Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Amersfoort
zaaknummers: 5516091 AE VERZ 16-132, 5516165 AE 16-133,
5581189 AE 16-144 aw/1370
Beschikking van 17 januari 2017
inzake
[verzoekende partij / tevens verwerende partij],
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [verzoekende partij / tevens verwerende partij] ,
verzoekende partij, tevens verwerende partij,
gemachtigde: mr. J.E. Hoetink,
tegen:
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] h.o.d.n. [handelsnaam],
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [verwerende partij / tevens verzoekende partij] ,
verwerende partij, tevens verzoekende partij,
gemachtigde: mr. J.J.F. van de Voort.
1.Het verloop van de procedure
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft op 14 november 2016 een verzoekschrift met producties ingediend strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, met nevenvorderingen.
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende een tegenverzoek.
Bij brief van 13 december 2016 heeft [verwerende partij / tevens verzoekende partij] enkele wijzigingen op het verweerschrift, een wijziging van eis en een productieoverzicht in het geding gebracht.
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft op 14 december 2016 nog een aanvullende productie F19 toegezonden.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft op 15 december 2016 aanvullende producties bij het verzoekschrift toegezonden. In totaal heeft zij nu bij het verzoekschrift 166 producties overgelegd.
Op 19 december 2016 heeft [verzoekende partij / tevens verwerende partij] nog de producties 167 t/m 171 toegezonden.
Het verzoek met nevenvorderingen en het tegenverzoek zijn ter zitting van 20 december 2016 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden. Partijen hebben ieder een pleitnota overgelegd.
Hierna is uitspraak bepaald.
2.De feiten
2.1.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] is op 1 april 2012 in dienst getreden van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] , volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst in de functie van verkoopmedewerker. De arbeidsovereenkomst is gesloten voor onbepaalde tijd. Het bruto loon bedraagt € 16,00 per uur exclusief vakantiebijslag.
2.2.
De CAO Fashion & Sport Inretail (hierna: de CAO) is op de arbeidsovereenkomst van toepassing. De bepalingen van de CAO zijn algemeen verbindend verklaard.
2.3.
In de CAO (versie 1 juli 2012 tot 1 oktober 2013) is – voor zover hier van belang - bepaald:
“Artikel 3 Algemeen Pro
Afwijking cao:
Deze cao is een basis-cao. De werkgever mag geen arbeidsvoorwaarden overeenkomen die in strijd zijn met bepalingen van de cao, tenzij hiervoor dispensatie is verleend. (…) De werkgever mag wel arbeidsvoorwaarden aanbieden die voor de medewerker in positieve zin afwijken van de cao.
(…)
Artikel 5 Werk Pro- en rusttijden
Artikel 5.3 Flexibel werken
(…)
Aan het einde van de arbeidsovereenkomst resterende minderuren worden bij de eindafrekening verrekend, tenzij deze zijn veroorzaakt door omstandigheden die in de invloedsfeer van de werkgever liggen.
(…)
Artikel 6 Functie Pro-indeling en loon
6.1
Functie-indeling
Deze cao kent een functiewaarderingssysteem (FUWAM).
(…)
Het FUWAM en loongebouw gelden voor alle werkgevers onder de werkingssfeer van deze cao, met uitzondering van ondernemingen in de DLR en Schoendetailhandel.
(…)
Mode- en Sportondernemingen die 5 maanden na de Algemeen Verbindend Verklaring van deze cao de functies van hun medewerkers niet hebben ingedeeld in FUWAM en het loongebouw zijn gehouden hun medewerkers een loonsverhoging te geven van 2,5%. (…)
6.2
Loon
Loonaanpassing:
Per 1 april 2013 worden de lonen van de medewerkers die het maximum van hun schaal nog niet hebben bereikt verhoogd met 0,5%. De schaallonen worden per deze datum met dit percentage verhoogd. (…).
Artikel 9 Vakantie Pro
9.1
Algemeen
Verjaring wettelijke vakantiedagen:
Wettelijke vakantiedagen verjaren 6 maanden na het kalenderjaar waarin ze zijn verworven, maar de werkgever mag in overleg met het medezeggenschapsorgaan afwijken van deze verjaringstermijn en dan de oude verjaringstermijn van 5 jaar hanteren. De dan afgesproken regeling geldt in dat geval voor alle medewerkers.
(…)
Bijlage 1a Invoeringsafspraken en systematiek loongebouw
Situatie Beoordelingsafhankelijk belonen Niet beoordelingsafhankelijk belonen
(…)
Het werkelijke loon van de • Geen standaard cao-verhogingen van toepassing. • Geen cao-verhogingen van toepassing.
medewerker bevindt zich boven de • Individuele afspraken tussen werkgever en werknemer
hoogste trede van haar/zijn
schaal van het extra loongebouw
(…)”
2.4.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft zich op 28 februari 2014 ziek gemeld.
2.5.
De loonbetalingsverplichting van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] is op 14 maart 2016, na verloop van twee ziektejaren, geëindigd.
2.6.
Per 14 maart 2016 ontvangt [verzoekende partij / tevens verwerende partij] een WW-uitkering. Per 1 augustus 2016 is zij in dienst getreden van een andere werkgever.
2.7.
De arbeidsovereenkomst tussen [verwerende partij / tevens verzoekende partij] en [verzoekende partij / tevens verwerende partij] is niet beëindigd. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft geen eindafrekening opgemaakt.
3.Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en het verweer
3.1.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Zij stelt dat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen (artikel 7:671c BW). Zij verzoekt daarnaast voor recht te verklaren dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] en hem te veroordelen om aan haar te betalen de transitievergoeding van € 4.165,34 bruto en een billijke vergoeding van € 12.500,00 bruto.
3.2.
Het door [verzoekende partij / tevens verwerende partij] gestelde, ernstig verwijtbaar handelen van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] bestaat er uit dat:
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] eenzijdig het aantal uren van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] terugbracht met een absolute weigering daar verder (normaal) over te spreken met een conflict tot gevolg. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft vele malen om een gesprek gevraagd.
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] gedurende 2013 [verzoekende partij / tevens verwerende partij] meerdere malen aankondigde het dienstverband door een procedure bij UWV (dan wel met een vaststellingsovereenkomst) te beëindigen, maar evenzovele malen hier geen vervolg aan werd gegeven, met aanhoudende onzekerheid bij [verzoekende partij / tevens verwerende partij] tot gevolg;
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] het bestaan van arbeidsongeschiktheid en zijn plicht tot doorbetaling van salaris ontkende;
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] dit nog anderhalve maand volhield, zelfs nadat de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland ondubbelzinnig op 23 juni 2014 in zijn beschikking had overwogen dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] recht had op betaling van salaris door ziekte vanaf 28 februari 2014 en [verzoekende partij / tevens verwerende partij] op dat moment al vier maanden was verstoken van haar salaris en vakantiegeld;
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] in het eerste ziektejaar – ook volgens de deskundige van UWV – onvoldoende inspanningen had geleverd voor re-integratie, terwijl hij nota bene zelf een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 29 juni 2014 had ingetrokken en dus vervolgens zaken opnieuw volledig op zijn beloop had gelaten;
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] het presteerde gedurende een periode van acht maanden de salarisstroken over de maanden maart tot en met september 2014 niet aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] te sturen;
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] zich verder opstelde alsof de wet en de CAO niet voor hem gelden (door de salarisverhoging van 2,5% conform CAO per maart 2014 niet toe te passen en hij de volgens de wet verschuldigde wettelijke verhogingen en rente bij vertraging in de betaling van het loon niet uitbetaalde);
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] door [verwerende partij / tevens verzoekende partij] onder druk werd gezet tardief formulieren bestemd voor UWV in te dienen;
hij in februari 2016 toen [verzoekende partij / tevens verwerende partij] meldde dat zij gelukkig weer beter was en zij graag een oplossing voor de conflicten wilde, botweg aangaf dat er geen conflict was en zij de volgende dag moest komen werken en zij anders geen salaris betaald zou krijgen (dit na een door [verwerende partij / tevens verzoekende partij] ingetrokken ontbindingsverzoek en twee mislukte mediationtrajecten, en [verwerende partij / tevens verzoekende partij] zelfs kort daarvoor ook al aan UWV had doorgegeven dat re-integratie in spoor 1 niet meer tot de mogelijkheden behoorde);
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] daar met zijn advocaat een schepje bovenop deed door aan te kondigen dat dan mogelijk ontslag op staande voet zou volgen als [verzoekende partij / tevens verwerende partij] niet kwam werken, dit alles in de wetenschap (en tegen de al langer bestaande en herhaalde adviezen van de bedrijfsarts in dat re-integratie in het 1e spoor – dus bij [verwerende partij / tevens verzoekende partij] – niet mogelijk was en [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heel goed wist dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] in het verleden medische klachten had ontwikkeld);
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] op het laatst helemaal niets meer deed, ook niet het vakantiegeld uitbetalen, geen overzicht meer gaf van gereserveerde vakantie-uren (en de uitbetaling daarvan);
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] door zijn starre en niet communicatieve houding gedurende zeer lange tijd zeer vele spanningen heeft veroorzaakt bij [verzoekende partij / tevens verwerende partij] met arbeidsongeschiktheid van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] tot gevolg.
3.3.
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] voert verweer. Hij stelt dat geen sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. De bedrijfsarts heeft op 19 februari 2016 geoordeeld dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] volledig arbeidsgeschikt was, maar niet voor de bedongen werkzaamheden bij [verwerende partij / tevens verzoekende partij] . De loonbetalingsverplichting van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] is geëindigd op 14 maart 2016. Per die datum ontvangt [verzoekende partij / tevens verwerende partij] een WW-uitkering. Zij heeft op 1 augustus 2016 zonder voorafgaand overleg met [verwerende partij / tevens verzoekende partij] een nieuwe baan geaccepteerd. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] handelt derhalve als ware de arbeidsovereenkomst op 14 maart 2016 geëindigd. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] liet bovendien acht maanden verstrijken na 14 maart 2016, zij diende het ontbindingsverzoek immers op 14 november 2016 in. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] is dan ook van mening dat niet is voldaan aan de criteria van artikel 7:671c BW en dat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen.
3.4.
Voorts betwist [verwerende partij / tevens verzoekende partij] dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan zijn zijde. Afgezien daarvan is het ontbindingsverzoek van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] ingegeven door de wens om vergoedingen toegekend te krijgen en niet het gevolg van het vermeende ernstig verwijtbaar handelen van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] . Aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] is een onvoorwaardelijke WW-uitkering toegekend. Zij kan de arbeidsovereenkomst daarom simpelweg opzeggen, zonder financieel risico.
3.5.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft volgens [verwerende partij / tevens verzoekende partij] de afgelopen jaren door calculerend optreden getracht te bewerkstelligen dat geoordeeld zou worden dat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft aan zijn re-integratieverplichtingen voldaan. Dit blijkt uit het deskundigenoordeel van 27 mei 2015, dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] opzettelijk niet in het geding heeft gebracht. Hij heeft tot tweemaal toe ingestemd met mediation. Hij heeft noch van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] , noch van haar advocaat ooit vernomen waarom er nog sprake zou zijn van een conflict en wat er nodig zou zijn om het op te lossen.
3.6.
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] concludeert tot afwijzing van het ontbindingsverzoek.
4.De beoordeling van het ontbindingsverzoek
4.1.
Tussen partijen staat het volgende vast.
De bedrijfsarts heeft op 19 februari 2016 geoordeeld dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] nog steeds ongeschikt is voor de bedongen arbeid en dat terugkeer bij [verwerende partij / tevens verzoekende partij] niet mogelijk is. Zij moet volgens de bedrijfsarts re-integreren in het 2de spoor. De loonbetalingsverplichting van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] is op 14 maart 2016, na verloop van twee ziektejaren, geëindigd. Per die datum heeft [verzoekende partij / tevens verwerende partij] een (onvoorwaardelijke) WW-uitkering verkregen. Per 1 augustus 2016 is zij in dienst getreden van een andere werkgever. Het betreft een parttime dienstverband, dat is aangegaan voor bepaalde tijd.
4.2.
Ter zitting is de kantonrechter gebleken dat beide partijen zo snel mogelijk een einde aan de arbeidsovereenkomst wensen, opdat zij niets meer met elkaar van doen zullen hebben. De verhouding tussen partijen is nog steeds slecht, ondanks het feit dat zij tot tweemaal toe een mediationtraject hebben gevolgd. Het is partijen niet gelukt om in onderling overleg tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen. Voorts is de kantonrechter gebleken dat de nog steeds niet afgeronde arbeidsrelatie voor [verzoekende partij / tevens verwerende partij] een zware belasting is. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte termijn moet eindigen. De arbeidsovereenkomst zal op verzoek van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] worden ontbonden per 1 februari 2017.
4.3.
Vervolgens moet worden beoordeeld of [verzoekende partij / tevens verwerende partij] aanspraak heeft op de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Nu het een werknemersverzoek betreft is dat ten aanzien van beide vergoedingen slechts het geval als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] (artikelen 673 lid 1 sub b onder 2 en 7:671c lid 2 sub b BW).
4.4.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] legt aan haar stelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] ten grondslag al hetgeen tussen partijen is voorgevallen sinds 2013 en met name sinds haar ziekmelding op 28 februari 2014. De kantonrechter constateert dat partijen ieder hun eigen visie hebben op hetgeen is voorgevallen en aan wie dat is te wijten. Beide partijen zijn er van overtuigd dat hun visie op en beleving van de gebeurtenissen de enig juiste is. Het is hen niet gelukt om (weer) tot een vruchtbare samenwerking te komen. De arbeidsverhouding is blijvend verstoord geraakt. Partijen hebben de afgelopen jaren beiden herhaaldelijk getracht de arbeidsovereenkomst te beëindigen, ofwel door het vragen van een ontslagvergunning via het UWV wegens bedrijfseconomische omstandigheden en het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter, ofwel door een voorstel aan de wederpartij te doen of de wederpartij te vragen een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Ook over de voorwaarden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben zij onderling niet tot overeenstemming kunnen komen. Nadat het UWV op 5 februari 2016 de aanvraag voor een WIA-uitkering had afgewezen heeft [verzoekende partij / tevens verwerende partij] zelf (en dus niet de bedrijfsarts of het UWV) bij [verwerende partij / tevens verzoekende partij] een hersteldmelding gedaan, zonder dat zij de bedoeling had de werkzaamheden voor [verwerende partij / tevens verzoekende partij] te hervatten, hetgeen heeft geleid tot veel verwarring en nieuwe verwijten over en weer. Door al die verwikkelingen is de arbeidsrelatie alleen maar verder verslechterd.
4.5.
De kantonrechter is echter van oordeel dat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] de vele concrete verwijten die [verzoekende partij / tevens verwerende partij] hem maakt over zijn handelen de afgelopen jaren, voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het is uiteraard betreurenswaardig dat onenigheid over niet-gewerkte uren moet leiden tot een verstoorde arbeidsverhouding en blijvende, situatieve arbeidsongeschiktheid. In dit verband acht de kantonrechter echter van doorslaggevend belang dat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] de adviezen en aanwijzingen van de bedrijfsarts en het UWV steeds heeft opgevolgd – al waren die kennelijk niet altijd even deugdelijk, gelet op het oordeel van de kantonrechter te Amersfoort in de beschikking van 23 juni 2014 (r.o. 4.4. van die beschikking). [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft (uiteindelijk) wel degelijk aan zijn re-integratieverplichtingen voldaan, blijkens het deskundigenoordeel van 27 mei 2015. Hij heeft tot tweemaal toe een mediationtraject in gang gezet. Dat het in overwegende mate aan [verwerende partij / tevens verzoekende partij] is te wijten dat de arbeidsovereenkomst geen toekomst meer heeft, is door [verzoekende partij / tevens verwerende partij] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter heeft daarentegen de indruk dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] , al dan niet als gevolg van haar ziekte, sinds haar ziekmelding elk willekeurig handelen of juist niet-handelen van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft opgevat als een bevestiging van haar standpunt dat hij haar slecht gezind is en dat hij erop uit is om haar te benadelen. Zelfs het feit dat door [verwerende partij / tevens verzoekende partij] toegezegde loonstroken door haar niet (direct) worden ontvangen, vormt een reden tot verharding van haar standpunten ten aanzien van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] . De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de ontstane situatie aan beide partijen valt te wijten of is toe te rekenen. Het niet tijdig verstrekken van loonstroken is overigens geen ernstig verwijtbaar nalaten dat het einde van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft. In de gegeven omstandigheden is ook het niet tijdig betalen van het loon in 2014 niet ernstig verwijtbaar te noemen, omdat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] in beginsel af heeft mogen gaan op het oordeel van het UWV omtrent de arbeidsgeschiktheid van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] . Bovendien kan verwijtbaar te laat betaald loon in 2014 reeds gelet op het tijdsverloop geen grond zijn voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in 2017.
4.6.
Geconcludeerd wordt dat de door [verzoekende partij / tevens verwerende partij] verzochte ontbinding geen gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] . [verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft geen recht op de transitievergoeding. Er bestaat daarnaast onvoldoende grond voor toekenning van een billijke vergoeding.
5.De beoordeling van de nevenvorderingen van [verzoekende partij / tevens verwerende partij]
Verklaring voor recht
5.1.
Uit al hetgeen hiervoor onder r.o. 4.1. t/m 4.6. is overwogen volgt reeds dat de gevorderde verklaring voor recht dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] , dient te worden afgewezen.
Achterstallig loon en vakantiebijslag
5.2.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] stelt dat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] de loonsverhogingen waarop zij volgens de CAO recht heeft niet of niet op tijd heeft doorgevoerd. Het betreft de loonsverhoging van 0,5%, die ingaat per 1 april 2013 maar die [verwerende partij / tevens verzoekende partij] pas per 1 augustus 2013 heeft doorgevoerd en de verhoging van 2,5% per 1 maart 2014, die [verwerende partij / tevens verzoekende partij] verschuldigd is omdat hij geen, althans niet tijdig, een FUWAM-beoordeling heeft gemaakt. Als gevolg daarvan voldeed hij ook te weinig vakantiebijslag. Over de periode 2015/2016 heeft hij in het geheel geen vakantiebijslag betaald.
5.3.
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] stelt dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] in dienst is getreden als verkoopmedewerker. Dit blijkt uit de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Het functieniveau is per abuis niet in de arbeidsovereenkomst vermeld. Volgens [verwerende partij / tevens verzoekende partij] is functieniveau B van toepassing. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] verdiende € 16,00 bruto per uur, bij een arbeidsomvang van 36 uur per week. Volgens de CAO geldt voor verkoopmedewerkers een maximaal functieniveau E met een maximumloon van € 12,75 bruto per uur. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] verdiende dus aanzienlijk meer dan het maximale CAO-loon en zij heeft volgens [verwerende partij / tevens verzoekende partij] reeds daarom geen recht op de door haar genoemde, niet-beoordelingsafhankelijke loonsverhogingen op grond van de CAO (volgens artikel 6.2. en Bijlage 1a van de CAO). [verwerende partij / tevens verzoekende partij] betwist overigens dat hij [verzoekende partij / tevens verwerende partij] niet tijdig heeft ingedeeld volgens de functiebeschrijvingen FUWAM. Dit heeft hij al in mei/juni 2012 gedaan. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft die functie-indeling als enige werknemer nooit ondertekend. Hij verwijst voor alle gemaakte functie-indelingen van zijn personeel naar productie E9 bij het verweerschrift.
5.4.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] stelt dat zij in dienst is getreden als shopmanager en dus niet als verkoopmedewerker. Dit verklaart volgens haar het hogere loon. Zij heeft echter niet toegelicht wat dat volgens haar betekent voor de indeling in functiegroep en –schaal volgens de CAO. Dat had zij wel moeten doen, omdat de functie shopmanager in de CAO niet voorkomt. Ter zitting heeft [verzoekende partij / tevens verwerende partij] op vragen van de kantonrechter bevestigd dat zij bij de onderhandelingen over indiensttreding bij [verwerende partij / tevens verzoekende partij] een hoger loon dan gebruikelijk heeft gevraagd, omdat zij ook bij haar vorige werkgever meer dan gebruikelijk verdiende en zij er niet op achteruit wilde gaan. De kantonrechter stelt vast dat deze CAO een minimum-CAO is. De werkgever mag arbeidsvoorwaarden aanbieden die voor de werknemer in positieve zin afwijken van de CAO (artikel 3 CAO Pro). Het enkele feit dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] meer verdient dan het maximale CAO-loon dat behoort bij de functie van verkoopmedewerker is in de gegeven omstandigheden dan ook onvoldoende om aan te nemen dat zij, anders dan in de arbeidsovereenkomst is vermeld, niet valt in de functiegroep die de CAO aanduidt als “functiefamilie Verkoop”, maar in een andere, hogere functiegroep. Ook het feit dat beide partijen de rol van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] in de praktijk hebben aangeduid als “shopmanager” en dat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] haar om ideeën heeft gevraagd voor “een commerciële eindsprint” betekent nog niet dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] niet valt in de functiefamilie Verkoop. Ook de verkoopmedewerker op functieniveau E houdt zich volgens de omschrijving in de CAO bezig met bijvoorbeeld het geven van inkoopadviezen over het assortiment en het organiseren van shows (pagina 42 CAO). Voor zover zij heeft bedoeld te stellen dat zij valt in de functiefamilie Verkoopleiding, omdat zij zelfstandig de vestiging in Amersfoort draaide, overweegt de kantonrechter dat die functiefamilie de niveaus C t/m H kent. De niveaus C t/m E zijn gelijk aan de niveaus C t/m E in functiefamilie Verkoop. Het maximumloon behorend bij de niveaus F en G in de functiefamilie Verkoopleiding is nog steeds lager dan het werkelijk door [verzoekende partij / tevens verwerende partij] verdiende loon (namelijk € 14,12 respectievelijk € 15,28 bruto per uur per 1 april 2013). Vast staat dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] in elk geval niet valt in functieniveau H, dat een maximaal bruto uurloon kent van € 16,45. De omschrijving van de bijbehorende werkzaamheden in de CAO luidt namelijk (onder andere): “begeleiden van alle werkzaamheden binnen een aantal (5-12) winkels”. Ook in het geval [verzoekende partij / tevens verwerende partij] zou vallen onder de functiefamilie Verkoopleiding verdiende zij dus meer dan het maximumloon volgens de CAO.
5.5.
Geconcludeerd wordt dat het (meest verstrekkende) verweer van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] slaagt. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] verdiende meer dan het maximumloon op grond van de CAO. Zij heeft daarom geen recht op de door haar genoemde loonsverhogingen. Van achterstallig loon met bijbehorende vakantiebijslag is geen sprake. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
5.6.
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft niet betwist dat hij over de periode mei 2015 tot medio maart 2016 nog geen vakantiebijslag heeft uitbetaald. Dit betreft volgens [verzoekende partij / tevens verwerende partij] een bedrag van € 1.356,25 bruto (productie 164 bij verzoekschrift). Zij gaat bij die berekening echter uit van een te hoog bruto loon, namelijk vermeerderd met de hiervoor besproken en afgewezen CAO-verhogingen. De kantonrechter zal uitgaan van het bruto loon waarmee [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft gerekend, blijkens de overgelegde loonstroken, dat is € 1.755,94 per maand (70% van het overeengekomen bruto loon). Dit komt neer op € 1.334,47 bruto aan vakantiebijslag over de periode juni 2015 t/m 14 maart 2016 (8% van € 1.755,94 x 9,5). Dit bedrag is [verwerende partij / tevens verzoekende partij] nog aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] verschuldigd.
Pensioenafdracht
5.7.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] stelt dat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] geen correcte pensioenafdracht heeft gedaan, als gevolg van het feit dat hij de loonsverhogingen op grond van de CAO ten onrechte niet heeft doorgevoerd. Bij de pensioenafdracht is uitgegaan van verkeerde loonbedragen. Zij vordert dat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] alsnog een correcte afdracht doet.
5.8.
Uit hetgeen hiervoor onder r.o. 5.2. t/m 5.5. is overwogen volgt reeds dat dit deel van de vordering moet worden afgewezen.
Waarde vakantie-uren
5.9.
Nu het dienstverband eindigt heeft [verzoekende partij / tevens verwerende partij] recht op betaling van resterende, niet opgenomen vakantie-uren. Zij stelt dat dit saldo 288 uren is (productie 164 bij verzoekschrift). De wettelijke vervaltermijn van 6 maanden, waarop [verwerende partij / tevens verzoekende partij] zich beroept, is volgens haar in strijd met EU-recht, volgens het arrest van het Hof van Justitie van 3 mei 2012 (Neidel/Stadt Frankfurt am Main,
JAR20132/154).
JAR20132/154).
5.10.
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] beroept zich op de vervaltermijn van 6 maanden in de CAO en stelt dat alle aanspraken tot en met 2015 zijn verjaard. In 2014 heeft [verzoekende partij / tevens verwerende partij] wel vakantiedagen opgenomen (productie F15 bij verweerschrift). In 2015 nam [verzoekende partij / tevens verwerende partij] 96 uur op. Niet valt in te zien waarom zij in dat jaar niet meer vakantiedagen kon opnemen. De enige vakantie-uren die niet zijn verjaard zijn de uren over 2016. Dit zijn 30 uren. In strijd met de waarheid stelt [verzoekende partij / tevens verwerende partij] dat zij in 2016 geen vakantie heeft opgenomen. De zitting bij het UWV kon niet doorgaan vanwege haar vakantie, zo blijkt uit productie D1 van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] . Hij is [verzoekende partij / tevens verwerende partij] ter zake van vakantiedagen dan ook niets meer verschuldigd.
5.11.
De kantonrechter stelt voorop dat onderscheid moet worden gemaakte tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Alleen voor de
wettelijkevakantiedagen geldt een verjaringstermijn van 6 maanden na het einde van het kalenderjaar waarin deze zijn verworven (artikel 9.1 CAO). Die CAO-bepaling is in zoverre in overeenstemming met de wettelijke regeling van artikel 7:640a BW. Niet is gesteld of gebleken dat van de uitzonderingssituatie van artikel 9.1 CAO sprake is, namelijk dat de werkgever in overleg met het medezeggenschapsorgaan de oude verjaringstermijn van 5 jaar hanteert. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] beroept zich op de CAO, niet op de wet. Of de wettelijke regeling in strijd is met EU-recht doet daarom niet ter zake. De EU Richtlijn 2003/88/EG, waarop [verzoekende partij / tevens verwerende partij] kennelijk doelt, heeft overigens geen directe werking (Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 oktober 2013,
JAR2013/279).
wettelijkevakantiedagen geldt een verjaringstermijn van 6 maanden na het einde van het kalenderjaar waarin deze zijn verworven (artikel 9.1 CAO). Die CAO-bepaling is in zoverre in overeenstemming met de wettelijke regeling van artikel 7:640a BW. Niet is gesteld of gebleken dat van de uitzonderingssituatie van artikel 9.1 CAO sprake is, namelijk dat de werkgever in overleg met het medezeggenschapsorgaan de oude verjaringstermijn van 5 jaar hanteert. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] beroept zich op de CAO, niet op de wet. Of de wettelijke regeling in strijd is met EU-recht doet daarom niet ter zake. De EU Richtlijn 2003/88/EG, waarop [verzoekende partij / tevens verwerende partij] kennelijk doelt, heeft overigens geen directe werking (Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 oktober 2013,
JAR2013/279).
5.12.
Voor de aanspraak op het opnemen van
bovenwettelijkevakantiedagen en wettelijke vakantiedagen die de werknemer niet in redelijkheid binnen de termijn van 7:640a BW heeft kunnen opnemen, geldt een verjaringstermijn van 5 jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan (artikel 7:642 BW Pro). Voor een vordering tot
uitbetalingvan die resterende vakantiedagen geldt echter de gewone verjaringstermijn van Boek 3 BW, dat is 5 jaar na het einde van het dienstverband (artikelen 3:307 lid 1 jo. 7:641 lid 1 BW).
bovenwettelijkevakantiedagen en wettelijke vakantiedagen die de werknemer niet in redelijkheid binnen de termijn van 7:640a BW heeft kunnen opnemen, geldt een verjaringstermijn van 5 jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan (artikel 7:642 BW Pro). Voor een vordering tot
uitbetalingvan die resterende vakantiedagen geldt echter de gewone verjaringstermijn van Boek 3 BW, dat is 5 jaar na het einde van het dienstverband (artikelen 3:307 lid 1 jo. 7:641 lid 1 BW).
5.13.
Uitgaande van een arbeidsomvang van 36 uur per week bedraagt het wettelijke minimum aan vakantie-uren 144 uur (artikel 7:634 lid 1 BW Pro). Blijkens de arbeidsovereenkomst en de CAO heeft [verzoekende partij / tevens verwerende partij] recht op in totaal 173 vakantie-uren per jaar. Na aftrek van het wettelijk minimum resteren dus 29 bovenwettelijke vakantie-uren per jaar. Bij de berekening van de niet-opgenomen vakantie-uren moet er van uit worden gegaan dat eerst de wettelijke vakantie-uren, die een korte verjaringstermijn kennen, worden opgenomen.
5.14.
Op [verzoekende partij / tevens verwerende partij] als werknemer rust de stelplicht en de bewijslast van haar stelling dat zij per datum einde dienstverband aanspraak had op het door haar gestelde aantal uren. Van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] als werkgever wordt gevraagd dat hij bij de betwisting van het door [verzoekende partij / tevens verwerende partij] gestelde tegoed, inzage verstrekt in zijn administratie.
2012
5.15.
Volgens de niet-gespecificeerde opgave van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft zij over 2012 142 uren opgenomen, dat is 12 uren meer dan de 130 uren waarop zij aanspraak had. Volgens de gespecificeerde opgave van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] (productie F16 bij verweerschrift) heeft zij in totaal 157 verlofuren opgenomen, dat is 27 uren meer dan de 130 uren waarop zij aanspraak had. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft niet toegelicht op grond waarvan zij tot 15 uur minder opgenomen verlof is gekomen. De kantonrechter zal daarom uitgaan van de gespecificeerde opgave van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] , dat is een negatief saldo per 31 december 2012 van 27 vakantie-uren.
2013
Over het jaar 2013 stelt [verzoekende partij / tevens verwerende partij] dat zij 143 vakantie-uren heeft opgenomen, zodat 30 uren resteren. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft over dat jaar 166 opgenomen vakantie-uren geregistreerd, zodat over dat jaar 7 uren resteren (productie F16 bij verweerschrift). [verzoekende partij / tevens verwerende partij] is niet ingegaan op die afwijkende, gespecificeerde berekening van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] . De kantonrechter zal daarom van de berekening van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] uitgaan: over 2013 resteren 7 niet-opgenomen, bovenwettelijke vakantie-uren.
2014
5.16.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] stelt dat zij in 2014 geen vakantie heeft opgenomen. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] gaat uit van 122 opgenomen verlofuren. Hij verwijst naar de verlofaanvragen van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] gedateerd 1 februari 2014, die hij als productie F15 bij verweerschrift heeft overgelegd. Die aanvragen betreffen de periode 9 t/m 31 augustus 2014 (115 uren) en 9 april 2014 (7 uren), in totaal 122 uren. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] stelt daartegenover dat zij die verlofaanvragen heeft gedaan vóór haar ziekmelding en dat de geplande vakantie wegens haar ziekte niet is doorgegaan. Bovendien had [verwerende partij / tevens verzoekende partij] de salarisbetaling gestaakt, waardoor zij geen geld had om op vakantie te gaan.
5.17.
De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] met het vorenstaande onvoldoende heeft onderbouwd dat zij in het hele jaar 2014 redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft de salarisbetaling immers begin augustus 2014 hervat. Niet is gesteld of gebleken dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] bijvoorbeeld wegens uit te voeren re-integratiewerkzaamheden of de ernst van haar ziekte redelijkerwijs niet in staat was vakantie op te nemen. De wettelijke vakantie-uren zijn dan ook op grond van de CAO alsook op grond van de wet vervallen (artikel 9.1 CAO; artikel 7:640a BW). Dit betreft 144 vakantie-uren, zodat over 2014 resteert aan bovenwettelijke, niet-genoten vakantie-uren een saldo van 29.
2015
5.18.
Partijen zijn het erover eens dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] in 2015 96 vakantie-uren heeft opgenomen. De kantonrechter is voorts van oordeel dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij in 2015 redelijkerwijs niet in staat is geweest de resterende wettelijke vakantie-uren op te nemen. De kantonrechter verwijst naar hetgeen hiervoor onder r.o. 5.17. is overwogen. Die resterende wettelijke vakantie-uren zijn dan ook vervallen, op grond van artikel 9.1 CAO dan wel artikel 7:640a BW, zodat resteert over 2015 een saldo van 29 bovenwettelijke vakantie-uren.
2016
5.19.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] gaat bij de berekening van haar vordering uit van 20 niet-opgenomen vakantie-uren over 2016. Zij stelt in 2016 geen vakantie te hebben opgenomen. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft dat betwist, onder verwijzing naar de brief van het UWV aan [verwerende partij / tevens verzoekende partij] van 17 juni 2016 (productie D1 bij verweerschrift).
5.20.
Gelet op het verweer van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] kan naar het oordeel van de kantonrechter uit die brief niet volgen dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] in 2016 met vakantie is geweest. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft aangevoerd dat niet zij, maar haar gemachtigde op 21 juli 2016 verhinderd was wegens vakantie en dat om die reden de hoorzitting moest worden uitgesteld. De formulering van de brief sluit die uitleg niet uit. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] in 2016 bij [verwerende partij / tevens verzoekende partij] een verlofaanvraag heeft gedaan. De kantonrechter zal daarom over 2016 uitgaan van in totaal 20 (wettelijke en bovenwettelijke) niet-opgenomen vakantie-uren.
Conclusie waarde vakantie-uren
5.21.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft bij einde van het dienstverband recht op uitbetaling van 58 niet-opgenomen vakantie-uren (namelijk: -27 + 7 + 29 + 29 + 20). Het bruto uurloon bedraagt € 17,28 inclusief vakantiebijslag, zodat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] is verschuldigd € 1.002,24 bruto (58 x € 17,28).
Niet-betaalde uren
5.22.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] stelt dat zij bij het einde van het dienstverband nog 40,5 overuren uit 2012 heeft, waarvan zij uitbetaling wenst. Voor de berekening verwijst zij naar productie 11 bij verzoekschrift. Zij berekent het aantal in 2012 gewerkte uren op 1.444,5. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft echter maar 1.404 uren uitbetaald.
5.23.
Volgens [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft [verzoekende partij / tevens verwerende partij] in 2012 1.434 uren gewerkt. Ook hij stelt dat 1.404 uren zijn uitbetaald. Het verschil tussen het aantal gewerkte en het aantal uitbetaalde uren bestaat volgens hem uit 27 door [verzoekende partij / tevens verwerende partij] in 2012 opgenomen verlofuren, zonder dat zij nog recht had op vakantie-uren (zie hiervoor onder r.o. 5.15.). De resterende 3 uren zijn volgens [verwerende partij / tevens verzoekende partij] “nog in te houden of nog te werken uren”.
5.24.
Gelet op de gespecificeerde opgave van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft [verzoekende partij / tevens verwerende partij] onvoldoende onderbouwd hoe zij aan een aantal gewerkte uren van 1.444,5 komt. De kantonrechter zal daarom uitgaan van de opgave van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] , dat zijn 1.434 uren. De 27 teveel genoten verlofuren in 2012 zijn al verrekend met het vakantiesaldo (zie hiervoor onder r.o. 5.21.) [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft 1.404 uren uitbetaald, zodat resteert door hem te betalen 30 uur à € 17,28 bruto = € 518,40 bruto.
5.25.
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] is aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] verschuldigd een bedrag van € 2.855,11 bruto (€ 1.334,47 vakantiegeld + € 1.002,24 vakantiedagen + € 518,40 niet-betaalde uren 2012).
Verrekening
5.26.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] erkent dat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] het loon over november 2015 tweemaal heeft uitbetaald. Dit betreft een bedrag van € 1.492,91 netto. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft een tegenvordering ingesteld strekkende tot terugbetaling van dit bedrag. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft zich bij brief van 16 december 2016 echter op verrekening beroepen (productie 166 van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] ). Dit bedrag van € 1.492,91 netto zal daarom in mindering worden gebracht op het toe te wijzen, door [verwerende partij / tevens verzoekende partij] verschuldigde bruto loon.
Wettelijke verhoging en wettelijke rente
5.27.
De vakantiebijslag over de periode juni 2015 tot 14 maart 2016 was per 1 juni 2016 opeisbaar. Per die datum is [verwerende partij / tevens verzoekende partij] in verzuim geraakt en met ingang van die datum zal de wettelijke rente worden toegewezen. De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot nihil. De kantonrechter verwijst naar hetgeen hierna onder r.o. 5.34. wordt overwogen.
5.28.
Pas per einde dienstverband is de vordering tot uitbetaling van resterende vakantiedagen opeisbaar geworden. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] is ten aanzien van de verplichting tot uitbetaling van resterende vakantiedagen niet in verzuim geraakt. De over dat bedrag gevorderde wettelijke verhoging zal worden afgewezen. De wettelijke rente zal worden toegewezen ingaande één dag na het einde van het dienstverband. De over de niet-betaalde uren in 2012 gevorderde wettelijke verhoging wordt eveneens afgewezen, omdat beide partijen die uren aanvankelijk (grotendeels) hebben verrekend met het teveel opgenomen verlof in 2012 (blijkens productie 11 van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] en productie F16 van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] ). De wettelijke rente over de niet-betaalde uren zal worden toegewezen ingaande 1 februari 2017.
5.29.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] vordert daarnaast de wettelijke verhoging over al het bruto maandloon dat sinds 2013 door [verwerende partij / tevens verzoekende partij] te laat is uitbetaald. Zij berekent die verhoging op in totaal € 9.723,13 (€ 6.745,73 + € 2.663,42 + € 313,98, volgens het overzicht overgelegd als productie 164 bij verzoekschrift, hierna: het overzicht van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] ).
5.30.
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] voert als verweer aan dat hij dan wel zijn bedrijfsleider met [verzoekende partij / tevens verwerende partij] hebben afgesproken dat het loon in gedeeltes mocht worden voldaan, wegens de financiële problemen waarin zijn bedrijf verkeerde. In die tijd heeft [verwerende partij / tevens verzoekende partij] ook bij het UWV een aanvraag gedaan voor een ontslagvergunning op grond van bedrijfseconomische redenen. Daarnaast voert hij aan dat hij het loon in 2014 mocht opschorten, omdat hij mocht afgaan op het oordeel van het UWV omtrent de arbeidsgeschiktheid van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] . Subsidiair verzoekt [verwerende partij / tevens verzoekende partij] de wettelijke verhoging te matigen tot nihil, wegens zijn penibele financiële omstandigheden.
5.31.
Uit al hetgeen partijen hebben aangevoerd blijkt voldoende dat de financiële situatie van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] al sinds 2013 verre van rooskleurig is. De kantonrechter stelt echter voorop dat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] op grond van de wet verplicht is het loon tijdig, direct na afloop van het loontijdvak, in dit geval een maand, te betalen (artikel 7:623 BW Pro). Na afloop van dat loontijdvak komt [verwerende partij / tevens verzoekende partij] van rechtswege in verzuim. Betalingsonmacht levert geen overmacht op, dit komt voor rekening en risico van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] .
5.32.
Blijkens het overzicht van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] , waarvan [verwerende partij / tevens verzoekende partij] de juistheid niet heeft betwist, heeft [verwerende partij / tevens verzoekende partij] in de periode mei 2013 tot en met maart 2014, met uitzondering van de maand februari 2014, het maandelijks verschuldigde loon in twee termijnen betaald. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft niet betwist dat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] haar in 2013 heeft gevraagd of het loon in termijnen mocht worden betaald, vanwege de slechte financiële situatie. Zij stelt echter dat die toestemming betrekking had op het op dat moment verschuldigde maandloon en dat zij geen toestemming heeft verleend om voortaan elk maandloon in termijnen te betalen. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft er naar het oordeel van de kantonrechter ook niet van uit mogen gaan dat dit anders was. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] is voor haar levensonderhoud immers aangewezen op dat maandloon en ook zij dient haar vaste lasten tijdig te voldoen.
5.33.
Daarnaast heeft [verwerende partij / tevens verzoekende partij] ook in de periode dat hij het maandelijks loon wel in één keer heeft betaald, dat loon blijkens het overzicht van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] niet steeds op tijd, volgens de wettelijke betaaltermijn, uitbetaald. Afgezien van de loonopschorting over de maanden april t/m juni 2014, die was gebaseerd op het oordeel van het UWV dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] niet langer arbeidsongeschikt was, is die te late betaling verwijtbaar en kan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] daarom in beginsel aanspraak maken op de wettelijke verhoging.
5.34.
De kantonrechter ziet echter voldoende grond om het verzoek van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil, te honoreren. De wettelijke verhoging is niet bedoeld als schadevergoeding voor de werknemer, maar enkel als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen. De loonbetalingsverplichting van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] is al op 14 maart 2016 geëindigd. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] vordert pas acht maanden nadat de loonbetalingsverplichting van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] is geëindigd betaling van de wettelijke verhoging over loon dat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] sinds 2013 te laat heeft voldaan. Naast de loonbetalingsverplichting van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] die bij deze beschikking zal worden vastgesteld en waarvoor [verzoekende partij / tevens verwerende partij] een executoriale titel verkrijgt (afrekening vakantiedagen, vakantiegeld en overuren), is [verwerende partij / tevens verzoekende partij] aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] ter zake van loon niets meer verschuldigd. De arbeidsovereenkomst wordt immers bij deze beschikking op verzoek van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] ontbonden. Een prikkel tot tijdige betaling van het loon in de vorm van een wettelijke verhoging dient in de gegeven omstandigheden geen enkel doel meer. De wettelijke verhoging is tevens bedoeld om te voorkómen dat de werknemer als gevolg van de te laat gedane loonbetaling in geldnood geraakt. Ook dat doel wordt door een toewijzing van de gevorderde wettelijke verhoging niet meer gediend: [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft reeds lang geleden aan zijn loonbetalingsverplichtingen jegens [verzoekende partij / tevens verwerende partij] voldaan en sinds 14 maart 2016 ontvangt [verzoekende partij / tevens verwerende partij] een WW-uitkering en/of loon van haar nieuwe werkgever. Voorts heeft [verwerende partij / tevens verzoekende partij] naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aangetoond dat zijn financiële situatie al jarenlang bijzonder penibel is. De vordering van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] ter zake van wettelijke verhoging zal daarom in zijn geheel worden afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten
5.35.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] vordert betaling van € 4.606,71 aan buitengerechtelijke incassokosten. Zij stelt dat zij door de aanhoudende discussies met [verwerende partij / tevens verzoekende partij] hoge kosten van rechtsbijstand heeft gekend in het buitengerechtelijk traject.
5.36.
De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter ziet geen aanleiding om af te wijken van de tarieven in het Besluit, die als redelijk gelden. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De kantonrechter zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief, dat is een bedrag van € 410,51 (€ 375 + 10% over (€ 2.855,11 minus € 2.500,00)). De wettelijke rente over € 410,51 zal worden toegewezen ingaande 1 februari 2017.
Loonspecificaties
5.37.
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] zal worden veroordeeld om over de te verrichten betalingen deugdelijke loonspecificaties te verstrekken binnen vier weken na 1 februari 2017 en een jaaropgave over 2016 binnen acht weken na 1 januari 2017. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan die veroordelingen een dwangsom te verbinden.
Uitvoerbaar bij voorraad
5.38.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft gevorderd de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] voert daartegen verweer. Hij stelt dat hij financieel aan de rand van de afgrond staat, terwijl [verzoekende partij / tevens verwerende partij] beschikt over inkomen. Een toewijzende beschikking zal de genadeslag zijn en dan worden ook de andere werknemers gedupeerd, terwijl [verwerende partij / tevens verzoekende partij] hoogstwaarschijnlijk hoger beroep zal willen instellen.
5.39.
Uitgangspunt van de wet is dat de beschikking uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. De kantonrechter ziet in hetgeen [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft aangevoerd geen aanleiding om van dat uitgangspunt af te wijken. Als [verwerende partij / tevens verzoekende partij] niet in staat is de vordering in één keer te voldoen, dan kan hij [verzoekende partij / tevens verwerende partij] verzoeken om een betalingsregeling. Dat is een zaak van partijen, de kantonrechter kan daarover niet beslissen.
6.De beoordeling van de tegenverzoeken van [verwerende partij / tevens verzoekende partij]
Salaris november 2015
6.1.
[verwerende partij / tevens verzoekende partij] vordert terugbetaling van het salaris over november 2015 ter hoogte van € 1.452,91, op grond van onverschuldigde betaling. Hij stelt dat hij dat salaris op 7 december 2015 per abuis tweemaal aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft uitbetaald en dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] bij de berekening van haar vordering daarmee geen rekening heeft gehouden. [verzoekende partij / tevens verwerende partij] erkent de dubbele betaling. Bij brief van 15 december 2016 heeft haar gemachtigde namens haar een beroep op verrekening gedaan met hetgeen zij ter zake van loon en vakantiedagen nog van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] tegoed heeft. Dit beroep is gehonoreerd (zie onder r.o. 5.26.). Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
Minderuren
6.2.
Daarnaast vordert [verwerende partij / tevens verzoekende partij] een bedrag van € 1.792,00 bruto in verband met te weinig gewerkte uren. Hij stelt dat hij [verzoekende partij / tevens verwerende partij] op haar verzoek tijdelijk minder heeft ingeroosterd, in verband met een door haar te volgen pedicure-opleiding. Zij wilde op woensdagen worden uitgeroosterd omdat de opleiding op dinsdagavond plaatsvond. Hij heeft [verzoekende partij / tevens verwerende partij] gewoon het volle pond (36 uur per week) doorbetaald en extra kosten gemaakt omdat zijn werkneemster van de winkel in Utrecht [verzoekende partij / tevens verwerende partij] moest vervangen in Amersfoort. Die werkneemster wilde daarvoor ook een reiskostenvergoeding ontvangen. De afspraak met [verzoekende partij / tevens verwerende partij] was dat zij deze uren zou inhalen. Dat is zij op enig moment gaan weigeren. De CAO bepaalt dat minderuren mogen worden verrekend bij het einde van het dienstverband, tenzij deze zijn veroorzaakt door omstandigheden die in de invloedsfeer van de werkgever liggen. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] meent daarom dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] de niet-gewerkte en wel betaalde uren (112 uren à € 16,00 bruto) aan hem dient te vergoeden.
6.3.
[verzoekende partij / tevens verwerende partij] betwist dat zij [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft gevraagd om urenreductie wegens een te volgen pedicure-opleiding. Zij stelt dat zij heeft gevraagd of zij op vrijdag en zaterdag kon worden uitgeroosterd, wegens een in het weekend te volgen pedicure-opleiding. Dat heeft [verwerende partij / tevens verzoekende partij] geweigerd. Vervolgens is zij een opleiding gaan volgen op dinsdagavond, als de winkel is gesloten. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft haar geheel op eigen initiatief en tegen haar wil te weinig ingeroosterd, aldus [verzoekende partij / tevens verwerende partij] .
6.4.
De kantonrechter overweegt dat voldoende is komen vast te staan dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] gedurende een bepaalde periode meer uren betaald heeft gekregen dan zij heeft gewerkt, als gevolg van het feit dat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] haar minder dan 36 uur per week heeft ingeroosterd. Dit is immers de aanleiding geweest voor de spanningen die tussen partijen zijn ontstaan, met als resultaat een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie.
6.5.
De kantonrechter stelt voorop dat het op de weg van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] als werkgever had gelegen om de gestelde afspraken omtrent tijdelijke vermindering van uren en het later inhalen van uren, schriftelijk vast te leggen en door [verzoekende partij / tevens verwerende partij] te laten ondertekenen, zodat daarover geen misverstanden kunnen ontstaan. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] (dan wel zijn bedrijfsleider) is degene die zijn personeel inroostert, [verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft daarop geen (directe) invloed. Zij kon kennelijk verzoeken doen, die door [verwerende partij / tevens verzoekende partij] al dan niet werden ingewilligd. [verwerende partij / tevens verzoekende partij] stelt dat hij een verzoek van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft ingewilligd om tijdelijk niet meer op woensdagen te worden ingeroosterd en dat dit verzoek heeft geleid tot een saldo van 119 minderuren. Hij heeft die stelling, die door [verzoekende partij / tevens verwerende partij] wordt betwist, echter niet nader onderbouwd met (bijvoorbeeld) de betreffende personeelsroosters. Een verzoek om op woensdagen niet meer te worden ingeroosterd behoeft daarnaast niet noodzakelijkerwijs een vermindering van te werken uren te betekenen, omdat de werkzaamheden van [verzoekende partij / tevens verwerende partij] als verkoopster werden verricht in de winkels van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] in Amersfoort en Utrecht, die – naar aangenomen mag worden – naast de doordeweekse werkdagen open zijn op zaterdag, tijdens koopavond en mogelijk ook op koopzondag. Dat dit anders zou zijn heeft [verwerende partij / tevens verzoekende partij] niet onderbouwd. Ook als [verzoekende partij / tevens verwerende partij] een verzoek als door [verwerende partij / tevens verzoekende partij] gesteld zou hebben gedaan, dan heeft zij een dergelijke, aanzienlijke vermindering van 119 uren niet hoeven te verwachten. In aanmerking wordt genomen dat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] niet heeft betwist dat [verzoekende partij / tevens verwerende partij] hem herhaaldelijk heeft aangesproken op het feit dat zij voor te weinig uren werd ingeroosterd. Het feit dat bij het einde van het dienstverband een saldo aan minderuren resteert, uren die [verzoekende partij / tevens verwerende partij] door haar langdurige arbeidsongeschiktheid niet meer heeft kunnen inhalen, is dan ook het gevolg van omstandigheden die in de invloedsfeer van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] liggen (artikel 5.3 CAO). [verwerende partij / tevens verzoekende partij] heeft geen recht op verrekening van die uren met het loon dat hij aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] nog is verschuldigd. Ook dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
Proceskosten
6.6.
Partijen zijn over en weer in het (on)gelijk gesteld. De proceskosten worden daarom gecompenseerd.
7.De beslissing
De kantonrechter:
7.1.
stelt [verzoekende partij / tevens verwerende partij] in de gelegenheid uiterlijk 31 januari 2017 het verzoek in te trekken en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2017;
7.2.
veroordeelt [verwerende partij / tevens verzoekende partij] om aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] bij het einde van het dienstverband tegen bewijs van kwijting te betalen € 1.002,24 bruto ter zake van niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag ingaande een dag na het einde van het dienstverband tot de voldoening;
7.3.
veroordeelt [verwerende partij / tevens verzoekende partij] om aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] tegen bewijs van kwijting te betalen € 1.334,47 bruto ter zake van vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag ingaande 1 juni 2016 tot de voldoening;
7.4.
veroordeelt [verwerende partij / tevens verzoekende partij] om aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] tegen bewijs van kwijting te betalen € 518,40 bruto ter zake van niet-betaalde uren, met de wettelijke rente over dat bedrag ingaande 1 februari 2017 tot de voldoening;
7.5.
bepaalt dat op de onder 7.2. tot en met 7.4. genoemde betalingen van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] in mindering strekt het bedrag van € 1.452,91 netto dat [verwerende partij / tevens verzoekende partij] onverschuldigd aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] heeft betaald;
7.6.
veroordeelt [verwerende partij / tevens verzoekende partij] om aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] te betalen € 410,51 ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 februari 2017 tot de voldoening;
7.7.
veroordeelt [verwerende partij / tevens verzoekende partij] om aan [verzoekende partij / tevens verwerende partij] binnen vier weken na het einde van het dienstverband een deugdelijke loonspecificatie te verstrekken van de hiervoor onder 7.2. genoemde betaling en binnen vier weken na 1 februari 2017 van de hiervoor onder 7.3. en 7.4. genoemde betalingen en aan haar binnen acht weken na 1 januari 2017 een deugdelijke jaaropgave te verstrekken over 2016;
7.8.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.9.
wijst af het overigens door [verzoekende partij / tevens verwerende partij] verzochte;
7.10.
wijst de verzoeken van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] af;
7.11.
compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen zowel in het verzoek als in het tegenverzoek de eigen kosten dragen;
en voor het geval het ontbindingsverzoek door [verzoekende partij / tevens verwerende partij] tijdig wordt ingetrokken:
7.12.
veroordeelt [verzoekende partij / tevens verwerende partij] in de proceskosten aan de zijde van [verwerende partij / tevens verzoekende partij] , tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. van Binsbergen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2017.