Uitspraak
Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector kanton
Locatie Middelburg
zaak/rolnr.: 206858/10-57
vonnis van de kantonrechter d.d. 23 augustus 2010
inzake
[partij A],
wonende te [adres],
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
verder te noemen: [A],
gemachtigde: mr. B. Vleer,
t e g e n :
de besloten vennootschap
[partij B],
gevestigd te [adres],
verder te noemen: [B],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. L.V. Claassens.
het verloop van de procedure
De procedure is als volgt verlopen:
- dagvaarding van 21 juli 2010,
- akte [B], tevens bevattende een reconventionele vordering,
- brief mr. Vleer d.d. 6 augustus 2010,
de beoordeling van de zaak
1. [A] is op 12 december 2005 voor bepaalde tijd in dienst getreden van [B] in de functie van medewerker Marketing. De vacature waarop [A] gesolliciteerd heeft en die tot de arbeidsovereenkomst heeft geleid is door [A] overgelegd als productie 3. Het overeengekomen salaris bedraagt € 2.100,00 bruto per maand, te verhogen met 8% vakantietoeslag en € 130,00 tegemoetkoming reiskosten. Partijen hebben op 12 december 2006 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, krachtens welke [A] in dienst treedt bij [B] in de functie van manager Marketing en Sales. Het overeengekomen salaris bedraagt € 2.800,00 bruto per maand, te verhogen met de hiervoor reeds genoemde vakantietoeslag en tegemoetkoming reiskosten, alsmede met € 25,00 tegemoetkoming telefoon- en internetkosten. Tussen partijen is verder een bonusregeling afgesproken. Het salaris van [A] is ieder jaar verhoogd en bedroeg per 1 januari 2010 een bedrag van € 3.700,00 per maand.
2. [A] heeft bij brief van 28 april 2010 het dienstverband bij [B] opgezegd tegen 1 juli 2010. Hij is krachtens schriftelijke arbeidsovereenkomst per 1 juli 2010 in dienst getreden van [C] in de functie van manager Sales. Het overeengekomen salaris bedraagt € 4.400,00 per maand, te verhogen met de emolumenten als in de arbeidsovereenkomst opgenomen. [A] is bij brief van mr. Claassens d.d. 29 juni 2010 door [B] gewezen op het volgens haar van kracht zijnde (non)concurrentiebeding, op grond waarvan het [A] niet toegestaan is bij een onderneming als [C] in dienst te treden. De arbeidsovereenkomst tussen [C] en [A] is in de proeftijd beëindigd in verband met het gerezen conflict tussen [A] en [B]. Bij de mondelinge behandeling heeft [A] verklaard dat [C] wel open staat voor een eventuele terugkeer van [A]. [B] heeft na het vertrek van [A] diens functie opengesteld. De bij de vacature behorende functieomschrijving is door [A] als productie 12 overgelegd.
3. De arbeidsovereenkomst van 12 december 2005 bevat onder artikel 10 de Pro volgende bepaling:
“Werknemer verklaart zich accoord met het bij deze arbeidsovereenkomst gevoegde bedrijfsreglement”
Tussen partijen is niet in geding dat dat bedrijfsreglement was bijgevoegd. Artikel 2 van Pro het reglement is een concurrentiebeding en dat beding verbiedt de werknemer onder andere, de kantonrechter vat het samen, gedurende twee jaar na beëindiging van het dienstverband bij [B] te werken bij een onderneming, gelijk of gelijksoortig aan dat van [B]. Tussen partijen is ook niet in geding dat dit concurrentiebeding van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van 12 december 2005.
4. De arbeidsovereenkomst van 12 december 2006 bevat onder artikel 11 de Pro volgende bepaling:
“Werknemer verklaart zich accoord met het in december 2005 ondertekende bedrijfsreglement”
Tussen partijen staat vast dat het betrokken reglement niet bij deze arbeidsovereenkomst was gevoegd.
5. Stellende dat er tussen hem en [B] geen concurrentiebeding meer gelding heeft, vordert [A] primair te bepalen dat het hem wordt toegestaan in afwachting van de uitkomst van de te entameren bodemprocedure bij [C] in dienst te treden. Daarnaast heeft [A] een aantal subsidiaire vorderingen ingesteld. [B] heeft tegen alle vorderingen verweer gevoerd en harerzijds in reconventie gevorderd [A] te veroordelen tot nakoming van het concurrentiebeding. [B] stelt zich op het standpunt dat [A] gebonden is aan een met [B] overeengekomen concurrentiebeding.
6. De kantonrechter overweegt als volgt. Partijen hebben het spoedeisend belang bij hun vorderingen voldoende aangetoond. De vraag is of nu zeer waarschijnlijk is dat vergelijkbare vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen en in wiens voordeel een eventuele belangenafweging zal uitvallen. Het primaire geschil tussen partijen betreft de vraag of er tussen partijen (nog) een concurrentiebeding geldig is. De kantonrechter acht in dit kort geding voldoende door [A] aangetoond dat zijn functie met ingang van het tweede arbeidscontract ingrijpend is gewijzigd en verzwaard. Van een louter medewerkende functie is [A] benoemd in een managementfunctie, waarvan leidinggeven een onderdeel is. Zijn verantwoordelijkheden zijn toegenomen en ook de functieomschrijvingen zoals [A] die als producties 3 en 12 bij dagvaarding in het geding heeft gebracht, blijkt van een aanmerkelijk verschil in zwaarte van de functies. Tenslotte wijst ook de verhoging van het salaris van [A] van € 2.100,00 naar € 2.800,00 op een aanmerkelijke verzwaring van de functie, waarbij ook geldt dat er een bonusregeling is afgesproken bij de tweede arbeidsovereenkomst.
7. Het feit dat er sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding brengt nog niet met zich dat het op 12 december 2005 gesloten concurrentiebeding geheel (of gedeeltelijk) zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw, in het kader van het wettelijk beschermde belang van de werknemer, schriftelijk diende te worden overeengekomen. Uit de jurisprudentie (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467, HR 5 januari 2007, RAR 2007, 37 en HR 28 maart 2008, NJ 2008, 503) volgt dat de rechter niet alleen moet onderzoeken of de arbeidsverhouding ingrijpend is gewijzigd maar ook of en zo ja op grond waarvan die wijziging met zich brengt dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. De kantonrechter acht vooralsnog voldoende aangetoond dat door de gewijzigde functie van [A] het beding zwaarder op hem is gaan rusten. Na slechts één jaar wijzigt de functie van [A] al in een leidinggevende functie met veel meer verantwoordelijkheden dan in de functie waarin [A] een jaar geleden was benoemd. Hierbij speelt te meer dat [B] sedert 2005 is uitgebreid en nog steeds groeiende is. De kredietcrisis lijkt geen vat te hebben (gehad) op [B]. De activiteiten binnen het park van [B] zijn en worden voortdurend uitgebreid. [A] heeft onbetwist althans onvoldoende betwist gesteld dat de uitbreiding van [B] mede aanleiding is geweest voor zijn benoeming in de nieuwe functie, hetgeen inhoudt dat in dit opzicht de functie van [A] is verzwaard. De kantonrechter acht niet aannemelijk gemaakt door [B] dat deze carrièremove reeds voorzien was in december 2005. Niet althans niet voldoende is gebleken dat partijen bij de besprekingen die hebben geleid tot de arbeidsovereenkomst van 12 december 2005 al voor ogen hebben gehad dat de functie van medewerker Marketing slechts een opstap was voor een managementfunctie met leidinggevende taken. [B] beroept zich op door haar aan [A] aangeboden scholing, maar uit de verklaringen van partijen blijkt weliswaar van aangeboden scholing maar dan wel op beperkte schaal en niet is gebleken dat deze scholing voortvloeit uit het voornemen om [A] binnen korte tijd klaar te stomen voor een managementfunctie. Ook in het algemeen kan niet worden geoordeeld dat een dergelijke snelle functiewijziging in de lijn der verwachtingen ligt. De nieuwe functie lijkt veel meer te zijn voortgekomen uit de groei van [B]. Door de nieuwe functie van [A], gelet op de inhoud daarvan en de aan de nieuwe functie verbonden verantwoordelijkheden, is verder voldoende gebleken dat het concurrentiebeding een belemmering vormt voor [A] om elders in dit specifieke vakgebied een nieuwe, gelijkwaardige werkkring in loondienst te vinden. Hierbij heeft te gelden dat [A] commerciële economie heeft gestudeerd aan een HEAO, gevolgd door de universitaire opleiding Retail & Services en hij heeft tijdens zijn studie in deze specifieke branche gewerkt, hetgeen is gecontinueerd na het afronden van de studie. Gelet tenslotte verder op de ruime duur en de niet beperkte geografische werking van het beding is de voorlopige conclusie van de kantonrechter dat door de gewijzigde functie het concurrentiebeding zo zwaar op [A] is gaan rusten dat het beding opnieuw schriftelijk had moeten worden overeengekomen bij de arbeidsovereenkomst van 12 december 2006.
8. [B] stelt dat dit ook het geval is, waarbij zij heeft gewezen op artikel 11 van Pro de arbeidsovereenkomst van 12 december 2006 in verband en combinatie met artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst van 12 december 2005 en het bedrijfsreglement. Dit argument van [B] snijdt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen hout. Hoewel [A] zich in de arbeidsovereenkomst van 12 december 2006 accoord verklaart met het bedrijfsreglement is aan het schriftelijkheidsvereiste niet voldaan nu het betrokken reglement niet als bijlage in schriftelijke vorm is bijgevoegd en in de arbeidsovereenkomst van 12 december 2006 [A] niet uitdrukkelijk heeft verklaard in te stemmen met het concurrentiebeding. De kantonrechter verwijst naar het reeds eerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008 waarin onder meer is overwogen:
“Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW Pro, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt”
[B] heeft zich er over beklaagd dat dit een uiterste formalistische opstelling is, maar ziet hierbij het belang van de werknemer an sich wat over het hoofd. In het vereiste van een geschrift is een bijzondere waarborg gelegen voor de werknemer dat hij de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen.
Het slotoordeel in dit kort geding is dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen bij de arbeidsovereenkomst van 12 december 2006 en er dus thans geen geldig concurrentiebeding lijkt te zijn dat [A] een indiensttreding bij [C] in de weg staat. De primaire vordering van [A] zal dan ook worden toegewezen en de reconventionele vordering van [B] wacht het lot van de afwijzing. De overige stellingen van partijen, met name ook die over het gelijksoortig zijn van aard van de ondernemingen van [B] en [C] kunnen verder buiten beschouwing worden gelaten.
9. De mede door [A] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.400,00 worden als onvoldoende onderbouwd niet toegewezen.
10. [B] wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de samengevoegde proceskosten. De gevorderde rente over proceskosten is in ieder geval in kort geding niet toewijsbaar.
DE BESLISSING
De kantonrechter:
rechtdoende als voorzieningenrechter:
in conventie:
bepaalt dat het [A] in afwachting van een door de meest gerede partij te entameren bodemprocedure is toegestaan bij [C] in dienst te treden en werkzaamheden voor [C] te gaan verrichten;
wijst de mede gevorderde incassokosten af;
in reconventie:
wijst de vordering af;
in conventie en in reconventie:
veroordeelt [B] in de samengevoegde kosten van het geding, welke aan de zijde van [A] tot op heden worden begroot op € 1.051,29, waaronder begrepen een bedrag van € 750,00 wegens salaris van de gemachtigde van [A].
Dit vonnis is gewezen door mr. N.J.C. van Spronssen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.