ECLI:NL:RBMNE:2016:2684 - Rechtbank Midden-Nederland - Vrijwaringsvordering wegens onjuiste informatie bij aanbe...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht
kantonrechter
locatie Lelystad

Vonnis van 4 mei 2016

in de zaak met zaaknummer / rolnummer 4114735 / LC EXPL 15-1681 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
APPÈL B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiser in vrijwaring, hierna ook te noemen: Waterschap,
gemachtigde mr. Y.Th.B. Litjens,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

WATERSCHAP ZUIDERZEELAND,

gevestigd te Lelystad,

gedaagde in vrijwaring, hierna te noemen: Waterschap

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het incidenteel vonnis van 15 april 2015;
de dagvaarding;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek;
de conclusie van dupliek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Waterschap heeft op 1 mei 2012 een offertedocument Europese aanbesteding volgens openbare procedure ten behoeve van cateringvoorzieningen Waterschap Zuiderzeeland uitgebracht (hierna: offertedocument).

2.2.

Paragraaf 2.13 van het offertedocument luidt:

‘2.13 Concept Overeenkomst

[…] Door het indienen van een Inschrijving gaat de Inschrijver akkoord met de gehele concept Overeenkomst. Indien Inschrijver zich niet kan vinden in één of meer artikelen uit de concept Overeenkomst dient Inschrijver dit aan te geven binnen de gestelde termijn voor het stellen van vragen (zie paragraaf 2.3) door middel van het voorstellen van een alternatieve bepaling.

Later en/of niet op de voorgeschreven wijze ingediende opmerkingen worden niet geaccepteerd. Opdrachtgever is niet verplicht de aangegeven suggesties over te nemen. Eventuele wijzigingen naar aanleiding van ingediende opmerkingen zullen worden weergegeven in de Nota van Inlichtingen. De op die wijze tot stand gekomen definitieve (concept) Overeenkomst kan niet meer worden gewijzigd en is bindend voor Inschrijver.’

2.3.

In paragraaf 4.1 ‘Beoordelingsmethodiek’ van het offertedocument staat onder andere vermeld dat als gunningscriteria zijn opgenomen kwaliteit en prijs. Hierin weegt het onderdeel ‘overname van personeel’ voor 15% mee in totaal te behalen score.

In de toelichting op de tabel staat onder ander:

‘GK 3 Overname personeel

Inschrijver dient te omschrijven hoe er met het huidige personeel wordt omgegaan en in hoeverre deze in de nieuwe cateringbezetting worden ingepast. Waterschap Zuiderzeeland hecht waarde aan het huidig cateringpersoneel. Ingegaan dient te worden op de volgende aspecten:

Goed werkgeverschap: wat verstaat Inschrijver hieronder?
Volledigheid verstrekte informatie anonieme personele gegevens
Ervaringen met overname personeel
Werkwijze overname personeel
Communicatie
Verwachtingen over inzet op huidige locatie
Verwachtingen, analyse verschillen en oplossingen.’

2.4.

In paragraaf 4.4 ‘Gunning’ van het offertedocument staat onder andere:

‘Het voornemen tot gunning van de opdracht wordt gelijktijdig schriftelijk (in ieder geval per e-mail) bekend gemaakt aan alle inschrijvers. […] Aan dit voornemen tot gunning kan de winnende inschrijvers geen enkel recht ontlenen. De mededeling van het voornemen tot gunning houdt geen aanvaarding in als bedoeld in artikel 6:217, lid 1, BW, van diens aanbod. […]Gunning houdt in dat met de desbetreffende begunstigde inschrijver een overeenkomst wordt aangegaan inclusief alle daarbij behorende voorwaarden.’

2.5.

Paragraaf 5.2 van het offertedocument luidt:

‘
5.2 Overeenkomst

In Input 5 is de conceptovereenkomst van Waterschap Zuiderzeeland opgenomen. Deze overeenkomst dient als basis voor de af te sluiten overeenkomst. Indien u tekstsuggesties heeft voor de concept overeenkomst dient u deze tekstvoorstellen aan te leveren bij het indienen van uw vragen. Hiervoor dient u het Standaardformulier te hanteren. Opmerkingen en voorstellen waar Waterschap Zuiderzeeland mee akkoord kan gaan zullen opgenomen worden in de definitieve overeenkomst. In bijlage 3 dient u voor akkoord op de definitieve overeenkomst te ondertekenen.’

2.6.

In het offertedocument is het ‘Programma van Eisen’ gedefinieerd als:

‘De functionele, technische, logistieke en overige kwalitatieve eisen waaraan Inschrijver moet voldoen om in aanmerking te komen voor de Opdracht. Het Programma van Eisen maakt integraal deel uit van de Offerteaanvraag en beschrijft de eisen die worden gesteld aan het voorwerp van de Opdracht.’

2.7.

In het Programma van Eisen van 1 mei 2012 is paragraaf 1.4 ‘Personeel cateraar’ het volgende opgenomen:

‘[…] Het staat de cateraar vrij vacatures en langdurige vervanging van de medewerkers in te vullen zonder voorafgaande toestemming. Alleen voor de functie van de cateringmanager wenst Waterschap Zuiderzeeland wel voorafgaand (minimaal 1 maand) te worden geïnformeerd. Indien Waterschap Zuiderzeeland om moverende redenen bezwaar maakt tegen de invulling van een functie, dient de cateraar dit respecteren.

Het huidige personeel is in dienst van een payroll organisatie. Het Waterschap Zuiverzeeland is tevreden over het personeel dat momenteel werkzaam is en hecht er waarde aan om het huidig personeel te behouden.’

2.8.

In paragraaf 2.1 van het Programma van Eisen is onder andere opgenomen:

‘Cateraar factureert de kosten gemaximeerd tot de vastgestelde aanneemsom voor de vaste voorzieningen.’

2.9.

Op 23 mei 2012 is er een Nota van Inlichtingen door Waterschap uitgebracht. Hierin staat onder andere onder het kopje ‘vraag Inschrijver’:

‘Volgens de bijgevoegde lijst eindigt de overeenkomst met de medewerkers per 31 augustus 2012. Is dit correct? Mogen wij ervan uitgaan dat de overeenkomsten verlengd worden tot uiterlijk 1 oktober zodat de medewerkers onder “CAO Contractcatering” voorwaarden kunnen worden aangesteld inclusief de daarbij behorende voorwaarden?’

Daarop is als antwoord op geformuleerd:

‘Bij deze Nota van Inlichtingen is Input 9 (versie 2) anonieme gegevens personeel gevoegd. De informatie is nu vollediger, geactualiseerd en compleet.

U aanname is correct en blijkt ook uit Input 9, zoals is bijgevoegd.

Tevens is door een Inschrijver als vraag gesteld:

‘Graag wensen wij meer informatie te krijgen over de rechtspositie van huidige medewerkers. Omdat er sprake is van “overgang van onderneming” en daardoor art. 6.6.2. in werking treedt, is het dus niet mogelijk voor de nieuwe cateraar om af te bouwen of aanpassingen door te voeren t.o.v. huidige rechten en treden zij derhalve van rechtswege in dienst bij de nieuwe contractpartner.

Per wanneer zijn de medewerkers werkzaam op locatie? Uit input 9 blijkt per 14-07-2012. Dat lijkt ons niet waarschijnlijk.

Welke CAO is op dit moment van toepassing?

Wat is hun huidige rechtspositie?

Wat is de huidige leeftijd van de medewerkers en het aantal dienstjaren?

Hierop is als volgt geantwoord:

‘Het is aan Inschrijver een beoordeling te maken en te concluderen, niet aan ZZL (lees: Waterschap, toev. ktr)

We verwijzen naar GK3.

Antwoorden:

Zie antwoord vraag 1. Zie Input 9.

ABU CAO voor Uitzendkrachten, waarbij positief voor werknemer wordt afgeweken in salaris, eindejaarsuitkering en verlof.

In dienst bij payroll organisatie. Medewerker A t/m C in fase B en medewerker 4 in Fase A van de ABU.

Zie antwoord vraag 1. Zie Input 9.

Ook is door een Inschrijver gevraagd:

‘Uit input 9 blijkt dat van de huidige medewerkers per 31-08-2012 het contract afloopt en zij per 14-07-2012 in dienst treden. Klopt dat? Kunt u bevestigen dat derhalve geen van deze medewerkers per 1 oktober 2012 werkzaam is op deze locatie en dat we hier in ons voorstel geen rekening mee dienen te houden?’

Daarop is als antwoord geformuleerd:

Nee, dit is niet correct, zie antwoord vraag 1. ZZL bevestigt dat per 1 oktober de medewerkers niet in dienst zijn van de payroll organisatie (einde overeenkomst). De medewerkers zijn overigens nooit in dienst geweest van ZZL. We verwijzen naar GK3.

Voorts is gevraagd:

‘Per wanneer zijn de betreffende medewerkers in dient getreden bij het payroll bedrijf? En waren zij voor die datum ook al werkzaam voor/bij Waterschap Zuiderzeeland (bijv. als werknemer of uitzendkracht of als werknemer van de kleine regionale cateraar of de landelijke opererende cateraar) en zo ja vanaf wanneer?’

Geantwoord hierop is:

‘zie vraag 1

De medewerkers (medewerker A t/m C) waren voorheen in dienst bij de regionale cateraar. ’

Vraag 32 luidt deels:

‘En als dat laatste het geval is, staat het Albron vrij (al dan niet gelet op afspraken die waterschap mogelijk met het payroll bedrijf heeft gemaakt) om te besluiten de dienstverlening niet met de betreffende medewerkers te gaan verrichten, zonder dat dit kosten voor Albron met zich meebrengt.’

Deze vraag is als volgt beantwoord:

‘Met uitbesteding volledige exploitatie wordt bedoeld dat medewerkers in dienst komen bij de contractcateraar. Verwezen wordt naar GK3 waarin Inschrijver aangeeft op welke wijze de cateraar overname personeel wenst in te vullen.’

2.10.

Op 5 juni 2012 heeft Appèl een aanbieding aan Waterschap gepresenteerd. Hierin staat onder meer (onder 2.5 personele organisatie):

‘We nemen het huidige team van medewerkers over. Na gunning gaan we met de medewerkers in gesprek ter inventarisatie van kennis- en kundeniveau.’

In paragraaf 3.2 Anonieme personele gegevens staat vermeld:

‘De verstrekte informatie met betrekking tot het zittende personeel is ruimschoots voldoende en helder. Toch hebben wij een dilemma als het gaat om de overname van deze zeer specifieke groep medewerkers. De medewerkers zijn momenteel in dienst van een payroll organisatie. Hierdoor is sprake van de Wet Overgang Onderneming. De medewerkers worden hierdoor overgenomen tegen alle vigerende vooraarden, zowel primair als secundair. Echter de contracten van de medewerkers eindigen op het moment van overname. De cateraar waaraan het project wordt gegund kan daarmee kiezen op welke grond een nieuwe overeenkomst wordt aangeboden. Economisch gezien achten wij het verstandig om de medewerkers in te schalen in een passende cateringschaal. Voor de manager is dit schaal 5 en voor medewerkers schaal 2. Uitgaande van deze beloning en handhaving van het aantal in te zetten uren is toch sprake van een teruggang in arbeidsvoorwaarden. Het waterschap heeft aangegeven graag met het huidige team verder te gaan. de teruggang in arbeidsvoorwaarden zou dit uiteraard kunnen belemmeren en waarom hebben wij gekozen voor het parkeren van de boven CAO-lijke beoordeling. Wij vinden het belangrijk om dit na eventuele gunning te bespreken met het Waterschap. Het totale bedrag per jaar is namelijk significant, zijnde: € 35.210,24 per jaar.’

Op blad 30 onder het kopje personele kosten staat vermeld:

‘We hebben het personeel ingezet conform de huidige uren. Wel rekenen we met marktconforme tarieven (schaal 5 en 2). De eventuele meerkosten, als ZZL wenst dat we de voorwaarden 1 op 1 overnemen, bedragen

€ 35.210,24 en zijn nog niet in de aanneemsom verwerkt. Omdat de contracten aflopen, zijn we niet gehouden de voorwaarden aan te bieden aan de medewerkers. Derhalve willen we dit graag na eventuele gunning met u bespreken.’

2.11.

Op 12 juni 2012 heeft Waterschap de aanbesteding van Catering van Waterschap Zuiderzeeland voorlopig gegund aan Appèl. In de betreffende brief d.d. 12 juni 2012 aan Appèl staat onder meer: ‘De offerte van Appèl BV heeft op kwaliteitsniveau het meest overtuigd. Met name het antwoord op GK 3 [Overname personeel, toev. ktr] sprak de projectgroep aan. Uw antwoord is in lijn met de verwachting van opdrachtgever en biedt ruimte voor nadere invulling.’

2.12.

Op 27 juni 2012 is de opdracht definitief gegund aan Appèl.

2.13.

Op 13 juli 2012 heeft Appèl aan Waterschap geschreven:

‘[…] Het Waterschap heeft aangegeven niet het verschil te willen overbruggen waar het gaat om een marktconform salaris conform de Catering CAO en het huidige salaris. Appèl heeft dit CAO salaris in haar offerte opgenomen. Daarnaast heeft Appèl in haar offerte de huidige ureninzet één op één overgenomen.

[…] wij stellen dan ook voor om de medewerkers een contract voor bepaalde tijd aan te bieden met de huidige uren en een marktconform salaris. […]

Indien blijkt dat één of meerdere medewerkers uiteindelijk toch besluit(en) om niet in dienst te treden dan bespreken we de gevolgen daarvan uiteraard met u. De gesprekken worden aangegaan als reguliere sollicitatiegesprekken. Dit vanwege de rechtspositie van deze medewerkers. Daarbij uiteraard tevens de motivatie om bij Appèl en het Waterschap betrokken te blijven in ogenschouw nemende.

Wij kunnen natuurlijk niet met zekerheid garanderen dat de medewerkers in dienst komen bij Appèl en plaatsen voor de zekerheid een advertentie. […]’

2.14.

Op 9 augustus 2012 heeft Appèl aan [A] een concept arbeidsovereenkomst aangeboden, met ingang van 1 oktober 2012 voor de duur van één jaar in de functie van Cateringmanager A, tegen een bruto uurloon van € 13,05, voor 36 uur per week.

2.14.1.

[A] is vanaf 2 januari 2007 tot 13 juli 2010 in dienst geweest van (rechtsvoorgangers van) Duko Holding B.V., laatstelijk in de functie van Cateringmanager, tegen een bruto maandloon van € 2.888,64. [A] is in die periode tewerkgesteld bij Waterschap.

2.14.2.

Op 13 juli 2010 is Duko Holding B.V. failliet verklaard.

2.14.3.

Op 14 juli 2010 is [A] in dienst getreden bij Payroll Specialisten B.V., met als opdrachtgever Waterschap, in de functie van Cateringmanager tegen een bruto uurloon van € 17,44.

2.15.

Op 29 augustus 2012 heeft [A] aan Appèl geschreven:

‘[…] Gelet op het feit dat de cateringactiviteiten op mijn huidige werklocatie per 1 oktober 2012 door Waterschap B.V. wordt overgenomen stel ik mijzelf per 1 oktober 2012 beschikbaar voor het verrichten van de bedongen arbeid en maak derhalve aanspraak op het overeengekomen loon.

Echter wil ik hiermee duidelijk maken dat ik het niet eens ben met de wijziging van mijn huidige salaris én de in het door u aangeboden arbeidsovereenkomst genoemde 2 maanden proeftijd. […]’

2.16.

Op 1 september 2012 is de arbeidsovereenkomst tussen [A] en Payroll Specialisten B.V. verlengd voor de duur van één maand, tot 1 oktober 2012.

2.17.

Omstreeks 11 september 2012 heeft [A] de op 9 augustus door Appèl aangeboden arbeidsovereenkomst getekend met daarbij geschreven: ‘onder protest’.

2.18.

Op 19 september 2012 ondertekent Appèl de met Waterschap gesloten overeenkomst (hierna de overeenkomst).

2.19.

Artikel 3.4. van de overeenkomst luidt:

‘De door Opdrachtnemer aangeboden opbouw van de uurtarieven zal gedurende de looptijd van de overeenkomst altijd als uitgangspunt worden gehanteerd. Wijzigingen als gevolg van cao (Contract Cateringbranche), wet- en regelgeving en kosten gerelateerd aan organisatie en werkwijze van de Opdrachtnemer worden slechts toegestaan indien deze nadrukkelijk vooraf aantoonbaar kenbaar worden gemaakt aan Opdrachtgever.’

2.20.

Artikel 4.2. van de overeenkomst luidt:

‘Alle verplichtingen en lasten tegenover het Personeel van Opdrachtnemer zijn voor rekening van Opdrachtnemer tenzij anders is overeengekomen.’

2.21.

Appèl is vanaf 1 oktober 2012 de catering bij Waterschap gaan exploiteren, met [A] als Cateringmanager.

2.22.

Op 10 mei 2013 heeft Appèl aan [A] geschreven:

‘Vanaf uw indiensttreding bij Waterschap bent u ingeschaald in schaal 5.2 conform de cao voor de contractcateringbranche. Dit conform de bijbehorende functie-inhoud.

Momenteel loopt er een juridische procedure in verband met uw claim met betrekking tot een vermeend eerder ontstaan doorlopend dienstverband en het eerder verdiende hogere salaris. […]

Dit betekent concreet dat wij u met ingang van 1 mei 2013 een maandelijkse persoonlijke toeslag zullen toekennen van € 350,- bruto. Tevens zullen wij u met ingang van 1 januari 2013 met terugwerkende kracht dezelfde toeslag toekennen. […] Mocht het juridisch geschil in uw voordeel worden beslist en uw salaris daardoor worden aangepast naar uw eerder verdiende loon, zal deze toeslag komen te vervallen. Mocht het juridische geschil in uw nadeel uitvallen, zal deze toeslag onverkort van toepassing blijven.’

2.23.

Bij vonnis van 24 februari 2016 (hierna te noemen: de hoofdzaak) is Appèl onder andere veroordeeld tot:

 tot betaling aan [A] van een bedrag van € 13.170,17 bruto, ter zake achterstallig loon in de periode 1 oktober 2012 tot 1 november 2015 (lees: 2014, toev. ktr), vermeerderd met de wettelijke rente, telkens te rekenen over het achterstallige bedrag per maand, vanaf iedere salarisbetaling tot de dag van algehele voldoening;

 tot betaling aan [A] van een bruto maandloon berekend naar een bruto uurloon van € 18,45 voor gemiddeld 36 uur per week, verhoogd met 8% vakantiebijslag, ingaande 1 november 2014.

3.Het geschil

3.1.

Appèl vordert primair samengevat - veroordeling van Waterschap:

tot betaling van al hetgeen waartoe Appèl, als gedaagde in de hoofdzaak 3661232 LC EXPL 14-5606, jegens [A] mocht worden veroordeeld - met dien verstande dat vanaf het moment dat Appèl de persoonlijke toeslag niet langer betaalt aan [A] omdat het zijdens [A] gevorderde uurloon wordt toegewezen hierop per maand een bedrag van € 350,00 in mindering strekt - met inbegrip van de kostenveroordeling en rente,

tot betaling van de proceskosten van dit geding,

de nakosten van dit geding.

3.2.

Appèl voert hiervoor het volgende aan.

Primair stelt Appèl zich op het standpunt dat Waterschap onrechtmatig heeft gehandeld door onjuiste informatie te verstrekken over de aard van het dienstverband van de heer [A] . In het kader van de aanbesteding is door Waterschap voorghouden dat [A] werkzaamheden verrichte op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eindigend op 30 september 2012, terwijl dit niet zo was. Appèl heeft door deze onjuiste informatie schade geleden, bestaande uit het hogere uurloon dat zij aan [A] dient te betalen. Voor zover Waterschap mocht stellen dat zij op het moment van het verschaffen van deze informatie de onjuistheid hiervan niet kende, stelt Appèl dat Waterschap – in tegenstelling tot Appèl – wel over alle relevante feitelijke informatie en mogelijkheden beschikte die nodig was om te beoordelen of de verschafte informatie juist was. Indien zij dit heeft nagelaten, dient dit krachtens verkeersopvattingen voor rekening van het Waterschap te komen.

Daarnaast voert Appèl aan dat artikel 3.4 van de overeenkomst (zie 2.19) in redelijkheid als basis dient te gelden om het hogere uurtarief dat zij als gevolg van de wet en CAO contractcatering vanaf 1 oktober 2012 aan [A] dient te betalen, te kunnen doorbelasten aan Waterschap.

Subsidair stelt Appèl zich op het standpunt dat haar een beroep toekomt op dwaling, en verzoekt zij de kantonrechter de overeenkomst te wijzigen zodat Waterschap alsnog jegens Appèl gehouden is het door haar geleden nadeel op te heffen.

3.3.

Waterschap voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De vordering van Appèl is gegrond op de stelling dat Waterschap onjuiste informatie heeft verstrekt, en dat Waterschap daarom gehouden is het door Appèl daardoor geleden nadeel te vergoeden, op grond van artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad) dan wel op grond van artikel 6:228 BW Pro ((wederzijdse)dwaling).

4.2.

De onjuiste informatie bestaat volgens Appèl uit de mededelingen van Waterschap over de aard van het dienstverband van de heer [A] . Appèl stelt dat uit de informatie van Waterschap bleek dat [A] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had dat van rechtswege zou aflopen op 30 september 2012, en die informatie is achteraf onjuist gebleken.

Onrechtmatige daad

4.3.

Tussen partijen staat vast dat Waterschap in het kader van de aanbesteding informatie aan Appèl heeft verstrekt die later onjuist bleek te zijn. Waterschap heeft dat ook niet bestreden en volgt uit (onder andere) het hierboven onder 2.9 als derde weergegeven antwoord waarin Waterschap antwoord: ‘ZZL bevestigt dat per 1 oktober de medewerkers niet in dienst zijn van de payroll organisatie (einde overeenkomst).’, terwijl in de hoofdzaak is geoordeeld dat [A] wel op 1 oktober 2012 in dienst was van de payroll organisatie.

4.4.

Waterschap heeft zich op het standpunt gesteld dat zij geen andere informatie heeft verstrekt dan de informatie waarover zij op dat moment beschikte. Waterschap heeft voorts gesteld dat het aan Appèl is om de feitelijke informatie juridisch te kwalificeren en de risico in te schatten.

4.5.

De kantonrechter overweegt op dit punt dat de door Waterschap verschafte informatie verder gaat dan alleen feitelijke informatie. Zij bevestigen immers dat de medewerkers (en dus ook [A] ) per 1 oktober 2012 niet in dienst zijn bij de payroll organisatie, zonder bij die mededeling enig voorbehoud te maken. Nu blijkt dat die door Waterschap getrokken conclusie op basis van de bij haar bekende gegevens onjuist is. Waterschap heeft echter door die mededeling de indruk gewekt dat zij op basis van de bij haar bekende feiten ook in staat was om die conclusie (dat de medewerkers per 1 oktober niet in dienst zijn van de payroll organisatie) te trekken. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat Appèl, voordat de opdracht definitief aan haar gegund werd, aan die informatie/conclusie van Waterschap heeft moeten twijfelen. Waterschap wijst er weliswaar op dat op 27 juni 2012 nog is toegezegd dat zij contact op kunnen nemen met Payroll Specialisten, doch op dat moment was de opdracht reeds gegund. Waterschap heeft zich in het kader van de aanbesteding onjuist jegens Appèl uit te laten over de datum van uitdiensttreding van [A] bij de payroll organisatie, terwijl zij wist, althans had moeten weten, dat dit essentiële informatie voor Appèl was. Hiermee heeft zij in strijd gehandeld met de zorgvuldigheidplicht die op haar rust en de zorgvuldigheid die Waterschap bij de informatieverstrekking in het kader van de aanbestedingsprocedure had moeten betrachten. Dat Waterschap zich niet heeft beperkt tot de feitelijke weergave van de gang van zaken, waaruit – in dat geval – Appèl zelf haar (juridische) conclusie had kunnen trekken, kan het Waterschap worden toegerekend. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat in voldoende mate vaststaat dat Waterschap toerekenbaar tekort is geschoten in de uitoefening van haar zorgvuldigheidsplicht jegens Appèl, en dat er in die zin sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW Pro.

Schade

4.6.

Dat Appèl schade heeft geleden, bestaande uit het hogere uurloon dat zij per

1 oktober 2012 aan [A] verschuldigd is, staat naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate vast, gelet op de beslissing in de hoofdzaak waarin – kort gezegd – is beslist dat [A] op 1 oktober 2012 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had en Appèl als opvolgend werkgever moet worden beschouwd en derhalve gehouden is om de voor 1 oktober 2012 bestaande arbeidsvoorwaarden te handhaven.

4.7.

Het debat van partijen richt zich dan ook op de vraag of er sprake is van een causaal verband tussen deze schade van Appèl en het onrechtmatige handelen van Waterschap.

Causaal verband

4.8.

Het betoog van Waterschap komt er – samengevat en voor zover voor dit punt relevant – op neer dat nergens uit volgt dat Appèl bij juiste informatie anders had gehandeld. Waterschap stelt dat de overname van personeel niet als eis in de aanbestedingsdocumenten is opgenomen doch als wens vanaf de zijde van het Waterschap. Appèl heeft, volgens Waterschap, geen schade geleden als gevolg van de informatievoorziening van Waterschap maar door het aangaan van de overeenkomst met Waterschap zonder dat het risico in deze overeenkomst is verdisconteerd. In dit verband wijst Waterschap erop dat Appèl geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in de inlichtingenronde een wijzigingsvoorstel in de te dienen waarmee de gevolgen van dit mogelijke risico zouden worden verdisconteerd. Ook stelt Waterschap dat Appèl de vernietiging van de met Waterschap gesloten overeenkomst had kunnen inroepen en zij dit niet heeft gedaan en vervolgens op 19 september 2012 de overeenkomst juist heeft ondertekent.

4.9.

De kantonrechter stelt voorop dat de overeenkomst tussen Appèl en Waterschap door een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure tot stand is gekomen. Dit brengt met zich mee dat de overeenkomst tussen Appèl en Waterschap op 27 juni 2012, de dag dat de definitieve gunning plaatsvond, is gesloten. De op 19 september 2012 (door Appèl) en op 28 september 2012 (door Waterschap) ondertekende overeenkomst is een bevestiging van de eerder gesloten overeenkomst. Dit brengt met zich mee dat Appèl vanaf 27 juni 2012 jegens Waterschap gehouden was de aan haar gegunde opdracht te gaan uitvoeren. De kantonrechter stelt vast dat op 27 juni 2012 er bij Appèl nog geen signalen waren, of hadden moeten zijn, dat de door Waterschap verstrekte informatie omtrent het dienstverband van [A] onjuist was. Het verwijt van Waterschap dat Appèl in de inlichtingenronde een wijzigingsvoorstel had kunnen indienen, gaat naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet op.

4.10.

Naar het oordeel van de kantonrechter is de schade veroorzaakt door het sluiten van de arbeidsovereenkomst tussen Appèl en [A] , anders gezegd indien Appèl naar aanleiding van de brief van 29 augustus 2012 van [A] had besloten hem geen contract aan te bieden per 1 oktober 2012 was onderhavige schade niet ontstaan. [A] was dan immers in dienst gebleven van Payroll Specialisten B.V.. In de hoofdzaak is immers geoordeeld dat er geen sprake was van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW Pro doch dat Appèl als opvolgend werkgever ex artikel 7:668a BW moet worden aangemerkt.

4.11.

Van belang is daarom of Appèl op grond van de aan haar gegunde opdracht gehouden was [A] in dienst te nemen. Waterschap stelt weliswaar dat dit geen verplichting doch een wens, maar gezien de wijze waarop Appèl haar offerte heeft gepresenteerd (zie hierboven onder 2.10) en het feit dat de reden voor de gunning aan Appèl verband hield met die aanbieding waarin stond vermeld dat het personeel zou worden overgenomen, was Appèl niet geheel vrij om naar aanleiding van de brief van [A] in augustus 2012 af te zien van het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan [A] . Zeker gelet op het door Waterschap gegeven antwoord op vraag 32 in de inlichtingenronde (zie hierboven onder 2.9).

4.12.

Van causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging van Waterschap en de ontstane schade is dan ook in voldoende mate gebleken. De vordering van Appèl zal worden toegewezen, zoals is gevorderd.

Proceskosten

4.13.

Waterschap zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Appèl worden begroot op:

- explootkosten € 98,98

- griffierecht € 932,00

- salaris gemachtigde
€ 600,00

Totaal € 1.630,98

5.De beslissing

De kantonrechter

5.1.

veroordeelt Waterschap tegen bewijs van kwijting aan Appèl te betalen al hetgeen, met inbegrip van de proceskosten, waartoe Appèl in de hoofdzaak jegens [A] (met zaaknummer: 3661232 / LC EXPL 14-5606) bij vonnis van 24 februari 2016 is veroordeeld, met dien verstande dat over de periode vanaf 1 november 2014 op het door Waterschap aan Appèl te vergoeden hogere uurloon van [A] een bedrag van € 350,00 per maand in mindering strekt;

5.2.

veroordeelt Waterschap in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Appèl begroot op € 1.630,98;

5.3.

veroordeelt Waterschap onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Appèl volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 100,00 aan salaris gemachtigde,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op

4 mei 2016.