ECLI:NL:RBMNE:2019:2457

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 18/1803

uitspraak van de meervoudige kamer van 27 mei 2019 in de zaak tussen

[eiser] , te [woonplaats] , eiser

(gemachtigde: mr. A.D.J. van Ruyven),

[verweerder] , verweerder

(gemachtigde: C. Ligthart).

Procesverloop

Bij besluit van 19 juli 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser met

onmiddellijke ingang op grond van de artikelen 8:11, 16:3, eerste lid, sub h, en artikel 16:5

van de Arbeidsvoorwaardenregeling Utrecht (ARU) de disciplinaire straf van ontslag

opgelegd. Subsidiair heeft verweerder eiser op grond van artikel 8:9 van Pro de ARU ontslag

verleend wegens ongeschiktheid voor de functie.

Bij besluit van 23 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ter zitting was namens verweerder tevens aanwezig [leidinggevende] , de leidinggevende van eiser
.

Overwegingen

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

Eiser is met ingang van 1 oktober 2002 in dienst getreden bij de [verweerder] als Allround medewerker facilitaire dienstverlening bij de voormalige Dienst Maatschappelijk Ontwikkeling (DMO). Hij is laatstelijk werkzaam geweest als [functie] .

1.1.

Aan eiser is eerder bij besluit van 20 mei 2015 de disciplinaire maatregel van een schriftelijke berisping opgelegd in verband met het zich niet houden aan het verzuimprotocol.

1.2.

Eiser heeft zich op 5 februari 2016 ziek gemeld.

1.3.

Op 15 september 2016 heeft de bedrijfsarts teruggekoppeld dat eiser niet op het spreekuur was verschenen. Bij brief van 29 september 2016 is eiser opgedragen om op 3 oktober 2016 alsnog bij de bedrijfsarts te verschijnen. Op 2 januari 2017 heeft eiser een gesprek gehad met onder andere het Hoofd van het Interne Bedrijf Facilitair en Huisvesting, [leidinggevende] , waarbij is besproken dat eiser ongeoorloofd afwezig is geweest en dat hij zich niet aan de ziektevoorschriften heeft gehouden. Op 3 januari 2017 heeft eiser per e-mail gemeld dat hij genoodzaakt was thuis te blijven.

1.4.

Op 16 januari 2017 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat eiser de volgende dag kan werken voor 50% en dat als het goed gaat dit naar 75% kan worden opgebouwd. In de periode van 16 januari 2017 tot en met 6 februari 2017 is eiser niet op het werk aanwezig geweest. Op 8 februari 2017 heeft een gesprek met eiser plaatsgevonden waarbij is besproken dat eiser herhaaldelijk niet bereikbaar is voor zijn leidinggevende en dat hij herhaaldelijk niet bij de bedrijfsarts is verschenen.

1.5.

Op 23 februari 2017 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat eiser voor 50% zijn eigen werkzaamheden kan verrichten. Op 9 maart 2017 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om de re-integratiewerkzaamheden vanaf 20 maart 2017 uit te breiden van vier keer vijf uur per week naar vijf keer vijf uur per week.

1.6.

Bij brief van 16 maart 2017 is aan eiser het voornemen geuit om een disciplinaire maatregel (van een geldboete) op te leggen vanwege het herhaaldelijk overtreden van het ziekteprotocol, het geen gehoor geven aan oproepen om te verschijnen bij de bedrijfsarts, het onbereikbaar zijn gedurende het ziekteverzuim en het drie weken ongeoorloofd afwezig te zijn geweest in de periode van 16 januari 2017 tot en met 6 februari 2017.

Tevens heeft eiser bij brief van 16 maart 2017 een dienstopdracht werkhervatting gekregen.

1.7.

Bij brief van 17 maart 2017 is de doorbetaling van eisers bezoldiging gestaakt.
Op 23 maart 2017 heeft eiser zijn werk hervat en is hij bij de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft eiser geadviseerd om weer te starten voor 50% in eigen werk.

1.8.

Op 24 en 28 maart 2017 is eiser niet op het werk verschenen. Op 29 maart 2017 heeft eiser een e-mail gestuurd dat hij niet komt werken en was eiser niet beschikbaar voor zijn leidinggevende. Op 30 maart 2017 heeft eiser telefonisch gemeld dat hij niet zou komen werken. Bij brief van 31 maart 2017 heeft eiser opnieuw een dienstopdracht werkhervatting gehad en is eiser gesommeerd om op 3 april 2017 zijn werk voor vier uur ter hervatten.

1.9.

Bij besluit van 31 maart 2017 heeft verweerder, conform het voornemen van
16 maart 2017 (zie onder 1.6), eiser de disciplinaire maatregel van een geldboete ter hoogte van 1% van zijn salaris en inhouding van 36 uren verlofuren opgelegd.

1.10.

Op 3 april 2017 heeft eiser zich (volledig) ziek gemeld, waarna verweerder de doorbetaling van zijn bezoldiging heeft gestaakt. Eiser is daarbij gewaarschuwd dat wanneer hij blijft weigeren om zijn werk te verrichten, er dan reden kan zijn om hem te ontslaan. Op 12 april 2017 is eiser gesommeerd om zijn werk op 13 april 2017 te hervatten en is hij gewaarschuwd dat aan hem ontslag zal worden verleend wanneer hij op 13 april 2017 niet verschijnt.

1.11.

Op 19 april 2017 is eiser gebeld nadat hij niet op het werk was verschenen. Eiser heeft toen in het telefoongesprek gezegd dat hij zou komen, maar is vervolgens niet verschenen. Ook in de periode van 27 april 2017 tot en met 15 mei 2017 is eiser niet verschenen.

2. Bij voorgenomen besluit van 16 mei 2017 heeft verweerder eiser kenbaar gemaakt dat hij voornemens is hem op grond van artikel 16:3, eerste lid, onder h, van de ARU met onmiddellijke ingang de disciplinaire maatregel van strafontslag op te leggen. Op 29 mei 2017 heeft de bedrijfsarts meegedeeld dat eiser voor 50% inzetbaar was voor werkzaamheden met een maximum van vier uur per dag. Voor de onderbouwing van het advies heeft de bedrijfsarts afstemming gezocht met eisers behandelaar. In mei en juni 2017 heeft de bedrijfsarts contact gehad met eisers huisarts in het kader van haar adviezen over eisers belastbaarheid en beperkingen.

3. Op 23 juni 2017 heeft eiser een zienswijze ingebracht. Vervolgens heeft verweerder op
19 juli 2017 het primaire besluit genomen. Hierin heeft verweerder als subsidiaire ontslaggrond aangevoerd ‘ongeschiktheid voor de functie’. In het bestreden besluit heeft verweerder de subsidiaire ontslaggrond niet gehandhaafd, zodat deze verder buiten beschouwing wordt gelaten.

4. Op de arbeidsverhouding tussen eiser en verweerder zijn de volgende bepalingen van toepassing.

Artikel 8:11 van Pro de ARU

1. Als disciplinaire straf kan aan de ambtenaar ontslag verleend worden.

De bepalingen in hoofdstuk 16 zijn van toepassing.

Artikel 15:1 van Pro de ARU

De ambtenaar moet zijn functie nauwgezet en met volle inzet vervullen en

zich gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.

Artikel 16:1 van Pro de ARU

1. De ambtenaar die zich aan plichtsverzuim schuldig maakt, kan disciplinair worden gestraft.

2. Plichtsverzuim omvat het overtreden van een voorschrift, het niet nakomen van opgelegde

verplichtingen en het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen
.

Artikel 16:3 van Pro de ARU

1. De straffen, die de ambtenaar kunnen worden opgelegd zijn:

(..)

h. ontslag.

5. Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) gelden in het ambtenarenrechtelijk tuchtrecht niet die strikte bewijsregels die in het strafrecht van toepassing zijn. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven, is noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde, gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedraging heeft begaan. Voorts moet vaststaan dat de verweten gedraging kan worden aangemerkt als plichtsverzuim. De vraag of plichtsverzuim is aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim is volgens vaste rechtspraak een vraag naar de juridische kwalificatie van het betrokken feitencomplex. Voor de toerekenbaarheid is niet van doorslaggevende betekenis of het gedrag psychopathologisch verklaarbaar is, maar of de betrokkene de ontoelaatbaarheid van dat gedrag heeft ingezien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen en de gedragingen achterwege heeft kunnen laten^[1]. Hierbij moet ook worden gekeken naar de periode voorafgaand aan het primaire besluit^[2].

6. Op basis van de rechtspraak van de CRvB moeten achtereenvolgens de volgende vragen worden beantwoord:
(a) welke gedragingen worden de ambtenaar verweten?
(b) heeft de ambtenaar deze gedragingen verricht?
(c) zijn de gedragingen aan te merken als plichtsverzuim?
(d) zijn de gedragingen de ambtenaar toe te rekenen?
(e) is de op te leggen straf evenredig aan het plichtsverzuim?

7. De rechtbank stelt, gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, vast dat

verweerder eiser heeft verweten dat hij zich tussen 14 maart 2017 en 18 april 2017 schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim bestaande uit:

het, behoudens enkele dagen, weigeren van het uitvoeren van zijn werk;

het regelmatig telefonisch onbereikbaar zijn;

het ziekmelden door middel van het sturen van een e-mailbericht in plaats van te bellen naar zijn leidinggevende.

Blijkens het logboek dat verweerder heeft bijgehouden, heeft eiser in de periode tussen 14 maart en 18 april 2017 in totaal 13 keer de verzuimregels overtreden en/of is hij ongeoorloofd afwezig geweest (werkweigering). Deze gedragingen heeft verweerder aangemerkt als ernstig plichtverzuim, terwijl hem niet is gebleken dat dit eiser niet kan worden toegerekend. Verweerder heeft hierbij onder meer verwezen naar de e-mail van de bedrijfsarts M. Korevaar van 21 december 2017, waarin zij heeft vermeld dat eiser in staat zich was zich aan het verzuimprotocol te houden. Gezien het ernstige plichtsverzuim heeft verweerder eiser met onmiddellijke ingang de disciplinaire maatregel van strafontslag opgelegd.

8. De verweten gedragingen zijn dus: werkweigering en het overtreden van de ziektevoorschriften (a-vraag).

9. Met betrekking tot de b-vraag geldt het volgende. Eiser heeft in beroep niet betwist dat hij de ziektevoorschriften heeft overtreden. De rechtbank neemt deze gedragingen daarom als vaststaand aan^[3]. Voor wat betreft de werkweigering heeft eiser aangevoerd dat hij voor 50% arbeidsongeschikt is en dat hij die uren dus geoorloofd afwezig was. Een dergelijk onderscheid speelt echter geen rol bij de beantwoording van de vraag of sprake is van werkweigering. Het is geen kwestie van optellen en aftrekken van uren waarop de ambtenaar al dan niet geoorloofd afwezig was. De rechtbank is van oordeel dat eiser alle hem verweten gedragingen heeft verricht.

10. Vervolgens moet worden beoordeeld of de verweten gedragingen zijn aan te merken als

plichtsverzuim (c-vraag). Eiser heeft aangevoerd dat het niet naleven van de ziektevoorschriften geen plichtsverzuim kan opleveren, omdat hij zich vanwege overspannenheid niet aan de voorschriften heeft kunnen houden. Hetzelfde geldt voor de werkweigering, voor zover deze ziet op de 50% dat hij arbeidsgeschikt was. De rechtbank overweegt dat dit argument ziet op de toerekenbaarheid (dat wil zeggen op de d-vraag) en niet op de vraag of een gedraging als zodanig wel of niet als plichtsverzuim valt te kwalificeren. Eiser heeft met betrekking tot de c-vraag geen andere beroepsgronden aangevoerd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de aan eiser verweten gedragingen terecht heeft aangemerkt als plichtsverzuim.

11. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat hij op onjuiste wijze beoordeeld is. Daarbij stelt eiser dat hij aan een depressie lijdt en dat hij onder behandeling is (geweest) van een psycholoog bij de instelling Dokter Bosman. Volgens eiser blijkt uit het overgelegde behandelplan dat in de jaren voorafgaand aan het strafontslag sprake is geweest van een recidiverende depressie en van een zeer belaste psyche die de problemen in relatie tot zijn werk verklaren. In dit verband voert eiser aan dat het vooronderzoek onjuist is geweest, omdat zijn leidinggevende aan de bedrijfsarts heeft doorgegeven dat hij drugs gebruikte, terwijl dit niet zo is. Ook heeft eiser aangevoerd dat de bedrijfsarts onjuist heeft gehandeld en dat verweerder het besluit ten onrechte op het advies van de bedrijfsarts heeft gebaseerd. Eiser heeft ter zitting hieraan toegevoegd dat hij in de periode voorafgaand aan het ontslag apathisch was en heeft er daarbij op gewezen dat hij zelfs niet in staat was op te komen tegen de opschorting van zijn salarisbetalingen. Deze argumenten van eiser zien op de vraag of het plichtsverzuim hem kan worden toegerekend (d-vraag).

12. Anders dan verweerder kennelijk meent, is het aan hem om aannemelijk te maken dat het plichtsverzuim toerekenbaar is. Verweerder moet het besluit zorgvuldig voorbereiden en deugdelijk motiveren om gebruik te kunnen maken van zijn bevoegdheid om eiser te ontslaan. De bewijslast ligt dus bij verweerder. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar de rapportages en conclusies van de bedrijfsarts M. Korevaar (Korevaar).

13. De rechtbank overweegt dat er reeds in de periode vóór 19 juli 2017 (datum primaire besluit) aanwijzingen waren die konden duiden op de mogelijkheid van verminderde toerekenbaarheid van eiser ten tijde van het hem ten laste gelegde plichtsverzuim. Op 18 februari 2016 heeft de toenmalige bedrijfsarts A. Reus geadviseerd een psychodiagnostisch traject in te zetten om duidelijk te krijgen wat er met eiser aan de hand is. Uit de verslagen van Korevaar van 16 januari 2017 en 29 mei 2017 blijkt dat eiser beperkingen heeft op het gebied van concentratie, verdelen van aandacht, geheugen, conflicthantering, emotiehantering en energie. Tijdens een gesprek met zijn teamleider op 8 februari 2017 heeft eiser onder meer gemeld dat hij last heeft van stress en daarvoor medicatie gebruikt. Ook heeft hij gemeld dat hij inmiddels onder behandeling stond van een psycholoog en dat hij ook behandeling van een psychiater zou krijgen. Op 7 april 2017 heeft eiser tijdens een gesprek met zijn teamleider gezegd “dat zijn hoofd door elkaar zit” en dat hij “leeft als een zombie”. Verder heeft eiser in dit gesprek gezegd dat hij de bedrijfsarts toestemming heeft gegeven zijn medische gegevens in te zien. Ook dit duidt er op dat eiser destijds onder behandeling stond. In het onderzoek dat Skills in april 2016 in opdracht van verweerder heeft verricht, ten slotte, is geconstateerd dat sprake is van een of meerdere DSM benoemde diagnoses. In de rapportage van Skills is verder opgenomen dat sprake is van zware problematiek waarbij een multidisciplinaire aanpak noodzakelijk is.

13. Gelet op hetgeen in 12 en 13 is overwogen, heeft verweerder bij de beoordeling van de toerekenbaarheid niet uitsluitend mogen afgaan op het oordeel van Korevaar. In dit verband is van belang dat niet duidelijk is of de bedrijfsarts bij haar oordeelsvorming ook rekening heeft gehouden met het advies van de vorige bedrijfsarts. Daarbij komt dat verweerder heeft gesteld dat Korevaar bekend was met het rapport van Skills, maar dat dit niet blijkt uit de gedingstukken. De rechtbank acht daarom niet aannemelijk dat de bedrijfsarts rekening heeft gehouden met dit rapport. Het rapport van Skills gaf daar echter wel aanleiding toe. Ter zitting is bovendien gebleken dat Korevaar in haar rapportage weliswaar heeft opgenomen dat zij contact heeft gehad met de behandelaar van eiser, maar dat niet duidelijk is met welke behandelaar dat is geweest. Voor zover het gaat om de huisarts van eiser, overweegt de rechtbank dat iemands huisarts in de regel niet geldt als een behandelaar. De enkele mededeling (in de e-mail van 21 december 2017) van Korevaar dat eiser aan het ziekteprotocol kon worden gehouden, is onvoldoende om de d-vraag te beantwoorden. Hetzelfde geldt voor de stelling van verweerder ter zitting dat er van uit mag worden gegaan dat de bedrijfsarts haar werk naar behoren heeft verricht

15. Verweerder had aanleiding moeten zien om zelf nader onderzoek te (laten) uitvoeren naar de toerekenbaarheid. Het kan daarom niet aan eiser worden tegengeworpen dat hij geen of onvoldoende medische informatie heeft ingebracht.

16. Nu verweerder geen nader onderzoek heeft verricht, is het bestreden besluit naar het

oordeel van de rechtbank onvoldoende zorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd.

17. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak.

18. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb èn om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.

19. Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in deze tussenuitspraak, omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 juni 2013^[4].

20. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

Beslissing

De rechtbank:

- draagt verweerder op binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;

- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.G. Nicholson, voorzitter, en mr. C. Karman en
mr. J. Woestenburg, leden, in aanwezigheid van mr. L.Y. Wong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.

Tussenuitspraak bestuursrechtelijke zaak over primair strafontslag wegens plichtsverzuim ambtenaar