ECLI:NL:RBMNE:2019:950

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 19/493

uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 maart 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoeker] h.o.d.n. [handelsnaam] , te [vestigingsplaats] , verzoeker

(gemachtigde: mr. Y. Bouchikhi),

de burgemeester van Amersfoort, verweerder

(gemachtigde: mr. H. van Gellekom).

Procesverloop

Bij besluit van 9 januari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 2:31 van Pro de Algemene plaatselijke verordening Amersfoort (APV) het horecabedrijf
[handelsnaam] aan de [adres] te [vestigingsplaats] voor de duur van drie maanden gesloten in verband met een beschieting van het pand op 3 januari 2019.

Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2019. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. Op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden, in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker gelet op de toelichting ter zitting het spoedeisend belang voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Verzoeker heeft toegelicht dat hij als beginnend ondernemer door de sluiting zijn huurpenningen en personeel niet meer kan betalen en dat de huurovereenkomst wordt ontbonden bij een betalingsachterstand van drie maanden. Er bestaat echter pas aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening indien het belang van verzoeker bij de gevraagde voorziening zodanig is dat het zwaarder dient te wegen dan het belang van verweerder bij afwijzing van die voorziening en bij onmiddellijke uitvoering van het besluit. In het kader van die belangenweging kan worden betrokken een voorlopig oordeel van de rechter over het geschil in de hoofdzaak. De voorzieningenrechter heeft daarom een oordeel te geven over het primaire besluit. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

3. Verweerder heeft aan het primaire besluit ten grondslag gelegd dat uit informatie van de politie blijkt dat het horecabedrijf van verzoeker in de vroege ochtend van donderdag
3 januari 2019 rond 05:30 uur meerdere malen is beschoten. Er zijn diverse kogelgaten in de winkelruit aangetroffen. Het horecabedrijf lijkt bewust doelwit te zijn geweest van deze schietpartij, aldus verweerder. Door het schietincident is de openbare orde en veiligheid ernstig aangetast. Verweerder maakt zich bovendien ernstige zorgen om de veiligheid en gezondheid van omwonenden, bezoekers en medewerkers van het horecabedrijf. Omdat verzoeker geen verwijt kan worden gemaakt wordt op grond van artikel 2:31 van Pro de APV en de bijbehorende Beleidsregel Sluiting van horecabedrijven en voor het publiek openstaande gebouwen (de Beleidsregel) overgegaan tot een sluiting van drie maanden. Het doel van de sluiting is het herstellen van de openbare orde en het voorkomen van herhaling van een schietincident. Hoewel verweerder begrijpt dat verzoeker belang heeft bij het openhouden van het horecabedrijf en dat sluiting financiële consequenties heeft, is verweerder van oordeel dat het algemeen belang van de openbare orde en de veiligheid in de directe woon- en leefomgeving moeten prevaleren.

4. Verzoeker voert aan dat verweerder niet had mogen overgaan tot de sluiting van het bedrijfspand voor de duur van drie maanden. Omdat de sluiting een week na het incident heeft plaatsgevonden kan niet worden gezegd dat sprake is van een ernstige situatie. Verder is het door verweerder toegepaste sluitingsbeleid onredelijk, althans, de toepassing ervan gaat volledig voorbij aan het doel van herstel van de openbare orde. Nu verweerder toegeeft dat verzoeker geen enkel verwijt kan worden gemaakt voor de beschieting van het bedrijfspand en niet kan worden vastgesteld dat het pand een bewust doelwit was, is de sluiting een verkapte vorm van een sanctie. De sluiting is onder deze omstandigheden disproportioneel. Verweerder had moeten volstaan met het geven van een waarschuwing of het opleggen van een last onder dwangsom. Verder is op geen enkele manier rekening gehouden met de belangen van verzoeker. Door de sluiting gaat verzoeker zowel zakelijk als persoonlijk failliet. Tot slot voert verzoeker aan dat verweerder in het besluit ten onrechte geen begunstigingstermijn heeft opgenomen. De grond dat het primaire besluit in strijd is met Europees recht heeft verzoeker ter zitting ingetrokken.

5. De voorzieningenrechter stelt vast dat de rechtbank, hoewel ter zitting aangekondigd door verweerder, geen bestuurlijke rapportage heeft ontvangen met het verzoek om geheimhouding daarvan voor verzoeker in deze procedure. De voorzieningenrechter kan de standpunten van verweerder in de besluitvorming nu niet controleren en zal daarom bij haar beoordeling uitgaan van de feiten die tussen partijen niet in geschil zijn.

6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Op grond van artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen met betrekking tot het toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 174 van Pro de Gemeentewet volgt dat dit artikel de bevoegdheid behelst tot het geven van bevelen teneinde onverwijld in te grijpen in situaties die de veiligheid of de gezondheid bedreigen. De bevelen die uit hoofde van dit artikel worden gegeven, zien op concrete, zich direct aandienende, de veiligheid of gezondheid bedreigende situaties. De bevoegdheid kan dan ook uitsluitend worden aangewend indien in een bepaald geval onverwijld moet worden ingegrepen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid. Gemeente Amersfoort heeft in artikel 2:31, eerste lid, van de APV, zijnde een verordening als bedoeld in artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet, de bevelsbevoegdheid neergelegd voor de burgemeester om tijdelijk een horecabedrijf te sluiten. Bij de beoordeling of zich een de veiligheid of gezondheid bedreigende situatie voordoet, komt verweerder beoordelingsruimte toe, die door de (voorzieningen)rechter terughoudend moet worden getoetst. Het is aan verweerder om te beoordelen of de situatie zodanig is, dat het belang van de openbare orde vergt dat een horecabedrijf tijdelijk wordt gesloten.

7. Ter invulling van deze bevoegdheid is de beleidsregel opgesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het niet kennelijk onredelijk dat in de beleidsregel is bepaald dat, voor zover hier van belang, in geval van ernstige incidenten in en rondom horecabedrijven bij een ondernemer die geen verwijt wordt gemaakt in principe wordt overgegaan tot een sluiting voor de duur van drie maanden. Bij verwijtbaar handelen van de ondernemer wordt in principe gesloten voor de duur van zes maanden. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat in de beleidsregel is vermeld dat verweerder afhankelijk van de ernst en de aard van de feiten en omstandigheden kan besluiten om van een maatregel af te zien of te volstaan met een waarschuwing. Dit betekent dat in de beleidsregel een keuzevrijheid voor verweerder is neergelegd en uit de onderhavige beleidsregel volgt niet dat verweerder altijd tot sluiting van een inrichting zal overgaan bij een ernstig incident.

De sluiting

8. In artikel 2:41a, eerste lid, van de APV is opgesomd in welke gevallen een voor het publiek openstaand gebouw door verweerder kan worden gesloten. Hieronder valt het onder d genoemde geval dat er zich andere feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat het geopend blijven van het gebouw of de ruimte ernstig gevaar oplevert voor de openbare orde. In de Beleidsregel is bepaald dat geweldsdelicten dienen te worden aangemerkt als een ernstig gevaar voor de openbare orde.

9. Dat verweerder concludeert dat het beschieten van het horecapand een geweldsdelict is waardoor de openbare orde ernstig is verstoord acht de voorzieningenrechter niet onredelijk. Dit is in zoverre ook niet in geschil tussen partijen. Verweerder kan in een dergelijk geval in het belang van de openbare orde of veiligheid overgaan tot een sluiting als de feiten en omstandigheden de vrees wettigen dat het geopend blijven ernstig gevaar oplevert voor de openbare orde. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder daarbij terecht van belang heeft gevonden dat de kogelgaten in het pand er op wijzen dat er gericht is geschoten op het pand waarin verzoekers horecabedrijf is gevestigd. Herhaling van een dergelijk schietincident op de betreffende plek levert een ernstig gevaar op voor de openbare orde en voor de veiligheid van met name omwonenden en bijvoorbeeld passanten. Dit betekent dat verweerder in beginsel bevoegd was tot sluiting over te gaan. Het gaat hier om een schietincident in een drukke straat met bewoners. Omdat er vanuit politie ten tijde van het besluit geen duidelijkheid kon worden gegeven over een mogelijke aanleiding of verdachten, heeft verweerder het schietincident in redelijkheid een dusdanig ernstige verstoring van de openbare orde mogen vinden dat niet kon worden volstaan met een lichter alternatief dan een sluiting. Verweerder hoefde daarom naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet eerst te waarschuwen of een last onder dwangsom op te leggen.

10. Gelet op het ernstige karakter van het geweldsincident en de vrees dat het geopend blijven ernstig gevaar oplevert voor de openbare orde, heeft verweerder in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid tot tijdelijke sluiting van het horecabedrijf. De situatie ter plekke vroeg, uit een oogpunt van herstel van de openbare orde vanwege de aard van het incident, immers om een reparatoire maatregel. Hoewel de voorzieningenrechter begrijpt dat de sluiting van het horecapand in het licht van die constatering voor verzoeker voelt als een straf is uitdrukkelijk in artikel 5:21 van Pro de Awb bepaald dat een last onder bestuursdwang, zoals een sluiting van een horecapand, een herstelsanctie is. Het doel van de sluiting is dan ook niet om leed toe te voegen maar juist om de openbare orde te herstellen. Dat de sluiting een week na het incident is bevolen, geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Verweerder heeft in de besluitvorming weergegeven dat hij op 3 januari 2019 is geïnformeerd door de politie en dat verweerder nader is geïnformeerd waaruit verweerder concludeert dat het horecabedrijf bewust doelwit lijkt te zijn geweest. Op 8 januari 2019 heeft verweerder een voornemen uitgebracht. De periode is niet zodanig lang dat daaruit geconcludeerd kan worden dat het incident niet ernstig is.

De duur van de sluiting

11. Verzoeker heeft aangevoerd dat het besluit disproportioneel is. Voor het bepalen van de duur van de sluiting kijkt verweerder gelet op de beleidsregel naar de verwijtbaarheid. Omdat volgens verweerder aan verzoeker geen verwijt kan worden gemaakt voor het schietincident is conform het beleid overgegaan tot een sluiting van drie maanden. Zoals onder punt 6 weergegeven heeft verweerder volgens de Beleidsregel bij de besluitvorming over de te treffen maatregelen te allen tijde een inherente afwijkingsbevoegdheid. De voorzieningenrechter overweegt dat dit impliceert dat verweerder ook zou kunnen volstaan met een sluiting voor een kortere duur dan drie maanden. Daarbij geldt dat verweerder, zoals door verzoeker terecht is aangevoerd, ten slotte de rechtsreeks bij het besluit betrokken belangen moet afwegen en moet bezien of de voor verzoeker nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.^[1]

12. Verweerder heeft hierover in het primaire besluit opgenomen dat het doel is de openbare orde en veiligheid te herstellen en daarnaast om de veiligheid van bezoekers van het horecabedrijf alsmede mensen in de directe woon- en leefomgeving te beschermen en dit algemene belang moet prevaleren boven verzoekers belangen. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat altijd wordt besloten tot sluiting voor de in het beleid bepaalde duur (drie of zes maanden) en dat de aan de zijde van de horecaondernemer aanwezige belangen nimmer zwaarder zullen wegen dan het algemeen belang. Wel wordt na het besluit bezien of er aanleiding bestaat de sluiting op te heffen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de belangenafweging in het besluit onvoldoende is gemotiveerd en de ter zitting gegeven uitleg van de te maken belangenafweging en evenredigheidstoets te beperkt is. Immers, in het beleid is slechts een onderscheid gemaakt naar de situatie van verwijtbaarheid van de ondernemer/eigenaar zodat in ieder geval daarin geen ruimte is gelaten om belangen of andere omstandigheden bij de besluitvorming te betrekken. Ook is door verweerder ten onrechte niet gemotiveerd welk gewicht wordt toegekend aan de omstandigheden dat niets erop wijst dat het pand in verband kan worden gebracht met criminele activiteiten en daarom bijvoorbeeld de loop naar het pand eruit gehaald moet worden. Dit had wel gemoeten nu juist de duur van drie maanden volgens verzoeker voor hem onomkeerbare gevolgen heeft.

12. Hoewel zoals in bovenstaande is overwogen verweerder in redelijkheid zijn bevoegdheid tot sluiting mocht aanwenden, acht de voorzieningenrechter niet uitgesloten dat verweerder met betrekking tot de duur van de sluiting bij de heroverweging in bezwaar tot een andere uitkomst komt. Verweerder dient te motiveren waarom de situatie zodanig is dat een sluiting van drie maanden nodig is als reparatoire maatregel. Daarbij acht de voorzieningenrechter het volgende van belang. Zoals ter zitting is besproken en tussen partijen niet in geschil is, hebben zich na 3 januari 2019 geen incidenten meer voorgedaan in of rondom het horecabedrijf van verzoeker. Verder is er gedurende de periode dat het pand is gesloten, bijna 2 maanden, nauw contact tussen verweerder en de politie. Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat er tot op heden niet is gebleken van aanwijzingen dat het horecapand of verzoeker om bepaalde redenen bewust doelwit is geweest of dat er aanwijzingen zijn dat indien het pand weer wordt geopend wederom een schietincident zal volgen. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat het onderzoek door de politie nog loopt en, zo begrijpt de voorzieningenrechter, zonder concreet bericht van politie daarom herhaling niet kan worden uitgesloten. Hoewel de voorzieningenrechter begrip heeft voor de voorzichtigheid waarmee verweerder omgaat met de (bescherming van de) veiligheid, dient verweerder in de heroverweging de omstandigheden zoals de verwevenheid met het horecabedrijf te motiveren en dat op dat moment het doel gedurende die drie maanden wordt gediend met de sluiting, afgezet tegen de belangen van verzoeker. Daarbij kan verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet volstaan met verwijzing naar het schietincident zonder daarbij te relateren aan het actuele risico voor de openbare orde en de in de beleidsregel genoemde doelen (het herstellen van de veiligheid en openbare orde door het weren en terugdringen van criminaliteit in en vanuit voor publiek openstaande gebouwen en het eruit halen van de loop naar of bekendheid van het gebouw in het criminele circuit doorbreken). In de beslissing op bezwaar dient verweerder dan ook te motiveren waarom de sluiting in redelijkheid moet worden gehandhaafd. Concluderend is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bezwaar van verzoeker enige kans van slagen niet kan worden ontzegd voor zover het de duur van de sluiting betreft.

14. De voorzieningenrechter overweegt verder dat verzoeker terecht heeft aangevoerd dat verweerder hem niet in overeenstemming met artikel 5:24, tweede lid, van de Awb een termijn heeft gegund zelf aan de last te voldoen. Hoewel dit gebrek gelet op het feit dat het horecapand al feitelijke door verweerder is gesloten niet in het kader van de heroverweging kan worden hersteld, betekent dat niet dat de sluiting daarom in het geheel geen stand kan houden. Doel van de zogenoemde begunstigingstermijn is zoals gezegd dat iemand gelegenheid wordt geboden zelf aan de last te voldoen en dat op eigen wijze kan doen zodat de uitvoering door verweerder en daarmee gepaard gaande kosten kunnen worden voorkomen. Nu gesteld noch gebleken is dat verweerder de kosten op verzoeker verhaald, is daarin geen onrechtmatigheid van het besluit gelegen. De voorzieningenrechter kent aan het gebrek niet het gewicht toe dat verzoeker daaraan toegekend wenst te zien.

De belangenafweging van de voorzieningenrechter

15. Tot slot weegt de voorzieningenrechter het belang van verzoeker bij het treffen van een voorlopige voorziening (weer open mogen) af tegen verweerders belang bij de bescherming van de openbare orde door het voortduren van de sluiting. Nu de kans op succes voor verzoeker in bezwaar aanwezig is, is er meer ruimte voor het meewegen van zijn belangen. De voorzieningenrechter concludeert dat de belangen van verzoeker onder de genoemde omstandigheden zwaarder wegen dan het door verweerder gemotiveerde belang bij de bescherming van de openbare orde door het voortduren van de sluiting. Voortduren van de maatregel brengt naar alle waarschijnlijkheid het faillissement van de onderneming en, gelet op de ondernemingsvorm van verzoeker, privé met zich en heeft consequenties voor de personen in dienst bij verzoeker. Daar staat tegenover dat verweerder niet nader heeft gemotiveerd hoe het actuele risico voor de openbare orde in relatie tot de in de beleidsregel genoemde doelen worden ingeschat en beoordeeld. Tot slot is van belang dat, gelet op de termijnen in de Awb, de processtukken en de toelichting van verweerder, de bezwaarfase niet voor het vollopen van de drie maanden termijn zal zijn afgerond. Gelet op het bovenstaande en de betrokken belangen ziet de voorzieningenrechter aanleiding een voorlopige voorziening te treffen.

15. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het primaire besluit is geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

17. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

18. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,00 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
schorst de rechtsgevolgen van het primaire besluit tot zes weken na de bekendmaking

van de beslissing op bezwaar;

draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,00 aan verzoeker te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.024,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E. van der Does, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B.L. Meijer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2019.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Voorlopige voorziening tegen sluiting horecapand wegens beschieting wegens onvoldoende gemotiveerde belangenafweging