Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.074.856
arrest van de achtste kamer van 15 maart 2011
gewezen in het incident strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring in de zaak van
AQUADELTA EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. L.V. Claassens,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. B. Vleer,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 september 2010 en het herstelexploot van 24 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, in kort geding gewezen vonnis van 23 augustus 2010 tussen appellante - Aquadelta - als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, en geïntimeerde - [X.] - als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 206858/10-57)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. In de appeldagvaarding, voorzien van acht producties, heeft Aquadelta vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van het gevorderde in conventie en tot toewijzing alsnog van het gevorderde in reconventie, met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.
2.2. Op de rol van 7 december 2010 heeft [X.] een incidentele memorie tot niet-ontvankelijkheid, tevens voorwaardelijke memorie van antwoord, voorzien van 31 producties, genomen.
2.3. Aquadelta heeft daarop bij antwoordmemorie in het incident, voorzien van vier producties, gereageerd.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd voor uitspraak in het incident.
3. De beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep
3.1. [X.] heeft aan zijn incidentele vordering ten grondslag gelegd - naar het hof begrijpt - dat het exploot van dagvaarding nietig is omdat daarin niet het adres van de nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch is vermeld, terwijl het herstelexploot waarin Aquadelta dat gebrek heeft trachten te herstellen is uitgebracht na het verstrijken van de appeltermijn. Dit brengt mee dat Aquadelta niet in het hoger beroep kan worden ontvangen, aldus [X.].
[X.] heeft zich hierbij beroepen op een eerder arrest van dit hof van 27 april 2010 (HD 200.053.244), LJN BM2869 in een volgens hem vergelijkbare zaak.
3.2. Aquadelta heeft zich op het standpunt gesteld dat zij wel ontvankelijk is in het hoger beroep.
3.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
3.3.1. Het hof stelt voorop, dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de vraag of Aquadelta ontvankelijk is in het hoger beroep en de vraag of dit hof bevoegd is om in hoger beroep over het beroepen vonnis te oordelen. Het hof zal hierna eerst de ontvankelijkheid van Aquadelta in het hoger beroep beoordelen.
3.3.2. Het beroepen vonnis betreft een vonnis in kort geding. De appeltermijn bedraagt ingevolge artikel 339, tweede lid, Rv vier weken, te rekenen van de dag van de uitspraak van het vonnis. Aangezien het beroepen vonnis dateert van 23 augustus 2010 was 20 september 2010 de laatste dag van de appeltermijn.
3.3.3. Aquadelta heeft [X.] bij dagvaarding van 2 september 2010 - dus tijdig - aangezegd hoger beroep in te stellen tegen voormeld vonnis. Aquadelta heeft [X.] daarbij opgeroepen om op 14 september 2010 vertegenwoordigd door een advocaat te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof 's-Gravenhage.
3.3.4. De zaak is bij het gerechtshof 's-Gravenhage echter niet ingeschreven op de rol.
3.3.5. Op grond van artikel 125, eerste lid, Rv is het geding aanhangig vanaf de dag van dagvaarding, in dit geval dus vanaf 2 september 2010. Ingevolge het vierde lid in verbinding met het tweede lid van dit artikel vervalt de aanhangigheid van het geding indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op de laatste dag waarop de griffie is geopend, voorafgaande aan de in de dagvaarding vermelde roldatum, ter griffie is ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht.
3.3.6. Op 24 september 2010, derhalve binnen twee weken na de in de appeldagvaarding vermelde roldatum, heeft Aquadelta een herstelexploot uitgebracht, waarbij [X.] wordt opgeroepen om op 12 oktober 2010 vertegenwoordigd door een advocaat te verschijnen voor het gerechtshof 's-Hertogenbosch.
3.3.7. De zaak is op 12 oktober 2010 door de griffier van het gerechtshof 's-Hertogenbosch ingeschreven op de rol.
3.3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het geding thans nog steeds aanhangig is op basis van de tijdig uitgebrachte appeldagvaarding van 2 september 2010.
3.3.9. Vervolgens is de vraag of de appeldagvaarding, zoals [X.] heeft gesteld, lijdt aan een gebrek.
3.3.10. Het beroepen vonnis is op 23 augustus 2010 gewezen door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg. Deze rechtbank is gelegen in het ressort van het gerechtshof 's-Gravenhage, zodat dat hof bevoegd is in hoger beroep over het vonnis te oordelen.
3.3.11. Bij besluit van de Raad voor de rechtspraak van 4 februari 2009 (Stcrt. 2009, nr. 35, p. 6) is het gerechtshof 's-Hertogenbosch aangewezen als nevenzittingsplaats van het gerechtshof 's-Gravenhage voor de behandeling van civiele zaken van de rechtbank Middelburg, waarvan op of na 1 april 2009 hoger beroep wordt ingesteld.
3.3.12. Het voorgaande betekent dat het onderhavige hoger beroep diende te worden aangebracht bij en dient te worden behandeld door het gerechtshof 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch.
3.3.13. In de appeldagvaarding is in strijd met artikel 111, tweede lid, sub e, Rv niet het adres van deze nevenzittingsplaats vermeld waar de zaak moet worden behandeld.
In het daarop uitgebrachte herstelexploot is opnieuw een fout gemaakt. Daarin is namelijk wederom in strijd met genoemd artikellid het verkeerde hof aangewezen dat van de zaak kennisneemt, namelijk het gerechtshof 's-Hertogenbosch, in plaats van het gerechtshof 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch.
Zowel het gebrek in het exploot van dagvaarding als het gebrek in het herstelexploot zijn gebreken die ingevolge artikel 120, eerste lid, Rv in beginsel nietigheid meebrengen.
3.3.14. Echter, in artikel 122, eerste lid, Rv is - voor zover hier relevant - bepaald, dat als de gedaagde in het geding verschijnt en hij zich beroept op de nietigheid van het exploot van dagvaarding, de rechter dan het beroep verwerpt indien naar zijn oordeel het gebrek de gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad. Dit artikel is op grond van artikel 353, eerste lid, Rv ook van toepassing in hoger beroep.
3.3.15. [X.] is in het geding verschenen en heeft zich op de nietigheid van zowel het exploot van dagvaarding als het herstelexploot beroepen. Naar het oordeel van het hof hebben de gebreken in beide exploten [X.] evenwel niet onredelijk in zijn belangen geschaad. [X.] heeft dat ook niet gesteld. Het hof verwerpt daarom het beroep op nietigheid.
3.3.16. Nu ook anderszins geen gronden zijn gebleken op grond waarvan Aquadelta niet kan worden ontvangen in het hoger beroep, moet de incidentele vordering van [X.] tot niet-ontvankelijkverklaring van Aquadelta in het hoger beroep worden afgewezen. Het hof komt hiermee dus terug van zijn eerdere arrest van 27 april 2010 (HD 200.053.244), LJN BM2869, waarop [X.] uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan.
3.4. Het hof zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
3.5. Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 3.3.10 tot en met 3.3.12, zal het hof de hoofdzaak op de voet van artikel 73 Rv Pro verwijzen naar het gerechtshof 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch.
3.6. Aangezien [X.] reeds voorwaardelijk de memorie van antwoord heeft genomen, namelijk voor het geval het incident zou worden verworpen, zal het hof de zaak tevens verwijzen naar de rol van genoemd hof van 29 maart 2011 voor partijberaad als bedoeld in artikel 2.24 van het rolreglement.
3.7. Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak wordt aangehouden.
4. De beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst de vordering af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar het gerechtshof 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch;
verwijst de zaak naar de rol van dat hof van 29 maart 2011 voor partijberaad;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Keizer en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2011.