ECLI:NL:RBMNE:2017:1254

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht
kantonrechter
locatie Almere

Zaak- en rekestnummer: 5499400 ME VERZ 16-287

Datum beslissing: 13 maart 2017

Beschikking

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

hierna ook te noemen: [verzoeker] ,

gemachtigde mr. S.H.M. Wolters,

de besloten vennootschap
[verweerster] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,

hierna ook te noemen: [verweerster] ,
gemachtigde mr. B.C.L. Kanen.

1.De procedure

1.1.

De kantonrechter heeft kennis genomen van:

- het verzoekschrift met 12 producties, ingekomen op 8 november 2016;

- het verweerschrift met 13 producties, ingekomen op 20 februari 2017;

- twee aanvullende producties aan de zijde van [verzoeker] , ingekomen op 23 februari 2017.

1.2.

De mondelinge behandeling is gehouden op 27 februari 2017. [verzoeker] is verschenen, tezamen met mr. Wolters. Namens [verweerster] zijn verschenen mevrouw [A] (HR-directeur) en de heer [B] , tezamen met mr. Kanen. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht en een pleitnota voorgedragen.

1.3.

Ten slotte is bepaald dat een beschikking zal worden gegeven.

2.De feiten2.1. [verzoeker] , geboren op [1956] , is op 15 november 2012 in dienst getreden bij [verweerster] en was daar werkzaam als Head of IT. Het laatstelijk verdiende salaris van [verzoeker] bedroeg € 7.793,21 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

2.2.

Op 22 april 2016 heeft [verweerster] , op grond van bedrijfseconomische redenen (bestaande uit organisatorische en/of technologische veranderingen), een ontslagaanvraag voor [verzoeker] ingediend bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (“UWV”).

2.3.

[verweerster] heeft in de UWV procedure onder meer aangevoerd dat de retailmarkt onder druk staat en dat er sprake is van een significante wijziging in het gedrag van de klant. Om de klant niet te verliezen, dient de organisatie zich snel hierop in te richten. Hierdoor moet het IT-landschap van [verweerster] wijzigen, zodat de focus verlegd kan worden van de verkoop via verschillende kanalen naar een afgestemde ervaring voor de klant, hetgeen enorme investeringen vraagt alsmede grote strategische kennis. Volgens [verweerster] is het daarom cruciaal dat er draagvlak binnen de gehele organisatie wordt gecreëerd voor deze investeringen. De IT-afdeling staat dus voor grote technische, financiële en interne politieke uitdagingen waarbij een zwaargewicht die de afdeling aanstuurt, hoort. In dat kader heeft [verweerster] in de UWV procedure aangevoerd dat [naam adviesbureau] (“ [naam adviesbureau] ”) haar heeft geadviseerd een IT-director functie te introduceren, waarmee de functie van [verzoeker] als Head of IT komt te vervallen. Volgens [verweerster] zijn deze functies niet onderling uitwisselbaar en is herplaatsing van [verzoeker] niet mogelijk gebleken.

2.4.

Na verweer van [verzoeker] heeft UWV [verweerster] bij besluit van 24 mei 2016 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

2.5.

[verweerster] heeft bij brief van 30 mei 2016 de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd met ingang van 1 oktober 2016. [verweerster] heeft aan [verzoeker] een vergoeding betaald van € 11.469,78 bruto (zijnde de transitievergoeding).

3.Het verzoek van [verzoeker]

3.1.

[verzoeker] verzoekt – verkort weergegeven – de kantonrechter om [verweerster] :

primair:

- te veroordelen de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2016 te herstellen;

subsidiair:

- te veroordelen de arbeidsovereenkomst per een door de kantonrechter te bepalen datum en de onder artikel 7:682 lid 1 sub a jo. artikel 7:682 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) genoemde voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst;

primair en subsidiair:

- te verplichten binnen 24 uur na betekening van deze beschikking de arbeidsovereenkomst te herstellen, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag;

- te verplichten binnen 24 uur na betekening van deze beschikking het achterstallig salaris, vermeerderd met de vakantietoeslag en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging te voldoen;

meer subsidiair:

- te veroordelen – naast de wettelijke transitievergoeding – een billijke vergoeding te betalen van € 300.000,= bruto;

- te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van het hiervoor genoemde bedrag tot de dag der algehele voldoening;

- alle voorgaande bedragen te betalen onder overlegging van een correcte bruto/netto specificatie op straffe van een dwangsom van € 100,= per dag;

met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.

3.2.

[verzoeker] legt aan zijn verzoeken – samengevat – ten grondslag dat hij de afgelopen jaren verantwoordelijk was voor de IT-afdeling van [verweerster] . Volgens [verzoeker] heeft UWV ten onrechte toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en verzoekt hij thans primair herstel van zijn arbeidsovereenkomst. Hij voert daartoe de volgende vier gronden aan.

I) [verzoeker] heeft nimmer het finale [naam adviesbureau] -rapport ontvangen gedurende de UWV-procedure.Dit betreft het rapport waarop [verweerster] de door haar gestelde bedrijfseconomische redenen heeft gebaseerd. Bij de aanzegging van [verzoeker] was alleen de ‘draft’ versie bekend bij [verzoeker] , waarin zijn functie nog vermeld stond. Pas na de aanzegging is het rapport van [naam adviesbureau] op zodanige wijze aangepast dat de functie Head of IT opeens verdwenen was uit het organogram en is gewijzigd in Director of IT, nadat [verweerster] de boventalligheid had aangezegd. [verzoeker] stelt dat hij er op geen enkele wijze op gewezen is dat zijn baan op de tocht zou staan.

II) De functie van [verzoeker] als Head of IT is niet komen te vervallen en is uitwisselbaar met de functie van IT-director.

[verzoeker] stelt dat hij al bezig was met organisatorische verandering. Er waren twee nieuwe collega’s aangenomen, zodat hij zich meer met de strategische visie zou kunnen gaan bezig houden. Ook gezien zijn arbeidsverleden, meent [verzoeker] geschikt te zijn voor de functie van IT-director. [verzoeker] heeft op geen enkel moment een kans gehad voor de functie van IT-director en [verweerster] heeft ook niet zorgvuldig de tijd genomen om te kijken of [verzoeker] de werkzaamheden kon uitvoeren. Een eventuele verzwaring van zijn functie zou ook [verzoeker] geen probleem zijn gezien zijn ervaringen uit het verleden.

III) [verweerster] heeft verzuimd in haar herplaatsingsverplichtingen.

[verzoeker] stelt dat hij had moeten worden herplaatst in de functie van IT-director. [verweerster] heeft op geen enkele wijze onderbouwd waarom hij niet geschikt zou zijn, zo had [verweerster] minimaal een assessment kunnen aanbieden voor de functie. Daarnaast stelt [verzoeker] dat hij herplaatst had kunnen worden op Project […] . Op het moment dat [verzoeker] ontslag aangezegd kreeg, werd de functie bij Project […] ingevuld door een externe medewerker. Ook zijn de functies van IT-projectleider […] , Enterprise IT-architect, Business Consultants en Data Management Expert niet met [verzoeker] besproken. In dit verband merkt [verzoeker] nog op dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd.

IV) [verweerster] heeft de wederindiensttredingsvoorwaarde geschonden.

[verzoeker] stelt dat hem de functie van Project Manager IT had moeten worden aangeboden. Uit de vacature en de reactie van [verweerster] blijkt volgens [verzoeker] niet dat de functie niet passend zou zijn.

4.Het verweer van [verweerster]

4.1.

heeft verweer gevoerd. [verweerster] voert – samengevat - aan dat gelet op de enorme concurrentie in de retailmarkt en de steeds groter wordende impact van het internet een revolutionaire IT-afdeling noodzakelijk is. De klant van de toekomst eist een naadloos geïntegreerde shopping-experience en een consistente brand identity. Van een ondersteunende, voornamelijk reactieve afdeling wordt van IT nu veel meer proactiviteit verwacht, waarbij IT een sleutelrol krijgt in de business zelf. Hiertoe zal in de komende twee tot drie jaar enkele miljoenen moeten worden geïnvesteerd met onder meer als doel de verkoop (online) van 8% naar minimaal 15% te verhogen. Dit heeft geleid tot een algehele reorganisatie van de IT-afdeling. Er was daarmee een zwaardere functie nodig aan het hoofd van de IT-afdeling, zoals ook door [naam adviesbureau] in haar rapport onderschreven. De functie van [verzoeker] is eerst komen te vervallen, waarna de reorganisatie van de rest van de afdeling in december 2016 heeft plaatsgevonden.

4.2.

Ten aanzien van de door [verzoeker] aangevoerde gronden voert [verweerster] aan dat

[verzoeker] wel degelijk het finale [naam adviesbureau] -rapport heeft ontvangen gedurende de UWV-procedure. Dit volgt uit de ontvangstbevestiging van UWV waarin onder meer staat: “UWV_bijlage_2_ [verweerster] _Future_Fit_IT_Report_FINAL.pdf 22 april 2016”.

Het is dan ook weinig geloofwaardig dat UWV dat stuk niet, net als de overige stukken, ook met [verzoeker] gedeeld heeft. Ook al zou UWV verzuimd hebben het finale rapport met [verzoeker] te delen, dan was [verzoeker] reeds met de inhoud daarvan bekend en zodoende niet in zijn verweer bij UWV benadeeld. Ten aanzien van de door [verzoeker] gestelde uitwisselbaarheid van zijn functie met de functie van IT-director, voert [verweerster] , onder verwijzing naar de functieprofielen van beide functies, het volgende aan. De verantwoordelijkheden van [verzoeker] als Head of IT hadden door de klassieke benadering vooral betrekking op het onderhouden en up-to-date houden van het IT-systeem en waren vooral operationeel en technisch van aard. De functie is bovendien reactief van aard. De functie van IT-director daarentegen heeft bredere, strategischere taken en verantwoordelijkheden en zal draagvlak binnen de organisatie moeten creëren voor het doen van de nodige investeringen. De functie kent dan ook een salaris dat circa € 70.000,= bruto per jaar hoger is dan het salaris van de Head of IT. De werkzaamheden van [verzoeker] worden deels door de IT-director overgenomen en de resterende, meer operationele taken en verantwoordelijkheden, zijn ondergebracht bij twee Teamleiders IT, welke functie significant onder het functieniveau ligt van de functie van [verzoeker] . Voor wat betreft het door [verzoeker] gestelde verzuim van de herplaatsingsverplichtingen merkt [verweerster] op dat er geen passende functies voor [verzoeker] voorhanden waren gedurende de herplaatsingstermijn. De enige vacature was de functie van IT-director, maar die was niet passend voor [verzoeker] . Deze functie is echter van een aanzienlijk hoger niveau en vergt andere vaardigheden en kennis dan [verzoeker] heeft. Zo is [verzoeker] onder meer reactief in plaats van een proactief aanjager van strategische ontwikkelingen en heeft hij onvoldoende managementvaardigheden die nodig zijn om de organisatie door de transitie te leiden. Hij heeft namelijk onvoldoende geloofwaardigheid c.q. draagvlak binnen de organisatie om veranderingen door de kunnen voeren. Hij is hier in het verleden ook op aangesproken, hetgeen ook is vastgelegd in beoordelingsverslagen. De overige door [verzoeker] aangehaalde functies hoefden niet bij de herplaatsing betrokken te worden, omdat de functies pas zijn ontstaan buiten de herplaatsingstermijn. Daarnaast waren ze ook niet passend, omdat alleen al de salarissen 30% lager lagen, zo voert [verweerster] aan. Ten aanzien van de vermeende schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde voert [verweerster] aan dat zij geen werknemers heeft aangenomen voor het werk dat voorheen door [verzoeker] werd verricht. Ook de Project Manager IT kan hier niet onder worden verstaan, omdat deze functie niet aan het hoofd van de afdeling staat en dus geen managementverantwoordelijkheid kent.

4.3.

Op grond van het voorgaande is [verweerster] dan ook van mening dat de verzoeken van [verzoeker] moeten worden afgewezen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

5.De beoordeling

5.1.

De kantonrechter stelt vast dat [verzoeker] zijn verzoekschrift, gelet op de in artikel 7:686a lid 4 BW genoemde vervaltermijnen, tijdig heeft ingediend.

Herstel arbeidsovereenkomst

5.2.

Het gaat in deze zaak voor wat betreft het primair verzochte om de vraag of [verweerster] moet worden veroordeeld om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen, in de zin van het bepaalde in artikel 7:682 lid 1 sub a BW. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt.

5.3.

Op grond van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub a BW kan een werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien, over een toekomstige periode van ten minste
26 weken bezien, arbeidsplaatsen noodzakelijkerwijs vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. De bepaling is uitgewerkt in de op lid 5 van artikel 7:669 BW gebaseerde Ontslagregeling (Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van
23 april 2015, Staatscourant 2015, 12685). Nu niet volstaan kan worden met een beoordeling of UWV tot een juist oordeel is gekomen, zal de kantonrechter vol toetsen of de beslissing van de werkgever noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering en of mogelijkheden tot herplaatsing in een andere passende functie binnen een redelijke termijn ontbreken. Daarbij zal de kantonrechter zich houden aan dezelfde criteria als die voor UWV gelden (Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p.31).

5.4.

[verweerster] heeft toegelicht dat een revolutionaire IT-afdeling noodzakelijk is om haar focus meer te kunnen leggen op de hedendaagse wensen van de klant. Er is grote concurrentie in de retailmarkt, mede door de steeds groter wordende impact van het internet. Van een ondersteunende, voornamelijk reactieve afdeling wordt van IT nu veel meer proactiviteit verwacht, waarbij IT een sleutelrol krijgt in de business zelf. Dit vergt grote investeringen die allereerst door het management moeten worden gedragen. Als gevolg hiervan komen de werkzaamheden van [verzoeker] als Head of IT te vervallen en heeft [verweerster] een nieuwe functie gecreëerd, die van IT-director.

5.5.

Vooropgesteld wordt dat bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van de door [verweerster] genomen beslissing een zekere mate van terughoudendheid past. Er moet immers ruimte voor de werkgever zijn een dergelijke beslissing (verval van de arbeidsplaats) te kunnen nemen (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43). Er is derhalve sprake van een situatie waarin [verweerster] , als werkgever, een zekere vrijheid heeft om in de sfeer van goed werkgeverschap beleidskeuzes te maken, ook indien deze de individuele rechtsbetrekking met een werknemer treffen. In deze situatie zal de organisatorische verandering en/of technologische verandering derhalve slechts marginaal getoetst worden.

5.6.

In dit kader oordeelt de kantonrechter dat [verweerster] de bedrijfseconomische omstandigheden die tot het treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering nopen, voldoende heeft onderbouwd. De voorgenomen noodzakelijke gewijzigde strategie met betrekking tot het benaderen van klanten en de rol die daarbij voor IT is weggelegd, kunnen derhalve als organisatorische en/of technologische veranderingen worden gekwalificeerd.

5.7.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of [verweerster] in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen om de functie van [verzoeker] te laten vervallen. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter het geval. [verweerster] heeft genoegzaam onderbouwd waarom de gewijzigde strategie niet kon worden uitgevoerd door de functie van Head of IT. De taken en verantwoordelijkheden van het Head of IT bleven weliswaar voor een gedeelte voortbestaan, maar de focus van de werkzaamheden zou wel degelijk worden verlegd van de klassieke rol van IT, naar een moderne en meer strategische benadering van IT. Dit brengt andere taken en verantwoordelijkheden met zich mee. Hiertoe heeft [verweerster] een nieuwe functie gecreëerd, de IT-director. Hieromtrent heeft [verzoeker] gesteld dat deze functie onderling uitwisselbaar is met de functie van Head of IT. [verzoeker] heeft echter naar het oordeel van de kantonrechter niet voldoende onderbouwd waarom hij deze mening is toegedaan. [verzoeker] heeft voornamelijk argumenten aangedragen waarom hij meent geschikt te zijn voor de functie van IT-director, echter doet dat bij de beantwoording van de vraag of de functies onderling uitwisselbaar zijn, niet ter zake. Het gaat immers om de uitwisselbaarheid van functies. [verweerster] daarentegen heeft naar het oordeel van de kantonrechter voldoende uiteengezet waarin de beide functies van elkaar verschillen. Zo is de functie van IT-director onder andere zwaarder, is deze meer gericht op het ontwikkelen van een strategie, daar waar de functie van Head of IT meer de operationele taken behelst. Ook is er een wezenlijk verschil in beloning. Ter zitting heeft [verzoeker] ook erkend dat de functie van IT-director zwaarder is. Om voornoemde redenen is van uitwisselbaarheid geen sprake. Ook is afspiegeling niet aan de orde omdat de functie van [verzoeker] een unieke functie betreft.

5.8.

De aldus vaststaande feiten en omstandigheden leiden de kantonrechter tot het oordeel dat als gevolg van de bedrijfseconomische omstandigheden, te weten de organisatorische veranderingen en/of technologische veranderingen, [verweerster] maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering heeft moeten treffen, die ertoe leiden dat de arbeidsplaats van [verzoeker] vervalt. Niet in geschil is dat het gaat over een periode van ten minste 26 weken. Daarmee is sprake van een redelijke grond voor de opzegging als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW.

5.9.

Vervolgens ligt de vraag ter beantwoording voor of [verweerster] [verzoeker] had moeten herplaatsen in de functie van IT-director. [verweerster] heeft, mede onder verwijzing naar de beoordelingsverslagen van [verzoeker] , gemotiveerd betwist dat de functie van IT-director passend is voor [verzoeker] . [verzoeker] is geen verandermanager, omdat hij te weinig draagvlak binnen de organisatie heeft om de benodigde investeringen te kunnen rond krijgen die benodigd zijn om de wijzigingen in de organisatie door te kunnen voeren. [verzoeker] heeft zijn stelling dat de andere functies van IT-projectleider […] , Enterprise IT-architect, Business Consultants en Data Management Expert passend waren onvoldoende onderbouwd. Bovendien waren deze functies niet vacant gedurende de herplaatsingsperiode, zo heeft [verweerster] onbestreden aangevoerd. De kantonrechter stelt dan ook vast dat er, binnen een redelijke termijn, geen herplaatsingsmogelijkheden voor [verzoeker] waren.

5.10.

De stelling van [verzoeker] dat hij geen finale versie van het [naam adviesbureau] rapport zou hebben ontvangen, maakt het voorgaande niet anders. Blijkens de in het geding gebrachte Ontvangstbevestiging Ontslagaanvraag van UWV is op 22 april 2016 het "final“ rapport ingediend door [verweerster] , zodat de kantonrechter niet kan vaststellen dat [verweerster] [verzoeker] op het verkeerde been heeft willen zetten en/of informatie heeft willen achterhouden. Voorts heeft [verzoeker] nog gesteld dat [verweerster] de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden en dat hem de functie van Project Manager IT had moeten worden aangeboden. [verweerster] heeft echter in voldoende mate betwist dat de bedoelde functie dezelfde werkzaamheden kent als de functie van Head of IT. Het voorgaande maakt dat het primaire verzoek om [verweerster] te veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen, zal worden afgewezen.

Vergoeding

5.11.

[verzoeker] heeft verzocht om toekenning van de transitievergoeding ad € 11.469,78 bruto. Blijkens de als productie 11 door [verweerster] overgelegde salarisspecificatie van oktober 2016 heeft [verweerster] deze vergoeding (inmiddels) voldaan. [verzoeker] heeft de ontvangst van de transitievergoeding ook niet betwist, zodat zijn verzoek om toekenning van de transitievergoeding zal worden afgewezen.

5.12.

Gelet op het meer subsidiaire verzoek staat tussen partijen verder ter discussie of [verzoeker] aanspraak heeft op een billijke vergoeding.

5.13.

Een billijke vergoeding kan de kantonrechter op grond van artikel 7:682 lid 1 sub b BW op verzoek van een werknemer toekennen. Vereist is daartoe dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 of lid 3 sub a BW en dat herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er naar het oordeel van de kantonrechter sprake is van een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd nadat UWV daarvoor toestemming heeft verleend. Het verzoek van [verzoeker] om herstel van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen. De gronden voor het toekennen van een billijke vergoeding doen zich hier dan ook niet voor. In dit verband heeft [verzoeker] nog gesteld dat hij zou deelnemen aan een aandelenpakket “Management equity plan”. Door zijn ontslag zou hij thans gemiste mogelijkheden hebben aangaande het rendement van de aandelen. Voor zover daar sprake van is - [verweerster] betwist dit - maakt dat het vorenstaande niet anders.

5.14.

Het voorgaande leidt ertoe dat het meer subsidiaire verzoek van [verzoeker] om hem billijke vergoeding toe te kennen eveneens zal worden afgewezen.

Proceskosten

5.15.

[verzoeker] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten op de hierna te vermelden wijze.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

wijst de verzoeken af;

6.2.

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 600,= aan gemachtigdensalaris, te betalen binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van deze beschikking tot de dag van volledige betaling.

Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Dijk, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2017.