Uitspraak
201402888/1/V6.
Datum uitspraak: 19 november 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 26 februari 2014 in zaak nr. 12/11327 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 30 augustus 2011 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 oktober 2012 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 26 februari 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 oktober 2012 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 september 2014, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. V.C. Dekker, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een inspecteur (hierna: de inspecteur) van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 18 mei 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 24 maart 2011 ten behoeve van [appellant] arbeid hebben verricht, bestaande uit het snijden van andijvie, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij geen werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav. Hij voert daartoe aan dat hij niet betrokken is geweest bij de exploitatie van zijn voormalige onderneming, maar door derden als katvanger is gebruikt. [appellant] wijst er in dit verband op dat hij zijn verklaring ten overstaan van de inspecteur onder dwang heeft afgelegd. De rechtbank heeft volgens [appellant] voorts niet onderkend dat hij niet in staat is een agrarisch bedrijf te exploiteren. [appellant] wijst er in dit verband op dat uit psychodiagnostisch onderzoek (hierna: het onderzoek) is gebleken dat hij een verstandelijke beperking heeft. [appellant] voert voorts aan dat, voor zover van de juistheid van de bij het boeterapport gevoegde verklaringen moet worden uitgegaan, de rechtbank niet heeft onderkend dat de verrichte arbeid buiten zijn wil, macht en aanwezigheid heeft plaatsgevonden, dat tussen hem en de vreemdelingen geen arbeidsverhouding bestond en dat hij hen geen instructies heeft gegeven.
3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 augustus 2005 in zaak nr. 200409705/1), mag de minister in beginsel van de juistheid van een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring uitgaan. Dit is slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
Nu [appellant] niet met gegevens of bescheiden zijn stelling heeft gestaafd dat en door wie hij als katvanger is gebruikt of dat hij zijn verklaring onder dwang heeft afgelegd, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat zich in zoverre geen bijzondere omstandigheden voordoen als hiervoor bedoeld. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de inspecteur ter zitting van de rechtbank heeft verklaard dat hij niet de indruk had dat [appellant] zijn verklaring van tevoren had ingestudeerd en dat de minister zich gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat niet aannemelijk is dat [appellant] als katvanger is gebruikt.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, kan aan de uitslag van het onderzoek niet de door [appellant] voorgestane betekenis worden toegekend. Het verslag van het onderzoek vermeldt dat [appellant], gelet op zijn leeftijd, buiten de doelgroep van het onderzoek valt, hetgeen van invloed kan zijn op de resultaten. Daarnaast heeft de opsteller van het verslag een aantal andere kanttekeningen geplaatst bij de totstandkoming van de resultaten, hetgeen volgens haar van invloed zou kunnen zijn op de betrouwbaarheid daarvan. Afgezien hiervan heeft de minister in eerste aanleg een schriftelijke verklaring van de inspecteur aan de rechtbank overgelegd, waarin deze te kennen heeft gegeven dat hij niet heeft kunnen vaststellen dat [appellant] niet in staat was een verklaring af te leggen of zodanig verstandelijk beperkt was, dat zijn verklaring niet serieus mocht worden genomen. De inspecteur heeft voorts verklaard dat hij de indruk had dat [appellant] hem goed begreep en wist waar het gehoor over ging, alsmede dat hij het gesprek onmiddellijk zou hebben beëindigd als hij de indruk had gehad dat [appellant] niet in staat was een verklaring af te leggen. De inspecteur heeft verder verklaard dat [appellant] op geen enkel moment te kennen heeft gegeven dat hij iets niet begreep. De door de inspecteur ter zitting van de rechtbank afgelegde verklaring is hiermee in lijn. De door [appellant] in hoger beroep overgelegde brief van 7 mei 2014 van R. Liekens, werkzaam bij de reclasseringsinstelling Palier, (hierna: de brief van 7 mei 2014), bevat geen nieuwe informatie over zijn achtergrond en psychische gesteldheid. Daarin is geen grond gelegen voor het oordeel dat zich bijzondere omstandigheden voordoen als hiervoor bedoeld.
In zoverre faalt het betoog.
3.3. Uit het boeterapport, gelezen in samenhang met de daarbij gevoegde verklaringen van de vreemdelingen en de pachtovereenkomst, blijkt dat de vreemdelingen ten behoeve van [appellant] arbeid hebben verricht. Voorts blijkt uit de verklaring van [appellant] dat, nadat de inspecteur hem hiermee heeft geconfronteerd, hij dit niet heeft bestreden. [appellant] heeft verder verklaard dat hij de enige eigenaar is van [bedrijf] en hij andijvie teelt op de locatie waar de vreemdelingen zijn aangetroffen. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister [appellant] terecht heeft aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1), is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist en bestaat geen grond voor het oordeel dat het begrip 'arbeid te laten verrichten' een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Reeds hierom leidt het betoog van [appellant] dat de verrichte arbeid buiten zijn wil, macht en aanwezigheid heeft plaatsgevonden, dat tussen hem en de vreemdelingen geen arbeidsverhouding bestond en dat hij hen geen instructies heeft gegeven, niet tot een ander oordeel dan hiervoor gegeven.
Ook in zoverre faalt het betoog.
4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete op nihil moet worden gesteld of moet worden gematigd. Hij voert hiertoe aan dat, reeds omdat [bedrijf] een eenmanszaak was, de boete moet worden gematigd tot een bedrag van € 6.000,00. [appellant] voert voorts, onder verwijzing naar de uitslag van het onderzoek, aan dat de overtreding hem niet of slechts in verminderde mate valt te verwijten. [appellant] voert verder aan dat de door de vreemdelingen verrichte arbeid marginaal en incidenteel van aard was en dat hij de boete niet kan betalen.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. De minister heeft bij de boeteoplegging reeds rekening gehouden met de rechtsvorm van [bedrijf], aangezien hij het voor natuurlijke personen geldende boetebedrag van € 4.000,00 per illegaal tewerkgestelde vreemdeling heeft gehanteerd. Reeds hierom faalt het betoog in zoverre.
Uit de verklaring van vreemdeling 1 blijkt dat zij en vreemdeling 2 op 24 maart 2011 tussen 11.30 uur en het tijdstip van de controle, die omstreeks 13.15 uur plaatsvond, arbeid hebben verricht. Uit de verklaring van vreemdeling 3 blijkt dat zij in de week voor de controle is begonnen en van 8.00 uur tot 17.00 uur werkte. Gelet op de omvang van deze werkzaamheden en nu de reden voor beëindiging daarvan was gelegen in de controle, waren de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden niet zodanig beperkt, dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) is het uitgangspunt dat reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Reeds omdat [appellant] geen financiële gegevens heeft overgelegd ter staving van zijn betoog dat hij de boete niet kan betalen, bestaat ook in zoverre geen aanleiding de boete te matigen.
In zoverre faalt het betoog.
4.4. Hoewel de uitslag van het onderzoek geen grond biedt voor het oordeel dat de minister ten onrechte is uitgegaan van de juistheid van de verklaring van [appellant], blijkt daaruit en uit de brief van 7 mei 2014 dat [appellant] ten tijde van belang gedragsproblemen had en verstandelijk beperkt was. Voorts blijkt uit de brief van 7 mei 2014 dat [appellant] wegens zijn beperking de Forensische Polikliniek van de reclasseringsinstelling Palier bezoekt en woonbegeleiding krijgt. De minister heeft dit niet betwist. Hoewel, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav is om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van de wet wordt voldaan, valt het [appellant] onder de hiervoor weergegeven omstandigheden verminderd te verwijten dat hij de op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen. Gelet hierop is matiging van de boete met 50% passend en geboden.
In zoverre slaagt het betoog.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 29 oktober 2012 geheel in stand blijven en heeft nagelaten om, onder herroeping van het besluit van 30 augustus 2011, de boete vast te stellen op € 6.000,00. Voor het overige moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het besluit van 30 augustus 2011 herroepen. Er bestaat aanleiding op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
6. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 26 februari 2014 in zaak nr. 12/11327, voor zover de rechtbank daarbij heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 29 oktober 2012 geheel in stand blijven en heeft nagelaten om, onder herroeping van het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 augustus 2011, kenmerk 071103073/03, de boete vast te stellen op € 6.000,00;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. herroept voormeld besluit van 30 augustus 2011;
V. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellant] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 6.000,00 (zegge: zesduizend euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 246,00 (zegge: tweehonderdzesenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 19 november 2014
670.