijd met het Unierecht. Dit heeft tot gevolg dat de onderdelen van het inpassingsplan die verwijzen naar, dan wel zijn gebaseerd op het Activiteitenbesluit, in het bijzonder als ze betrekking hebben op geluid, slagschaduw en externe veiligheid, niet rechtsgeldig zijn en buiten toepassing moeten blijven. Dat betekent ook dat de omgevingsvergunning die op het inpassingsplan is gebaseerd, niet rechtsgeldig is. Eiser voert daarbij aan dat al zeker sinds de tussenuitspraak “Delfzijl Zuid” in juni 2021 duidelijk was dat de windturbinebepalingen in het Activiteitenbesluit zonder de vereiste milieueffectbeoordeling tot stand zijn gekomen. Provinciale Staten en Gedeputeerde Staten hebben in de voorliggende besluiten vastgesteld dat er vervangende bepalingen moeten komen, maar daar wordt geen uitvoering aan gegeven. Volgens eiser hadden het inpassingsplan en de omgevingsvergunning moeten worden ingetrokken of moeten worden herzien. Er zijn nu besluiten genomen die gebaseerd zijn op weggevallen bepalingen uit het Activiteitenbesluit, terwijl er nog geen vervangende bepalingen bekend zijn. Verder stelt eiser dat de milieueffectrapportage die voor het inpassingsplan is opgesteld niet kan worden aangemerkt als een milieueffectrapportage in de zin van de SMB-richtlijn waarmee de normstelling van het geluid is onderbouwd.
Het inpassingsplan voor het windpark
21. De rechtbank stelt vast dat het inpassingsplan ten tijde van het verzoek om intrekking/herziening onherroepelijk was. De Afdeling heeft in haar uitspraak "Windpark Bommelerwaard-A2"geoordeeld dat een verzoek om een inpassingsplan te herzien moet worden beoordeeld aan de hand van de in het arrest Kühne & Heitz van het Hofvermelde cumulatieve voorwaarden. Deze voorwaarden geven aan wanneer moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat het Unierecht in beginsel niet eist dat een bestuursorgaan moet terugkomen op een onherroepelijk besluit. Die cumulatieve voorwaarden zijn:
1. Het bestuursorgaan moet naar nationaal recht bevoegd zijn om van dat besluit terug te komen;
2) Het in het geding zijnde besluit moet definitief zijn geworden als gevolg van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep;
3) Die uitspraak moet, gelet op latere rechtspraak van het Hof, berusten op een onjuiste uitlegging van het Unierecht, gegeven zonder dat het Hof is verzocht om een prejudiciële beslissing;
4) Betrokkene moet zich tot het bestuursorgaan hebben gewend onmiddellijk nadat hij van die rechtspraak kennis had genomen.
22. Als aan die voorwaarden is voldaan, dan is het betrokken bestuursorgaan gehouden om het besluit opnieuw te onderzoeken om rekening te houden met de hiervoor genoemde uitleg van het Hof. Aan de hand van de resultaten van dat heronderzoek zal dat bestuursorgaan moeten bepalen, in hoeverre het, zonder de belangen van derden te schaden, op het betrokken besluit moet terugkomen.
23. De Afdeling heeft in haar uitspraken “windpark de Rietvelden”en “windpark Windplan Blauw”over de derde voorwaarde overwogen dat het moet gaan om een uitspraak van de Afdeling die gelet op latere jurisprudentie van het Hof (zoals het Nevele-arrest) berust op een onjuiste uitleg van het Unierecht. Om te voldoen aan de derde voorwaarde is vereist dat in die uitspraak (bij exceptieve toetsing) is geoordeeld – of op basis van de beroepsgronden had moeten worden geoordeeld – over de verenigbaarheid van de windturbinebepalingen met de SMB-richtlijn zonder dat hierover prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Hof.
24. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval niet aan de cumulatieve voorwaarden uit het arrest Kühne & Heitz is voldaan. Daartoe overweegt de rechtbank dat de Afdeling in haar uitspraak van 18 december 2019 het beroep tegen de vaststelling van het inpassingsplan en de omgevingsvergunning voor het windpark ongegrond heeft verklaard. In die procedure is het Activiteitenbesluit aan de orde geweest, maar daarbij heeft de Afdeling zich niet uitgelaten over de vraag of de windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit in strijd met de SMB-richtlijn zijn. Een onjuiste uitleg van het Unierecht heeft dus toen niet plaatsgevonden. Daardoor is dus niet voldaan aan de derde voorwaarde dat het moet gaan om een besluit dat definitief is geworden door een uitspraak van de hoogste nationale rechter die, gelet op latere rechtspraak van het Hof, op een onjuiste uitlegging van het Unierecht berust, zonder dat hierover prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Hof. Het op zitting ingenomen standpunt van eiser dat aan de derde voorwaarde wel is voldaan doordat in die procedure is aangevoerd dat sprake is van strijdigheid met het Unierecht en de daarmee samenhangende problemen voor de gezondheid van omwonenden, maakt het voorgaande niet anders. Hiermee heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank namelijk niet onderbouwd dat in die procedure uitdrukkelijk is aangevoerd dat de windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit in strijd met de SMB-richtlijn zijn en dat de Afdeling zich hierover heeft uitgelaten. Voor Provinciale Staten bestond gelet op het voorgaande geen verplichting om het onherroepelijke inpassingsplan te heroverwegen of in te trekken.
25. De tussenuitspraak “Delfzijl Zuid” van de Afdeling en het daarin verwezen arrest “Nevele” hebben geen betrekking op
een onherroepelijkinpassingsplan. De rechtbank komt dan ook niet toe aan de vraag in hoeverre deze uitspraken van betekenis zijn voor een onherroepelijk inpassingsplan.
26. Verder overweegt de rechtbank dat de Afdeling in de uitspraak “windpark de Rietvelden” heeft overwogen dat als een bestuursorgaan niet op grond van het Kühne & Heitz-arrest verplicht is om te onderzoeken of een onherroepelijk besluit moet worden heroverwogen of ingetrokken, die verplichting in bijzondere omstandigheden toch nog kan bestaan. Dat is het geval als de heroverweging van een onherroepelijk geworden besluit, gelet op de bijzondere omstandigheden en de betrokken belangen, vereist om een evenwicht te vinden tussen het rechtszekerheidsvereiste en het legaliteitsvereiste uit het oogpunt van het Unierecht. In dit verband is onder meer het Byankov-arrestvan belang, Uit dit arrest blijkt dat daarbij de aard van het Unierechtelijke gebrek en de duur van de rechtsgevolgen daarvan van belang zijn. Als het gaat om ernstige schendingen van fundamentele rechten of vrijheden die de betrokkene aan het Unierecht kan ontlenen en het definitieve besluit langdurig rechtsgevolgen zal sorteren, dan weegt het legaliteitsvereiste zwaarder dan het rechtszekerheidsvereiste. Het bestuursorgaan zal het besluit dan moeten heroverwegen.
27. De rechtbank is van oordeel dat, anders dan eiser op zitting heeft aangevoerd, geen sprake is van (ernstige) schending van een fundamenteel recht dat of van een vrijheid die eiser aan het Unierecht kan ontlenen. De Afdeling heeft in de uitspraak “windpark de Rietvelden” al overwogen dat sprake is van de niet-naleving van een vereiste van meer procedurele aard uit de SMB-richtlijn, inhoudende dat voor de windturbinebepalingen een voorafgaande milieubeoordeling als bedoeld in de SMB-richtlijn had moeten zijn verricht. Dit vormt een gebrek maar geen (ernstige) schending van een fundamenteel recht dat of een vrijheid die eiser aan het Unierecht kan ontlenen. Ook is geen sprake van voortdurende, met het Unierecht strijdige rechtsgevolgen zoals uit die uitspraak van de Afdeling volgt. Ook anderszins is de rechtbank niet gebleken dat Provinciale Staten, alle belangen afwegende, tot een intrekking of herziening hadden moeten komen.
De omgevingsvergunning voor het windpark
28. De rechtbank stelt vast dat de omgevingsvergunning voor het windpark ten tijde van het verzoek om intrekking onherroepelijk was. Artikel 2.33 van de Wabo geeft aan wanneer een omgevingsvergunning moet of kan worden ingetrokken, waarbij hier volgens eiser de intrekkingsgrond van het eerste lid onder a aan de orde is (intrekking vereist op grond van internationaal recht, in dit geval Unierecht). De Afdeling heeft in haar uitspraken “windpark de Rietvelden” en “windpark Windplan Blauw” een beoordelingskader voor de heroverweging en intrekking van een onherroepelijke omgevingsvergunning in het licht van het Unierecht uiteengezet voor de beantwoording van de vragen of:
aan de omgevingsvergunning een Unierechtelijk gebrek kleeft, omdat voor de windturbinebepalingen geen voorafgaande milieubeoordeling in de zin van de SMB-richtlijn is verricht en bij de omgevingsvergunningverlening van de werking van die windturbinebepalingen is uitgegaan, en
of het Unierecht meebrengt dat de inmiddels onherroepelijke omgevingsvergunning daarom moet worden heroverwogen of ingetrokken.
29. De Afdeling overwoog in deze twee uitspraken dat het in die twee zaken ging om een omgevingsvergunning waarbij op het moment van verlening door het bevoegd gezag voor de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid of van de gevolgen voor het milieu is uitgegaan van de rechtstreekse werking van de toenmalige windturbinebepalingen. Oftewel, het gaat om een omgevingsvergunning waarvoor de windturbinebepalingen kaderstellend waren als bedoeld in de tussenuitspraak “Delfzijl Zuid”, onder 39 tot en met 45. Over deze windturbinebepalingen is in die laatstgenoemde uitspraak geoordeeld dat daarvoor ten onrechte geen voorafgaande milieubeoordeling als bedoeld in de SMB-richtlijn is verricht.
30. De Afdeling heeft in de uitspraken “windpark de Rietvelden” en “windpark Windplan Blauw” ook geoordeeld dat de desbetreffende omgevingsvergunningen zelf weliswaar niet in strijd met de SMB-richtlijn zijn, maar dat zij desondanks toch niet verenigbaar zijn met het Unierecht. De rechtbank volgt in zoverre dan ook niet het betoog van eiser dat de omgevingsvergunning niet geldig zou zijn omdat die op het inpassingsplan is gebaseerd en dat inpassingsplan in strijd is met de SMB-richtlijn. De rechtbank komt in lijn met de Afdeling tot de conclusie dat het Unierechtelijke gebrek dat in strijd met de SMB-richtlijn geen milieubeoordeling voor de windturbinebepalingen in het Activiteitenbesluit is gemaakt, doorwerkt in de voorliggende omgevingsvergunning en dat deze omgevingsvergunning om die reden – zoals achteraf kan worden vastgesteld – niet verenigbaar is met het Unierecht.
31. De volgende vraag is of die onverenigbaarheid met het Unierecht moet leiden tot intrekking van de omgevingsvergunning, nu deze immers onherroepelijk is en de vergunninghouder op grond van het rechtszekerheidsbeginsel dus mag uitgaan van een rechtsgeldige vergunning. De Afdeling heeft in de uitspraken “windpark de Rietvelden” en “windpark Windplan Blauw” overwogen dat uit de arresten “Nevele” en “Derrybrien”van het Hof niet volgt dat een onherroepelijke omgevingsvergunning, die gelet op punt 95 van het arrest “Nevele” niet verenigbaar is met het Unierecht, heroverwogen of ingetrokken moet worden. In dat verband overweegt de rechtbank dat zij geen aanleiding ziet om, zoals eiser op zitting heeft aangevoerd, de prejudiciële vraag aan het Hof te stellen of het arrest “Nevele” ook ziet op onherroepelijke vergunningen, omdat eiser zich niet kan verenigen met het oordeel daarover van de Afdeling in de uitspraak van “windpark de Rietvelden”. Eiser heeft dit standpunt ingenomen zonder daarbij te onderbouwen waarom dat oordeel van de Afdeling niet juist zou zijn. De rechtbank volgt dan ook het oordeel van de Afdeling.
32. Verder overweegt de rechtbank dat de Afdeling in de uitspraken “windpark de Rietvelden” en “windpark Windplan Blauw” heeft overwogen dat er ook geen Unierechtelijke regeling, bijvoorbeeld in de SMB-richtlijn, bestaat op grond waarvan de omgevingsvergunning zoals hier aan de orde, kan of moet worden ingetrokken. Dat betekent niet dat er geen plicht kan zijn voor een bestuursorgaan om zo’n vergunning te heroverwegen en/of in te trekken. Uit het beginsel van de procedurele autonomie en vaste rechtspraak van het Hof volgt namelijk dat dan eerst moet worden gekeken of er een nationale regeling is die intrekking mogelijk maakt.
33. In artikel 2.33, eerste lid, onder a, van de Wabo is een nationaal wettelijke grondslag opgenomen op grond waarvan een, al dan niet onherroepelijke, omgevingsvergunning moet worden ingetrokken, als de uitvoering van het Unierecht dit vereist. De rechtbank moet daarom beoordelen of de uitvoering van het Unierecht in dit geval vereist dat de met het Unierecht onverenigbare omgevingsvergunning wordt ingetrokken, gelet op de uit artikel 4, derde lid, van het Verdrag voortvloeiende beginselen van doeltreffendheid en loyale samenwerking. Voor de beoordeling hiervan staat het rechtszekerheidsbeginsel voorop. Dat is ook in het Unierecht aanvaard. Vaste rechtspraak van het Hof is namelijk dat overeenkomstig het rechtszekerheidsbeginsel het Unierecht in beginsel niet eist dat een bestuursorgaan moet terugkomen van een besluit dat definitief is geworden na het verstrijken van redelijke beroepstermijnen of na uitputting van alle rechtsmiddelen.
34. In dit verband zijn de voorwaarden uit het arrest “Kühne & Heitz” van belang. Zoals onder 21 is overwogen kan een bestuursorgaan een onherroepelijk besluit intrekken als aan vier voorwaarden is voldaan. De rechtbank verwijst naar hetgeen onder 24 is overwogen; ook hier geldt dat niet aan de derde voorwaarde uit het arrest “Kühne & Heitz” is voldaan. Omdat ook hier niet aan alle voorwaarden is voldaan, bestond voor Gedeputeerde Staten geen verplichting om de onherroepelijke omgevingsvergunning te heroverwegen of in te trekken. Het arrest “Byankov” maakt dit oordeel, zoals onder 26 en 27 is overwogen, niet anders.
Beroep tegen wijziging voorschriften omgevingsvergunning
35. Eiser voert aan dat voor de omgevingsvergunning ten onrechte geen milieueffectrapportage is uitgevoerd. Daarnaast stelt eiser dat de geluidsnormen die in de omgevingsvergunning zijn opgenomen gebrekkig zijn. Daarover voert hij aan dat de Lden geluidsnormenniet geschikt zijn voor windturbines. Er moet een nieuwe norm voor windturbines gelden waarbij in ieder geval laagfrequent en infrasoon geluid wordt meegenomen, wat in deze omgevingsvergunning niet is gebeurd, evenmin als in de nieuwe voorschriften. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met amplitudemodulatie (pulserend geluid) en de handhaafbaarheid. Over dat laatste voert eiser aan dat overschrijdingen die vastgesteld worden tijdens de metingen in de loop van het jaar gecompenseerd kunnen worden door een lagere uitstoot, zodat deze dus geen of nauwelijks betekenis hebben. Omdat er wordt uitgegaan van een jaargemiddelde heeft dat tot gevolg dat in ernstige mate geluidsoverlast kan worden ondervonden. Volgens eiser moet de nieuwe norm worden meegenomen in een te verrichten milieueffectrapportage. Daarbij voert eiser ook aan dat name infrasoon geluid in verband wordt gebracht met gezondheidsproblemen en juist dit geluid valt geheel buiten de reikwijdte van de Lden norm. Ten slotte stelt eiser dat in de omgevingsvergunning voorbij wordt gegaan aan een rapportage van de VROM-inspectie uit 2009 genaamd “Rapportage HUF-beoordeling wijziging milieuregels windturbines”. Daarbij verwijst eiser naar de samenvatting in die rapportage en de conclusie van de VROM-inspectie dat een Lden norm leidt tot knelpunten vanwege het feit dat er sprake is van een norm die uitgaat van een jaargemiddelde.
36. De rechtbank stelt vast dat de beroepsgrond van eiser alleen ziet op de voorschriften ten aanzien van geluid. De overige voorschriften (ten aanzien van de milieuaspecten externe veiligheid, slagschaduw en lichtschittering) zijn niet in geschil. De rechtbank overweegt verder dat de aanleiding voor de gewijzigde voorschriften de tussenuitspraak “Delfzijl Zuid” van de Afdeling is. Uit die tussenuitspraak volgt dat de SMB-richtlijn niet in de weg staat aan het hanteren van eigen normen in plaats van de windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling, als die eigen normen zijn voorzien van een actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden motivering. Er hoeft dus, anders dan eiser stelt, niet een milieueffectrapportage te worden uitgevoerd naast het opnemen van eigen normen in plaats van de windturbinebepalingen. In dit geval heeft de vergunninghouder de aanvraag ingediend om project specifieke milieunormen in de omgevingsvergunning op te nemen.
37. De rechtbank overweegt dat de Afdeling in meerdere uitsprakenheeft overwogen dat zij geen aanleiding ziet voor het oordeel dat het toepassen van de dosismaat Lden vanuit wetenschappelijk oogpunt moet worden afgewezen of dat deze dosismaat ongeschikt zou zijn. De rechtbank ziet in wat eiser heeft aangevoerd geen aanleiding om in deze zaak anders dan de Afdeling te oordelen. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat Gedeputeerde Staten zich op het standpunt hebben mogen stellen dat laagfrequent en infrasoon geluid geen onevenredige hinder veroorzaken dat daarvoor een afzonderlijke norm had moeten worden vastgesteld. In het rapport van Pondera genaamd “Onderzoek milieunormen windenergie” behorende bij de omgevingsvergunning is het rapport van het RIVM uit 2020 genaamd “Gezondheidseffecten van windturbinegeluid” betrokken waaruit blijkt dat laagfrequent-en infrageluid van windturbines niet zorgt voor andere effecten dan “normaal” geluid. De rechtbank verwijst daarbij ook naar de jurisprudentie van de Afdelingwaarin de Afdeling heeft geoordeeld dat bij windturbines geen aparte beoordeling nodig is van laagfrequent geluid. De rechtbank ziet geen reden om daarover in deze zaak anders te oordelen. Verder overweegt de rechtbank dat de Afdelingin meerdere uitspraken heeft overwogen dat het feit dat het bij een normstelling van dB Lden en dB Lnight om jaargemiddelde dosismaten gaat, niet maakt dat daarmee onvoldoende bescherming tegen geluid wordt geboden. De Afdeling heeft ook geoordeeld dat er geen aanleiding is voor de conclusie dat de Lden norm niet te handhaven is.De rechtbank ziet in het betoog van eiser geen aanleiding om hierover in dit geval anders te oordelen. Deze beroepsgrond slaagt niet.