Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummers: UTR 14/1454, 14/1451, 14/1453, 14/1452, 14/1455, 14/1852, 14/2539, 14/2540, 14/2347, 14/2365
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 februari 2015 in de zaken tussen
de vennootschap onder firma [VOF], thans de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MijnStudent B.V., gevestigd te Utrecht;
TSN Midden B.V. gevestigd te Delft;
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht,gevestigd te Utrecht;
SMOL Belangen B.V., gevestigd te Utrecht;
[eiseres sub 5] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];
[eiseres sub 6] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];
FMT Beheer B.V., gevestigd te ’s Gravenhage;
[eiseres sub 8] B.V., gevestigd te ’[vestigingsplaats];
[eiser sub 9], h.o.d.n. [naam], gevestigd te [vestigingsplaats];
de Universiteit Utrecht,gevestigd te Utrecht;
eiseressen en eisers (hierna: eisers)
(gemachtigde: mr. W. Hendrickx),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. G.A.A.M. Zwagemakers).
Procesverloop
Bij besluiten van 4 oktober 2013 en 7 oktober 2013 heeft verweerder aan eisers sub 1 tot en met sub 8, onderscheidenlijk aan eiser sub 9 elk een boete opgelegd van € 9.500 onderscheidenlijk van € 5.125,- wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 12 november 2013 heeft verweerder eiser sub 10 een boete opgelegd van
€ 9.500,- wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij acht onderscheiden besluiten van 5 februari 2014, bij besluit van 7 februari 2014 en bij besluit van 24 februari 2014 heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen de besluiten van 5, 7 en 24 februari 2014 afzonderlijk beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De beroepen zijn gezamenlijk behandeld op de zitting van 3 december 2014. Eiseres sub 1 is vertegenwoordigd door [A], [B] en [C], eiseres sub 2 door [D] en eiser sub 10 door mr. P. Vlugter en zij zijn bijgestaan door hun gemachtigde en door mr. E. Kok. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank ziet geen aanleiding tot inwilliging van het verzoek van de gemachtigde om voor de behandeling van de beroepen van eisers slechts eenmaal griffierecht te heffen. Hoewel de bestreden besluiten inhoudelijk gelijkluidend zijn en voortkomen uit één of meer samenstel van feiten en omstandigheden, zijn ze gericht aan meerdere, afzonderlijke opdrachtgevers die ook ieder afzonderlijk beroep hebben ingesteld. Voor alle indieners van de onderscheiden beroepschriften is daarom het daarvoor geldende griffierecht verschuldigd. Aan de enkele stelling dat eisers vanwege hun beperkte financiële middelen het griffierecht niet kunnen voldoen, gaat de rechtbank voorbij, nu een onderbouwing voor die stelling ontbreekt.
2. Eisers wijzen erop dat zij zijn gehoord door leden van de bezwarencommissie, die collega’s zijn van de besluitnemers in eerste aanleg. Zij betwijfelen daarom of verweerder tot een onafhankelijk oordeel heeft kunnen komen. De rechtbank stelt vast dat eisers op hun bezwaren zijn gehoord door personen die niet bij de voorbereiding van de primaire besluiten betrokken zijn geweest en dat de op de hoorzitting aangevoerde feiten en omstandigheden kenbaar zijn betrokken bij de besluitvorming. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding te concluderen dat de bezwaarschriftprocedure is gevoerd in strijd met artikel 7:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) of de algemene rechtsbeginselen. Dat de bestreden besluiten zijn genomen door collega ambtenaren, maakt de inhoud van die besluiten niet nietig of onrechtmatig. Gesteld noch gebleken is dat de betrokken ambtenaren niet tot het nemen van de besluiten bevoegd waren. Van vooringenomenheid van verweerder is de rechtbank ook niet gebleken.
3. Het door de arbeidsinspecteurs op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 24 juli 2013 houdt in dat uit een controle, gehouden op 5 oktober 2012 op het adres van de onderneming van eiseres sub 1, is gebleken dat [E], Amerikaans burger (de vreemdeling) in de periode van februari 2012 tot en met augustus 2012 werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het (mee)helpen verhuizen of flyeren bij eiseressen sub 2 t/m sub 8 en eisers sub 9 en sub 10 (hierna: de opdrachtgevers). Gebleken is dat de vreemdeling de werkzaamheden heeft verricht zonder dat eiseres sub 1 of de opdrachtgevers beschikten over een tewerkstellingsvergunning. Tevens is gebleken dat eiseres sub 1 bij aanvang van de arbeid geen kopie van een geldig identiteitsdocument van de vreemdeling aan de opdrachtgevers heeft verstrekt.
4. In artikel 1, eerste lid onderdeel b, ten eerste, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
5. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Op grond van het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
6. Op grond van artikel 15, eerste lid van de Wav draagt, indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt. Op grond van artikel 15, tweede lid, van de Wav stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
7. Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en artikel 15 van Pro de Wav als overtreding aangemerkt.
8. Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
9. Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (Tarieflijst) die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,- en voor artikel 15, tweede lid op € 1.500,- gesteld per persoon per beboetbaar feit.
10. Eisers hebben aangevoerd dat slechts eiseres sub 1 is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Gezien de aard van de werkzaamheden en de geringe omvang ervan zijn zij van mening dat zij als opdrachtgevers niet vallen onder het begrip werkgever als bedoeld in de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de raad van State (ABRvS) van 21 september 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BT2154). Volgens de opdrachtgevers is daarom sprake van dubbele beboeting die in strijd is met het ne bis in idem beginsel nu zowel de werkgever als de opdrachtgevers zijn beboet. Het gaat om één overtreding begaan door één student waarvoor in totaal twaalf ondernemingen zijn beboet.
11. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat de vreemdeling de werkzaamheden heeft verricht in opdracht van eiseres sub 1 bij de opdrachtgevers. Dit maakt dat voor de Wav eiseres sub 1 als formele werkgever en de opdrachtgevers als feitelijk werkgevers zijn aan te merken. Verweerder heeft weersproken dat van dubbele bestraffing sprake is.
12. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat de vreemdeling niet beschikte over een geldige tewerkstellingsvergunning.
13. Ingevolge artikel 5:43 van Pro de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, onder a van de Awb is bekendgemaakt. Hiervan is in het geval van eisers geen sprake.
14. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, kunnen verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en kan aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Derhalve liet de boeteoplegging aan eiseres sub 1 als formele werkgever de bevoegdheid van de minister tot de boeteoplegging aan de opdrachtgevers onverlet. Voor zover eisers in dat verband betogen dat dit in strijd is met het ‘ne bis is idem-beginsel, faalt dit betoog, reeds omdat dit beginsel niet op twee verschillende overtreders betrekking heeft.
15. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. Gelet op dit ruime werkgeversbegrip heeft verweerder naast eiseres sub 1 als formeel werkgever, eisers sub 2 t/m 10 in hun positie als opdrachtgevers in dit geval terecht aangemerkt als feitelijk werkgever van de vreemdeling. Dat eiseres sub 1 de vreemdeling heeft ingehuurd ontslaat de opdrachtgevers daarom niet van hun verantwoordelijkheid als werkgever. Uit de vaste jurisprudentie van de ABRvS, zie de uitspraak van 19 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4191) volgt dat voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav de instemming met of wetenschap van de arbeid niet is vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Het betoog van de opdrachtgevers dat de verrichte arbeid buiten hun wil, macht of aanwezigheid heeft plaatsgevonden, dat er tussen hen en de vreemdeling geen arbeidsverhouding bestond en zij over de vreemdeling niet de feitelijke leiding hadden, leidt daarom niet tot het oordeel dat zij niet zijn aan te merken als werkgevers in de zin van de Wav. Evenmin kunnen de omvang van de werkzaamheden of de (geringe) duur ervan afdoen aan het ruime werkgeversbegrip van de Wav, zodat verweerder daarin geen aanleiding heeft hoeven zien bij de beoordeling van het werkgeverschap van eisers een nader onderscheid in de besluitvorming te maken voor de opdrachtgevers sub 3 tot en met 10. Van een onvoldoende gemotiveerd besluit op dit punt is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De door de opdrachtgevers ingeroepen uitspraak van de ABRvS van 21 september 2011 kan hen niet baten, omdat zij, anders dan de werkgever in die zaak, eiseres sub 1 als uitzendbureau hebben ingehuurd en daarmee geen afnemers zijn van een willekeurig product of een willekeurige dienst. Van gelijke gevallen is daarom geen sprake. Hiermee staat vast dat, naast eiseres sub 1, ook de opdrachtgevers artikel 2, eerste lid, van de Wav hebben overtreden. Uit het boetrapport volgt verder dat geen van de opdrachtgevers in de administratie beschikte over een afschrift van een geldig identiteitsdocument van de vreemdeling die bij hen te werk was gesteld door tussenkomst van eiseres sub 1. Ook de vennoot van eiseres sub 1 heeft verklaard dat hij geen kopie van het identiteitsbewijs van de vreemdeling aan de opdrachtgevers had gestuurd. Eiseres sub 1 heeft daarmee niet voldaan aan haar verplichting genoemd in artikel 15, eerste lid van de Wav. Dat eiseres sub 1 zelf wel beschikte over een identiteitsdocument en deze had opgenomen in haar administratie, de vreemdeling loon ontving en eiseres sub 1 inkomstenbelasting voor hem betaalde, laat onverlet dat zij genoemd voorschrift heeft overtreden. Nu onbestreden is dat de opdrachtgevers bij aanvang van de werkzaamheden de identiteit van de vreemdeling niet hebben gecontroleerd aan de hand van een identiteitsbewijs en zij geen afschrift daarvan in hun administratie hebben opgenomen, hebben zij niet voldaan aan de verplichtingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav. Verweerder was derhalve bevoegd om ook daarvoor boetes op te leggen. Nu het gaat om twee, weliswaar met elkaar verband houdende, maar toch te onderscheiden gedragingen, is ook in die zin van een dubbele bestraffing geen sprake. De beroepsgronden slagen niet.
16. Eiseres sub 1 en een aantal opdrachtgevers hebben aangevoerd dat zij niet bekend zijn met de regelgeving en dat zij niet wisten dat de vreemdeling, die legaal in Nederland verbleef, over een tewerkstellingsvergunning diende te beschikken. Er is geen sprake van opzet, maar van een incidentele, administratieve fout van een medewerker van eiseres sub 1 bij de aanvraag van de tewerkstellingsvergunning. Met het werken zonder een tewerkstellingsvergunning is volgens eisers geen voordeel behaald en zijn de doelstellingen van de Wav ook niet geschonden. Volgens eisers had boeteoplegging daarom achterwege moeten blijven.
17. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres sub 1 voor de aanvraag van de tewerkstellingsvergunning van de vreemdeling heeft verzuimd om informatie te verstrekken aan het UWV WERKbedrijf en daarmee niet de maximaal te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Dat een administratieve fout is gemaakt komt voor risico van eiseres sub 1. De opdrachtgevers zijn als werkgevers zelf verantwoordelijk voor een juiste naleving van de Wav. Verweerder ziet daarom geen aanleiding om de boete op nihil te stellen of te matigen.
18. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Uit vaste rechtspraak van de ABRvS, onder meer de uitspraak van 14 maart 2012 (ECLI:RVS2012:BV879), volgt dat verweerder bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgelegd. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient door het bestuursorgaan bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te worden beoordeeld of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst, omdat het oplegging van een boete betreft, zonder terughoudendheid of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
19. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat al hetgene redelijkerwijs mogelijk was is gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde verwijtbaarheid kan aanleiding geven om de boete te matigen.
20. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete terecht als uitgangspunt heeft genomen. Het beroep van eisers op het ontbreken van verwijtbaarheid biedt geen grond voor het oordeel dat de boete moet worden gematigd. Het is de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen blijkt dat het eiseres sub 1 bekend was dat de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning nodig had. Eiseres sub 1 heeft verzuimd om het UWV WERKbedrijf de gegevens te verstrekken voor het in behandeling nemen van de aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning ten behoeve van de vreemdeling. Naar aanleiding van het besluit van 16 maart 2012 van het UWV WERKbedrijf tot buitenbehandelingstelling van de aanvraag van de tewerkstellingsvergunning, heeft eiseres sub 1 geen actie ondernomen. Zij heeft de betreffende vreemdeling in dienst genomen en hem gedurende vijf maanden zonder een tewerkstellingsvergunning bij haar opdrachtgevers werkzaamheden laten verrichten. Dat valt eiseres sub 1 als project- en uitzendbureau te verwijten. Dat bij de aanvraag van de tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling een administratieve fout is gemaakt door een onervaren medewerker van eiseres sub 1, doet aan die verwijtbaarheid niet af. Voor de opdrachtgevers, die een eigen verantwoordelijkheid dragen, geldt dat zij voordat zij de vreemdeling tewerk stelde, niet hebben gecontroleerd of de vreemdeling gerechtigd was in Nederland zonder tewerkstellingsvergunning te werken. Voor zover de opdrachtgevers stellen dat zij niet de op hoogte waren van de tewerkstellingsvergunningsplicht voor eiseres sub 1, komt dat voor hun rekening. Bij gebreke van kennis op dit punt had het op hun weg gelegen om zich daaromtrent te informeren. Dat zij daar geen aanleiding voor hebben gezien omdat de naam van de vreemdeling er niet op wees dat zij met een student uit het buitenland van doen hadden, geeft geen aanleiding voor een andere conclusie. Hiermee hadden zij bekend kunnen en daarom moeten geraken gelet op de verplichting de identiteit van de werknemer vast te stellen. Gelet hierop heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de opdrachtgevers niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was hebben gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen en de boetes daarom niet op nihil moeten worden gesteld. Daargelaten dat verweerder terecht heeft aangevoerd dat de Wav noch de beleidsregels grondslag bieden om bij overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav een waarschuwing te geven of een voorwaardelijke boete op te leggen, heeft verweerder in de situatie hier aan de orde daarom ook geen aanleiding hoeven zien om in dit geval van boeteoplegging af te zien.
21. De rechtbank ziet voorts geen grond voor het oordeel dat met de tewerkstelling van de vreemdeling de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden en de overtredingen door eisers om die reden als minder ernstig moeten worden aangemerkt en de aan hen opgelegde boetes om die reden gematigd moeten worden. Nu vaststaat dat de voor de vreemdeling aangevraagde tewerkstellingsvergunning niet in behandeling is genomen omdat eiseres sub 1 niet de benodigde gegevens heeft verstrekt, heeft het ter zake bevoegde orgaan, het UWV WERKbedrijf, niet kunnen beoordelen of voor de tewerkstellingsvergunning van de vreemdeling legaal arbeidsaanbod is verdrongen of dat de arbeidsvoorwaarden, de arbeidsverhoudingen of de arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstellingsvergunning verzette. Evenmin is beoordeeld of sprake is van uitbuiting van illegale werknemers of in hoeverre eiseres sub 1 door het tewerkstellen van de vreemdeling concurrentievoordeel heeft behaald. Reeds daarom faalt het betoog van eiseres sub 1 en de opdrachtgevers dat niet in strijd met de doelstellingen van de Wav zou zijn gehandeld.
22. Hoewel de mate van verwijtbaarheid geen aanleiding geeft om de boetes op nihil te stellen of te matigen, zal de rechtbank hierna bezien of de boetes uit het oogpunt van de evenredigheid in relatie tot de omvang van de arbeid en in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval gematigd moeten worden. Ingevolge artikel 10 van Pro de beleidsregels kan, naast de concreet in de beleidsregels omschreven situaties, een bestuurlijke boete in individuele omstandigheden gematigd worden. Volgens de beleidsregels kan daartoe aanleiding zijn als de overtreding minder ernstig is. Aanleiding tot matiging kan tevens bestaan als door de werkgever uitdrukkelijk kan worden aangetoond dat slechts sprake is geweest van arbeid van geringe omvang en duur die eenmalig heeft plaatsgehad. Volgens de beleidsregels is een matiging van de boete met 50% in dat geval passend.
23. De rechtbank stelt vast dat de werkzaamheden van de vreemdeling voor de opdrachtgevers sub 9 en 10 eenmalig waren en bestonden uit het laten bezorgen van flyers gedurende 3 en 9 uur. Daarbij heeft de vreemdeling huis aan huis, brievenbus aan brievenbus drukwerk verspreid of uitgedeeld bij winkeliers in Hoog Catharijne, zonder dat er contact was tussen de vreemdeling en de opdrachtgevers. Voor de opdrachtgevers sub 3 tot en met 8 heeft de vreemdeling eenmalig verhuiswerkzaamheden verricht van respectievelijk 9 uur, 3,75 uur, 5,5 uur, 7,25 uur, 12,5 uur en 8 uur. Nu de werkzaamheden voor al deze opdrachtgevers eenmalig en kortdurend waren en alle overtredingen het gevolg zijn van het feit dat eiseres sub 1 ten aanzien van haar administratieve verplichtingen van één vreemdeling te kort is geschoten, is de rechtbank van oordeel dat de opgelegde boetes, gelet op de omstandigheden van het geval, niet in verhouding staat met voormelde aan de opdrachtgevers verweten gedragingen en daarmee aan het doel van de Wav in deze specifieke gevallen voorbij wordt geschoten. De rechtbank acht een matiging van de boete dan ook gerechtvaardigd. De rechtbank is van oordeel dat matiging van de aan de opdrachtgevers sub 3 tot en met 10 opgelegde boetes met 50%, voor de overtredingen wegens artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wav passend en geboden is. In zoverre slagen deze beroepen.
24. De rechtbank is van oordeel dat in deze situatie, waarin de verweten gedragingen zich wel hebben voorgedaan maar sprake is van een bijzondere situatie, een boete van € 4.750,- respectievelijk van € 2.562,50 gerechtvaardigd is. De rechtbank ziet aanleiding ter finale geschillenbeslechting gebruik te maken van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb om zelf in de zaak te voorzien en de boete te bepalen op dit bedrag.
25. Voor de opdrachtgever sub 2 geldt dat de vreemdeling aanzienlijk meer en langer heeft gewerkt dan bij de andere opdrachtgevers, namelijk 91 uur gedurende 4 tot 5 maanden. De rechtbank is van oordeel dat hier niet kan worden gesproken van werkzaamheden van geringe omvang en korte duur en ziet daarom geen aanleiding om de boete matigen.
26. Eiseres sub 1 heeft nog aangevoerd dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door aan opdrachtgever sub 9, een eenmanszaak, de helft van de aan eiseres sub 1 opgelegde boete op te leggen terwijl er geen verschil is in de gedraging en de mate van verwijtbaarheid.
27. Verweerder heeft hiertegen ingebracht dat voor de hoogte van de op te leggen boete de door eiseressen zelf gekozen rechtsvorm van de onderneming bepalend is. Nu een vennootschap onder firma (V.O.F.) een rechtspersoon is, heeft verweerder voor eiseres sub 1 de daarvoor vastgestelde boetenormbedragen gehanteerd.
28. De rechtbank overweegt verder dat de omstandigheid dat voor een eenmanszaak, zijnde een natuurlijk persoon, een boetenormbedrag van € 4.000,00 wordt gehanteerd geen aanleiding geeft voor matiging van de aan eiseres sub 1 opgelegde boete, aangezien voor de hoogte van de boete de door de beboete werkgever gekozen rechtsvorm ten tijde van de overtreding bepalend is. Blijkens de inschrijving in het handelsregister was de rechtsvorm van eiseres sub 1 ten tijde van de overtreding een V.O.F.. Aangezien een V.O.F. een rechtspersoon is, wordt volgens de Tarieflijst die gold ten tijde van belang in dit geding het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld, zodat verweerder bij de boeteoplegging ten aanzien van zowel eiseres sub 1 als ten aanzien van eiser sub 9 het juiste boetenormbedrag heeft gehanteerd. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is daarom geen sprake.
29. Het betoog van eiseres sub 1 dat de boete gezien haar financiële draagkracht onevenredig is en daarom gematigd moet worden, kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Daargelaten dat volgens de informatie op de website van de inspectie SZW bij rechtspersonen de boete slechts kan worden gematigd tot een maximum van € 12.000,-, heeft eiseres haar stelling dat sprake is van een verminderde financiële draagkracht onvoldoende onderbouwd. Dat geldt evenzeer voor de stelling dat voor eiseres sub 1 door het op haar verhalen van de boetes die aan de opdrachtgevers zijn opgelegd een faillissement onafwendbaar is.
30. De beroepen van eiseres sub 1 en van opdrachtgever sub 2 zijn daarom ongegrond.
31. De rechtbank acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb verweerder te veroordelen in de proceskosten van de opdrachtgevers sub 3 tot en met 10 in beroep. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) begroot op € 1.461,- voor verleende rechtsbijstand (één punt voor het beroepschrift, één punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 487,-). Nu er sprake is van vier of meer samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van Pro het Bpb acht de rechtbank gelet op Bijlage C een wegingsfactor van 1,5 van toepassing.
32. De rechtbank bepaald tevens dat verweerder het door opdrachtgevers sub 3 tot en met 10 betaalde griffierecht moet vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen van de opdrachtgevers sub 3 tot en met sub 10 gegrond;
- vernietigt in zoverre de onderscheiden bestreden besluiten van 5, 7 en 24 februari 2014;
- herroept de besluiten van verweerder van 4 oktober 2013, van 7 oktober 2013 en van 12 november 2013, voor zover verweerder daarbij de hoogte van de boetes voor de opdrachtgevers sub 3 tot en met 10 heeft vastgesteld op € 9.500,- respectievelijk op € 5.125;
- bepaalt dat de bedragen van de bij die besluiten opgelegde boetes voor de opdrachtgevers sub 3 tot en met 8 en 10 worden vastgesteld op (telkens) € 4.750,- (zegge: vierduizend zevenhonderdvijftig euro) en voor de opdrachtgever sub 9 wordt vastgesteld op € 2.562,50 (zegge: tweeduizend vijfhonderd twee-en zestig euro en vijftig eurocent);
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten van 5, 7 en 24 februari 2014;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van opdrachtgevers sub 3 tot en met 10 van € 1.461,-;
- bepaalt dat verweerder het door de opdrachtgevers sub 3 tot en met 8 betaalde griffierecht van (telkens) € 328,- en het door de opdrachtgevers sub 9 en 10 betaalde griffierecht van (telkens) € 165,- vergoedt;
- verklaart de beroepen van eiseres sub 1 en van opdrachtgever sub 2 ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavićević, voorzitter, en mr. V.E. van der Does en
mr. G.C. van Gelein Vitringa-Boudewijnse, leden, in aanwezigheid van mr. A.L. de Gier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.