Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 19/207
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 mei 2020 in de zaak tussen
Gran Casino Lelystad B.V. te Lelystad, eiseres
(gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Lelystad, verweerder
(gemachtigden: mr. F.P. Doting en mr. D.R. Pinxter).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Magic Apple Lelystad B.V., te Lelystad
Magic Apple Lelystad B.V., te Lelystad
(gemachtigde: mr. C.N. van der Sluis).
Procesverloop
Bij besluit van 27 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van Magic
Apple om openbaarmaking op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) van
documenten over de aanvragen van andere deelnemers aan de tenderprocedure, waaronder die van eiseres, gedeeltelijk afgewezen.
Bij besluit van 27 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van
Magic Apple gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen
en beslist dat de plannen van aanpak en de Verklaring omtrent het Gedrag (VOG) van eiseres alsnog in geanonimiseerde vorm openbaar worden gemaakt.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en een voorlopige voorziening ingediend (zaaknummer UTR 19/444).
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Bij uitspraak van 11 april 2019 [1] heeft de voorzieningenrechter het bestreden besluit geschorst tot zes weken na de uitspraak op het beroep. Daarbij heeft de voorzieningenrechter verweerder opgedragen om de ongelakte plannen van aanpak over te leggen en om per zelfstandig onderdeel te motiveren waarom de documenten geen bedrijfs- of fabricagegegevens bevatten en waarom openbaarmaking van de documenten niet leidt tot een onevenredige benadeling van eiseres. Op 6 mei 2019 heeft verweerder aan dat verzoek voldaan.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2019. Eiseres is vertegenwoordigd door haar [functie] , [A] , en door [B] en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Magic Apple is vertegenwoordigd door haar gemachtigde.
De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek heropend en op 27 juni 2019 een beslissing genomen op het verzoek van verweerder tot beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van passages in het advies van de bezwaarcommissie en van de plannen van aanpak.
Eiseres en Magic Apple zijn in de gelegenheid gesteld om een zienswijze te geven op de aanvullende motivering van verweerder.
Verder heeft de rechtbank partijen om een reactie gevraagd op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 december 2019. [2]
De rechtbank heeft na instemming van partijen om een nadere behandeling ter zitting achterwege te laten vervolgens het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Inleiding
1. Begin 2018 hebben zowel eiseres als Magic Apple in het kader van de procedure TenderNed-kenmerk [.] een aanvraag voor het verlenen van een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal bij verweerder ingediend. Dit betreft een schaarse vergunning. Op basis van een vergelijkende toets heeft verweerder de aanvraag van eiseres ingewilligd en de aanvraag van Magic Apple afgewezen.
2. Vervolgens heeft Magic Apple op 14 mei 2018 verweerder verzocht om op grond van de Wob onder meer de aanvragen van de deelnemers, waaronder eiseres, die zijn ingediend in het kader van de tenderprocedure en de daarvoor overgelegde plannen van aanpak te verstrekken. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in navolging van zijn Commissie bezwaarschriften (de bezwaarcommissie), beslist dat de plannen van aanpak en de VOG van eiseres in geanonimiseerde vorm openbaar worden gemaakt.
Procesbelang
3. Magic Apple stelt zich op het standpunt dat eiseres geen procesbelang meer heeft. Eiseres heeft de termijn van artikel 6, vijfde lid, van de Wob ongebruikt laten verstrijken waardoor zij door deze procedure alleen nog de feitelijke handeling van het openbaar maken van de stukken tracht te bestrijden. Dat kan volgens Magic Apple echter alleen via de civiele rechter omdat die feitelijke handeling geen besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb is. Magic Apple wijst er verder op dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de openbaarmaking van de plannen van aanpak van eiseres door verweerder onzorgvuldig was, maar dat die onzorgvuldigheid niet leidt tot onrechtmatigheid en vernietiging van het bestreden besluit, omdat openbaarmaking een feitelijke handeling is. Daarmee wordt de door eiseres gestelde schade volgens Magic Apple niet veroorzaakt door het bestreden besluit maar door de feitelijke verstrekking door verweerder.
4. De rechtbank is van oordeel dat dit betoog niet slaagt. De omstandigheid dat eiseres niet binnen de termijn van artikel 6, vijfde lid, van de Wob een rechtsmiddel heeft aangewend, betekent niet dat zij na afloop van die termijn geen beroep kan instellen tegen het bestreden besluit of een voorlopige voorziening kan vragen. Eiseres heeft tijdig beroep ingesteld tegen het bestreden besluit en daarom kan in deze procedure de rechtmatigheid van dat besluit beoordeeld worden. De omstandigheid dat feitelijke openbaarmaking in de lijn van het bestreden besluit al heeft plaatsgevonden betekent ook niet dat eiseres geen procesbelang meer heeft. De vraag of die feitelijke openbaarmaking rechtmatig was, is immers afhankelijk van de vraag of het bestreden besluit op dat punt rechtmatig is. Eiseres heeft er verder terecht op gewezen dat de documenten slechts openbaar zijn gemaakt door toezending aan Magic Apple en in die zin feitelijk nog niet voor een ieder toegankelijk zijn gemaakt. Ook daarom heeft eiseres belang bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit.
5. In de uitspraak van de voorzieningenrechter is vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat verweerder een fout heeft gemaakt door bij het verstrekken van de documenten de tweewekentermijn van artikel 6, vijfde lid, van de Wob niet in acht te nemen. In de overweging die door Magic Apple is geciteerd, is overwogen dat die onzorgvuldigheid niet leidt tot onrechtmatigheid en vernietiging van het bestreden besluit. De rechtbank is het daarmee eens. Naar het oordeel van de rechtbank volgt daaruit niet dat eiseres geen procesbelang meer heeft bij de vraag of het bestreden besluit materieel onjuist is. De conclusie is dan ook dat eiseres een reëel en actueel belang heeft bij haar beroep.
Omvang van het beroep
6. Tussen partijen is in geschil of verweerder de plannen van aanpak van eiseres op grond van de Wob openbaar mag maken. Het gaat daarbij om paragraaf 5: het plan van aanpak openbare orde, paragraaf 6: het plan van aanpak preventie en bestrijding kansspelverslaving (met bijlagen), en paragraaf 7: het plan van aanpak maatregelen ter voorkoming van verstoring van de woon- en leefsituatie.
Standpunten van partijen
7. Eiseres voert aan dat de plannen van aanpak die zij bij haar aanvraag om een speelautomatenhalvergunning heeft overgelegd bedrijfsgevoelige informatie is die vertrouwelijk moet blijven. Deze plannen van aanpak geven inzicht in het bedrijfsconcept en de inrichting van de bedrijfsprocessen binnen de onderneming voor de waarborging van de openbare orde, de preventie en bestrijding van kansspelverslaving en de zorg voor de woon- en leefsituaties. Het verloop van deze bedrijfsprocessen en de borging daarvan worden hierin zorgvuldig beschreven. De plannen van aanpak bevatten ook strategische keuzes van eiseres voor de invulling van de bedrijfsprocessen. Kortom de inhoud van de plannen van aanpak geldt voor eiseres als de basis voor de ‘beauty contest’. Daarom is de inhoud van de plannen van aanpak volgens eiseres te kwalificeren als bedrijfsgevoelige informatie. Als die informatie bekend wordt zullen Magic Apple of andere deelnemers dat bij een volgende verdeling van schaarse speelautomatenvergunningen ten nadele van eiseres kunnen gebruiken. Bovendien liggen aan de invulling van het plan van aanpak jarenlange ervaring en investeringen van eiseres ten grondslag.
8. Verweerder en Magic Apple stellen zich op het standpunt dat van vertrouwelijke bedrijfs- en fabricagegegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, en onder c, van de Wob geen sprake is. De plannen van aanpak bevatten voornamelijk feitelijke informatie die specifiek voor de locatie geldt. Verder bevatten de plannen van aanpak veel algemene informatie die grotendeels openbaar is gemaakt op de website van eiseres. Daarop geeft eiseres veel informatie over haar bedrijfsmodel prijs. Volgens verweerder kunnen uit de abstract weergeven informatie geen wetenwaardigheden worden afgeleid met betrekking tot de (financiële) bedrijfsvoering van eiseres. Volgens verweerder leidt openbaarmaking van de plannen van aanpak niet tot een onevenredige benadeling van eiseres of tot een onevenredige bevoordeling van haar concurrenten. Verweerder ziet ook daarom geen aanleiding om openbaarmaking van de plannen van aanpak te weigeren.
9. De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb kennisgenomen van de vertrouwelijk overgelegde plannen van aanpak van eiseres.
Bedrijfs- en fabricagegegevens
10. Artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob moet naar zijn aard restrictief worden uitgelegd. Van bedrijfs- en fabricagegegevens is slechts sprake, als en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers. Deze weigeringsgrond is bedoeld om te voorkomen dat bedrijfsgegevens die bedrijven genoodzaakt zijn aan een bestuursorgaan te verstrekken, maar die zij met het oog op concurrentie geheim willen houden, openbaar worden gemaakt.
11. Eiseres heeft de plannen van aanpak in het kader van haar aanvraag om een schaarse vergunning voor een speelautomatenhal verstrekt. Eiseres heeft een specifiek concept ontwikkeld voor de gemeente Lelystad, waarbij zij heeft geprobeerd zich positief te onderscheiden van de andere deelnemers, waaronder Magic Apple. Het gaat dus om concurrentiegevoelige informatie en aannemelijk is dat openbaarmaking van de plannen van aanpak de concurrentiepositie van eiseres kan aantasten.
12. De rechtbank stelt vast dat paragraaf 5 van het plan van aanpak de risico’s beschrijft voor de openbare orde veiligheid en leefbaarheid in de directe omgeving van de locatie van de speelautomatenhal. Voorts wordt beschreven welke maatregelen worden getroffen om deze risico’s weg te nemen. Er wordt beschreven welke voorzieningen worden getroffen om overlast door bezoekers en rondhangende personen te voorkomen en hoe toezicht wordt gehouden in de speelautomatenhal en in de directe omgeving. Verder bevat de paragraaf het toegangsbeleid van eiseres. Paragraaf 6 van het plan van aanpak bevat informatie over onder meer het aantal en typen speelautomaten, de monitoring van speelgedrag en over de mate van ervaring van eiseres met het exploiteren van een speelautomatenhal. Verder bevat de paragraaf een beschrijving van de zorgplicht van eiseres op grond van de Wet op de Kansspelen. Ten slotte wordt een beschrijving gegeven van de ‘responsible gaming policy’ die eiseres hanteert om haar medewerkers gemotiveerd en betrokken te houden, om problematisch en risicovol speelgedrag te onderkennen en hoe daarmee om te gaan. Paragraaf 7 bevat informatie over de inpassing van de speelautomatenhal van eiseres in de openbare ruimte en over maatregelen om eventuele negatieve gevolgen voor de woon- en leefsituatie te beperken. Verder bevat de paragraaf informatie over een correcte bedrijfsvoering in het casino.
13. De rechtbank is van oordeel dat de informatie in de paragrafen 5, 6 en 7 van de plannen van aanpak bedrijfsgegevens zijn als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. De plannen van aanpak hebben voor eiseres gelet op de concurrentie een vertrouwelijk karakter, omdat daaruit wetenswaardigheden kunnen worden afgeleid over de inrichting van haar organisatie, bedrijfsvoering en de keuzes die eiseres heeft gemaakt om haar verantwoordelijkheid op grond van de Wet op de kansspelen vorm te geven. Eiseres heeft haar plannen van aanpak ook vertrouwelijk aan verweerder verstrekt. Verder hebben de plannen van aanpak bij verweerder de doorslag gegeven om eiseres te selecteren als de beste kandidaat voor de schaarse vergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal in Lelystad. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank ook dat de wijze waarop de informatie in de plannen van aanpak is beschreven en de wijze waarop de informatie wordt gepresenteerd, onderdeel is van de bedrijfsgegevens. De rechtbank ziet de inhoud en de vorm van de plannen van aanpak dan ook als één geheel. Uit de beoordelingscriteria voor de tender blijkt ook dat vorm en inhoud van de plannen van aanpak hand in hand gaan. [3] Dit maakt dat de inhoud van de plannen van aanpak die eiseres in het kader van de tenderprocedure voor de speelautomatenhalvergunning heeft overgelegd, naar het oordeel van de rechtbank in zijn geheel is aan te merken als concurrentiegevoelige bedrijfsinformatie. Dit betekent dat artikel 10, eerste lid, en onder c, van de Wob in dit geval aan openbaarmaking van de plannen van aanpak in de weg staat.
14. Verweerder heeft in zijn brief van 22 augustus 2019 toegelicht waarom er geen sprake zou zijn bedrijfsgegevens en heeft zijn motivering per tekstonderdeel van de plannen van aanpak gegeven. Verweerder heeft de tekstonderdelen niet als bedrijfsgegevens gekwalificeerd omdat de informatie die daarin staat, samengevat, vooral feitelijk van aard is, het openbare informatie bevat die vaak ook op de website van eiseres te lezen is of informatie die algemeen van aard is. Deze motivering heeft verweerder gegeven in aanvulling op de motivering van de commissie bezwaarschriften, die in het bestreden besluit is overgenomen. Daarin is slechts als motivering gegeven dat de plannen van aanpak geen bedrijfsgegevens zijn, omdat er veel algemeenheden in staan. Deze motivering is in het licht van overweging 12 van deze uitspraak, niet draagkrachtig omdat bij de kwalificatie van de informatie geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat deze is verstrekt in het kader van een tender voor een schaarse vergunning waarin eiseres in concurrentie met anderen haar bedrijfsvoering heeft toegelicht.
Andere situatie?
15. Magic Apple stelt zich op het standpunt dat de situatie van eiseres niet gelijk is aan die in de zaak waarin de Afdeling op 11 december 2019 uitspraak heeft gedaan. Zij wijst er op dat het gaat om verschillende toepasselijke gemeenteverordeningen en daarbij behorende beleidsregels en beoordelingscriteria. Verder is de looptijd van de vergunning voor de speelautomatenhal in de gemeente Leusden maximaal 20 jaar en die in Lelystad maximaal drie jaar en moet voor de procedure in de gemeente Leusden een externe deskundige worden ingeschakeld en voor die in Lelystad niet. Ten slotte wijst Magic Apple er op dat het hier niet gaat om een presentatie maar om plannen van aanpak.
16. De rechtbank is van oordeel dat de door Magic Apple benoemde verschillen met de uitspraak van 11 december 2019 niet tot een andere uitkomst leiden. Ook hier geldt dat de plannen van aanpak een optelsom van bedrijfsinformatie van eiseres vormen die onderdeel is van de aanvraag voor een schaarse speelautomatenhalvergunning en daarom een integraal concurrentiegevoelig karakter hebben. Dat de plannen van aanpak zien op een andere locatie in een andere gemeente, maakt dat niet anders. Eiseres heeft te kennen gegeven dat zij de plannen van aanpak ook voor toekomstige aanvragen voor een schaarse speelautomatenhalvergunning wil inbrengen om zich positief te kunnen blijven onderscheiden van haar concurrenten, zodat aannemelijk is dat de informatie in de plannen van aanpak nog steeds actueel en daarmee concurrentiegevoelig is.
Onevenredige bevoordeling of benadeling
17. Nu hiervoor is vastgesteld dat de plannen van aanpak in zijn geheel zijn aan te merken als concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens, is aannemelijk dat bekendmaking van deze stukken aan andere partijen kan leiden tot onevenredige benadeling van eiseres als aanvrager en tot onevenredige bevoordeling van haar concurrenten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich daarom niet op het standpunt kunnen stellen dat kennisneming van deze stukken door Magic Apple niet zal kunnen leiden tot onevenredige benadeling van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank weegt het belang van voorkoming van de onevenredige benadeling van eiseres in dit geval zwaarder dan het belang van openbaarheid van de stukken. Daarmee staat ook artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob aan openbaarmaking van de plannen van aanpak van eiseres in de weg.
18. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit zoals in de beslissing hierna is opgenomen. De rechtbank zal op grond van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de herroeping van het primaire besluit ongedaan maken, zoals in de beslissing is opgenomen. Dat betekent dat verweerder de plannen van aanpak van eiseres ter zake van de openbare orde, preventie en bestrijding kansspelverslaving en maatregelen ter voorkoming van verstoring van de woon- en leefsituatie niet op grond van de Wob openbaar mag maken.
19. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
20. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.312,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de zienswijze na de aanvullende motivering van verweerder, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover het primaire besluit daarin is herroepen ten aanzien van de plannen van aanpak van eiseres ter zake van de openbare orde, preventie en bestrijding kansspelverslaving en maatregelen ter voorkoming van verstoring van de woon- en leefsituatie;
- verklaart het bezwaar van Magic Apple ongegrond voor zover dat zich richt tegen de weigering om de plannen van aanpak van eiseres ter zake van de openbare orde, preventie en bestrijding kansspelverslaving en maatregelen ter voorkoming van verstoring van de woon- en leefsituatie, openbaar te maken;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.312,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Catsburg, rechter, in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De uitspraak is gedaan op 1 mei 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak, voor zover nodig, alsnog in het openbaar uitgesproken.
griffier
De rechter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.