ECLI:NL:RBMNE:2019:1483

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 19/444

uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 april 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

Gran Casino Lelystad B.V., te Lelystad, verzoekster

(gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Lelystad, verweerder

(gemachtigden: mr. F.P. Doting en mr. D.R. Pinxter).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:

Magic Apple Lelystad B.V., te Lelystad, gemachtigde: mr. C.N. van der Sluis.

Procesverloop

Bij besluit van 27 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van Magic Apple om openbaarmaking op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) van documenten over de aanvragen van andere deelnemers aan de tenderprocedure, gedeeltelijk afgewezen.

Bij besluit van 27 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van Magic Apple gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en de gevraagde informatie alsnog geanonimiseerd openbaar gemaakt.

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld (zaaknummer UTR 19/207). Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen (zaaknummer UTR 19/444).

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2019. Verzoekster is vertegenwoordigd door [A] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Magic Apple is vertegenwoordigd door haar gemachtigde.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

2. Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder een fout heeft gemaakt door bij het verstrekken van de documenten de tweewekentermijn van artikel 6, vijfde lid, van de Wob niet in acht te nemen. Het naleven van die bepaling stelt een belanghebbende in staat rechtsmiddelen tegen het besluit tot openbaarmaking aan te wenden waarmee in afwachting van de uitkomst van de procedure, onomkeerbare gevolgen van de verspreiding kunnen worden voorkomen.

Spoedeisend belang

3. Verzoekster voert aan dat zij spoedeisend belang heeft bij een schorsing van het bestreden besluit. Zij wil voorkomen dat de documenten verder openbaar worden gemaakt of aan derden worden verspreid. De documenten die aan Magic Apple zijn verstrekt bevatten volgens verzoekster bedrijfsgevoelige informatie die haar concurrentiepositie kan schaden. Een verdere openbaarmaking van de documenten zal voor verzoekster onomkeerbare gevolgen hebben.

4. Verweerder en Magic Apple stellen zich op het standpunt dat geen sprake is van spoedeisend belang. De wens van verzoekster om verdere verspreiding van de openbaar gemaakte documenten aan concurrenten te voorkomen, is geen belang als bedoeld in artikel 8:81 Awb Pro dat aan de hoofdzaak kan worden ontleend. Bovendien is het verzoek pas op 23 januari 2019, ruim na afloop van de twee weken-termijn van artikel 6, vijfde lid, van de Wob, ingediend. Er is ook geen sprake van onomkeerbare gevolgen, omdat aan verzoekster kenbaar is gemaakt dat verweerder de documenten niet verder openbaar zal maken.

5. De voorzieningenrechter stelt vast dat de openbaarmaking tot nu toe is beperkt tot het feitelijk verstrekken van de documenten aan Magic Apple als Wob-verzoekster en nog niet heeft geleid tot openbaarmaking aan een ieder. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster daarom een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek om zo een verdere verspreiding van de documenten aan derden te voorkomen. Het betoog van Magic Apple dat eenmaal openbaar gemaakte documenten niet nogmaals openbaar kunnen worden gemaakt en dat toewijzing van het verzoek om die reden niet het beoogde gevolg heeft, treft daarom geen doel. Verweerder kan op een volgend Wob-verzoek immers besluiten de documenten weer openbaar maken. Een schorsing van het bestreden besluit kan verhinderen dat verweerder tot openbaarmaking aan anderen overgaat. Ook kan het de juridische positie van verzoekster versterken als Magic Apple de openbaar gemaakte informatie gebruikt zolang de rechtmatigheid van de verstrekking niet in rechte vaststaat.

6. Het verzoek is ook niet zo laat ingediend dat een spoedeisend belang niet langer aanwezig was. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat verzoekster, naar op zitting is gebleken, eerst heeft geprobeerd om in overleg met verweerder en Magic Apple verdere openbaarmaking of verspreiding aan derden van de documenten te voorkomen. Pas toen dat niet lukte en verzoekster op 20 januari 2019 vernam dat er weer een Wob-verzoek door een derde was ingediend, heeft zij direct het verzoek ingediend.

Misbruik van recht

7. Magic Apple heeft verweerder verzocht om openbaarmaking van informatie op grond van de Wob. Zij heeft daarbij – onder meer – verzocht om afschriften van de aanvragen van de drie deelnemers aan de tenderprocedure voor de speelautomatenhalvergunning, waaronder die van verzoekster, en afschriften van de plannen van aanpak van de betreffende deelnemers over de openbare orde, het tegengaan van gokverslaving en voorkoming van de verstoring van de woon- en leefsituatie.

8. Verweerder heeft, voor zover hier van belang, bij het bestreden besluit, in navolging van het advies van zijn bezwaarcommissie, de volgende documenten die betrekking hebben op de aanvraag van verzoekster geanonimiseerd openbaar gemaakt:

de Verklaring omtrent het Gedrag (VOG);
het plan van aanpak openbare orde, waarin is aangegeven op welke wijze door verzoekster wordt bijgedragen aan het voorkomen van openbare orde verstoringen;
het plan van aanpak ter voorkoming en bestrijding van gokverslaving, waarin concreet is beschreven hoe verslaving door de exploitant wordt herkend en tegengegaan;
het plan van aanpak, waarin maatregelen zijn opgenomen ter voorkoming van de verstoring van woon- en leefsituatie in de omgeving van de speelautomatenhal.

9. Verzoekster voert aan dat Magic Apple misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om een Wob-verzoek in te dienen. Zij stelt dat het Wob-verzoek van Magic Apple enkel tot doel heeft om informatie te verkrijgen voor de juridische procedure tegen de afwijzing van haar aanvraag om een speelautomatenhalvergunning. Verzoekster verwijst hiervoor naar persberichten waarin Magic Apple aangeeft dat zij de afwijzing van haar vergunningaanvraag zal aanvechten. Volgens verzoekster had Magic Apple bij haar Wob-verzoek dus niet het oogmerk om de informatie voor een ieder openbaar te maken. Verzoekster verwijst naar recente uitspraken waarin de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) ook misbruik van recht aanneemt in gevallen dat een Wob-verzoeker opkomt tegen een boete of ander ongunstig besluit en daartoe wil kennisnemen van de onderliggende stukken waarover het bestuursorgaan beschikt.^[1]Volgens verzoekster is het Wob-verzoek daarom niet-ontvankelijk.

10. Verweerder en Magic Apple stellen zich op het standpunt dat van misbruik van recht geen sprake is. Het samenstel van feiten en omstandigheden in deze procedure leidt ook niet tot die conclusie. Het Wob-verzoek van Magic Apple ziet niet alleen op de weigering aan haar van de speelautomatenhalvergunning, maar ook op de tenderprocedure die daarbij is gevolgd. Bovendien heeft verweerder op 27 juli 2018 op het Wob-verzoek beslist, terwijl haar aanvraag om een speelautomatenhalvergunning pas bij besluit van 15 november 2018 is afgewezen. De situatie is daarom niet vergelijkbaar met die in de uitspraken van de Afdeling waarop verzoekster zich beroept^[2]. Die jurisprudentie geldt ook alleen voor informatieverzoeken in verkeersboetezaken. Uit de jurisprudentie van de Afdeling volgt dat het indienen van een Wob-verzoek parallel aan een andere procedure nog niet maakt dat er sprake is van misbruik van recht^[3]. Magic Apple en verweerder zijn daarom van mening dat geen sprake is van oneigenlijk gebruik van het Wob-verzoek.

11. Ten aanzien van het beroep op misbruik van recht overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Naar vaste rechtspraak van de Afdeling kan ingevolge artikel 13, gelezen in verbinding met artikel 15, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, de bevoegdheid om bij de bestuursrechter beroep in te stellen niet worden ingeroepen voor zover deze bevoegdheid wordt misbruikt.^[4]Deze artikelen verzetten zich tegen inhoudelijke behandeling van een bij de bestuursrechter ingesteld beroep dat misbruik van recht behelst, en bieden een wettelijke grondslag voor niet-ontvankelijkverklaring van zo’n beroep. Daartoe zijn zwaarwichtige gronden vereist, die onder meer aanwezig zijn als rechten of bevoegdheden zodanig evident zijn aangewend zonder redelijk doel of voor een ander doel dan waartoe zij zijn gegeven, dat het aanwenden van die rechten of bevoegdheden blijk geeft van kwade trouw. Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Wob, hoeft de indiener van een Wob-verzoek geen belang bij zijn verzoek te stellen. Dit laat onverlet dat de bevoegdheid tot het indienen van een Wob-verzoek met een bepaald doel is toegekend, namelijk dat in beginsel een ieder kennis kan nemen van overheidsinformatie. Omdat misbruik van recht zich kan voordoen als een bevoegdheid wordt aangewend voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven, kan het doel van een Wob-verzoek relevant zijn om te beoordelen of misbruik van recht heeft plaatsgevonden.

12. De voorzieningenrechter stelt voorop dat er geen wettelijke regeling is die toepassing van de Wob in een tenderprocedure waarin de toedeling van schaarse vergunningen aan de orde is, uitsluit. De onderhavige tenderprocedure over de speelautomatenhalvergunning is gebaseerd op de Algemene plaatselijke verordening en de Beleidsregel vergunningverlening speelautomatenhallen Lelystad 2017 van de burgemeester van verweerders gemeente. Dit betekent dat de Wob en de Awb in beginsel van toepassing zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor een analoge toepassing van de openbaarmakingsregeling van artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012 op het bestreden besluit geen aanleiding bestaat. Uit de jurisprudentie van de Afdeling over de verdeling van schaarse vergunningen blijkt ook niet dat deze aan de Wob derogerende bijzondere geheimhoudingsregeling van toepassing is.^[5]De voorzieningenrechter overweegt verder dat Magic Apple het Wob-verzoek heeft ingediend nadat zij het voornemen tot afwijzing van haar aanvraag voor de speelautomatenhalvergunning ontving. Magic Apple kon daarom geen gebruik maken van haar inzagerecht van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb om kennis te nemen van de onderliggende stukken van de tenderprocedure omdat zij nog geen bezwaar kon maken. De zienswijzeprocedure van artikel 4:7 van Pro de Awb bood Magic Apple evenmin de mogelijkheid om dergelijke stukken in te zien, omdat daarbij alleen recht bestaat op (inzage in) stukken die zij zelf heeft ingediend. De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat verweerder het Wob-verzoek terecht in behandeling heeft genomen.

13. De voorzieningenrechter acht het niet onbegrijpelijk dat verzoekster vraagtekens plaatst bij de intenties van Magic Apple bij haar Wob-verzoek. Dat het er vanuit het perspectief van een concurrent op lijkt dat een andere marktpartij louter bezig is de eigen positie te versterken, is echter onvoldoende om tot het oordeel te komen dat die partij misbruik maakt van een bevoegdheid die haar in beginsel toekomt. Anders gezegd: er moet meer aan de hand zijn voordat een rechter toegang tot rechtsbescherming aan een partij ontzegt. Dat is ook het geval als, zoals hier aan de orde, een derde-partij niet zelf degene is die toegang tot de rechter zoekt. Het belang dat Magic Apple heeft bij openbaarmaking komt weliswaar (deels) overeen met haar eigen belang, maar dat maakt niet dat de vergaande conclusie ‘misbruik’ gerechtvaardigd is. Ook in het individuele belang van een derde-partij bij openbaarmaking kan een breder ‘algemeen’ belang bij openbaarmaking van overheidsinformatie gelegen zijn. De Wob probeert dit belang ook te beschermen. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding om in het kader van deze procedure te concluderen dat Magic Apple oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om een Wob-verzoek in te dienen of dat er sprake zou zijn van een verboden ‘fishing expedition’ in het kader van een andere juridische procedure. De vergelijking met de door verzoekster aangehaalde uitspraken van de Afdeling over de verkeersboetezaken gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding het Wob-verzoek niet-ontvankelijk te verklaren wegens misbruik van recht.

Niet-ontvankelijk bezwaar

14. Verzoekster voert aan dat het bezwaar van Magic Apple ten aanzien het verstrekken van de VOG ten onrechte ontvankelijk is verklaard, omdat zij daar pas na het verstrijken van de bezwaartermijn om heeft verzocht. Het bezwaar van Magic Apple was hiertegen ook niet gericht. Verweerder heeft deze bezwaargrond van verzoekster in het bestreden besluit ten onrechte niet gemotiveerd weerlegd.

15. De voorzieningenrechter overweegt dat op grond van artikel 7:11 van Pro de Awb een volledige heroverweging van het primaire besluit op grondslag van het bezwaar plaatsvindt. Magic Apple heeft op de hoorzitting aangevoerd dat verweerder de VOG geanonimiseerd kan verstrekken. Verweerder heeft daaruit mogen afleiden dat Magic Apple haar Wob-verzoek in die zin nader wilde preciseren. Verweerder heeft daarom dit punt daarom terecht bij de heroverweging betrokken. Van een niet-ontvankelijk bezwaar is geen sprake. Wel is de voorzieningenrechter met verzoekster van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit haar bezwaargrond op dit punt niet gemotiveerd heeft weerlegd.

Openbaarmakingstermijn

16. Verzoekster voert aan dat verweerder de documenten in strijd met artikel 6, vijfde lid, van de Wob tegelijk met de bekendmaking van het bestreden besluit aan Magic Apple heeft verstuurd. Het bestreden besluit is daarom volgens verzoekster evident onrechtmatig.

17. Onder punt 2 is vastgesteld dat verweerder dat hij een fout heeft gemaakt door bij het verstrekken van de documenten de tweewekentermijn van artikel 6, vijfde lid, van de Wob niet in acht te nemen. Verweerder heeft dat op zitting erkend. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld tegenover verzoekster. Dit kan echter niet leiden tot onrechtmatigheid en vernietiging van het bestreden besluit omdat openbaarmaking een feitelijke handeling is.

Bedrijfs- en fabricagegegevens

18. Verzoekster voert aan dat verweerder de documenten in strijd met artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob openbaar heeft gemaakt. Magic Apple en verzoekster zijn elkaars concurrenten in het meedingen naar dezelfde schaarse vergunning in Lelystad en ook naar vergunningen in andere gemeenten in Nederland. Het plan van aanpak bevat volgens verzoekster bedrijfsgevoelige informatie. Als die informatie bekend wordt zullen Magic Apple of andere deelnemers dat bij een volgende verdeling van vergunningen ten nadele van verzoekster kunnen gebruiken. Bovendien liggen aan de invulling van het plan van aanpak volgens verzoekster jarenlange ervaring en investeringen ten grondslag.

19. Verweerder en Magic Apple stellen zich op het standpunt dat van vertrouwelijke bedrijfs- en fabricagegegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid en onder c, van de Wob geen sprake is. De plannen van aanpak bevatten veel algemeenheden die eenvoudig op de websites van exploitanten van speelautomatenhallen kunnen worden gevonden. Bovendien geeft verzoekster veel informatie over haar bedrijfsmodel prijs op haar website. Voor een integrale weigering van de documenten bestaat volgens verweerder en Magic Apple geen aanleiding.

20. De voorzieningenrechter heeft met toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb kennis genomen van de Wob-stukken die verweerder heeft overgelegd. Verzoekster heeft hiervoor toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Op zitting heeft Magic Apple desgevraagd verklaard dat haar toestemming afhankelijk is van vraag of de documenten reeds openbaar zijn. Magic Apple heeft dan ook geen ondubbelzinnige toestemming gegeven. Artikel 8:29 van Pro de Awb bevat geen bijzondere regeling voor gedingen waarbij meer dan twee partijen zijn betrokken^[6]. Gelet op de aard van deze zaak en de daarbij betrokken belangen is het van belang dat de rechtmatigheid van verweerders Wob-besluit beoordeeld wordt. Gelet op de eisen van een eerlijk proces en omdat de rechtmatigheidsbeoordeling kan niet goed plaatsvinden zonder kennis te nemen van de ongelakte stukken, gaat de voorzieningenrechter voorbij aan de weigering van toestemming door Magic Apple. Het toepassen van de regel dat de gevolgen van een weigering voor rekening van de weigerende partij komen, zou in dit geval vermoedelijk niet alleen Magic Apple treffen maar ook verweerder. Om die reden biedt deze regel in dit geval onvoldoende compensatie voor het gevolg van de weigering dat een rechtmatigheidsoordeel gegeven moet worden zonder kennis te nemen van de ongelakte stukken. De voorzieningenrechter heeft bij dit oordeel meegewogen dat het gaat om stukken van Gran Casino en niet van Magic Apple.

21. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder alleen de pagina’s 5 en 6 van het advies van de Commissie bezwaarschriften en de gelakte onderdelen van plannen van aanpak van de drie deelnemers van de tenderprocedure heeft overgelegd. Verweerder heeft van de documenten die aan Magic Apple zijn verstrekt geen ongelakte versie aan de rechtbank overgelegd. Evenmin heeft verweerder per zelfstandig onderdeel gemotiveerd waarom de documenten
geenvertrouwelijk verstrekte bedrijfsgegevens bevatten zodat artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob niet aan openbaarmaking in de weg staat. Op deze manier kan de voorzieningenrechter niet beoordelen of verweerder bij het bestreden besluit de onderdelen van de plannen van aanpak terecht openbaar heeft gemaakt. Verweerder moet deze documenten in de beroepsprocedure dus alsnog in ongelakte vorm overleggen.

22. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor de geheimhouding van de motivering zelf op de pagina’s 5 en 6 van de advies van de Commissie bezwaarschriften geen grond bestaat. Verweerder heeft onvoldoende onderbouwd waarom dit vertrouwelijke informatie betreft waarvan partijen geen kennis mogen nemen. Dit klemt omdat de voorzieningenrechter zonder het vermelden van die motivering niet aan partijen kan uitleggen of de openbaarmaking voldoende is gemotiveerd en gerechtvaardigd is en zo ja, waarom.

Onevenredige bevoordeling en benadeling

23. De voorzieningenrechter stelt verder vast dat in het bestreden besluit noch in advies van de bezwaarcommissie is gemotiveerd waarom de weigeringsgrond van artikel 10, tweede lid en onder g, van de Wob zich
niettegen openbaarmaking van (onderdelen van) de plannen van aanpak verzet. Evenmin heeft verweerder in het verweerschrift haar standpunt hierover toegelicht. Verweerder heeft geen kenbare belangenafweging gemaakt zodat niet duidelijk is waarom verzoekster door de openbaarmaking van haar plan van aanpak niet wordt benadeeld. Verder heeft verweerder niet toegelicht dat de benadeling voor verzoekster of de bevoordeling voor een derde niet onevenredig is. De voorzieningenrechter kan daarom evenmin beoordelen of ook die weigeringsgrond zich niet tegen (gedeeltelijke) openbaarmaking verzet. Verweerder zal ook daarvoor in de beroepsprocedure een aanvullende motivering moeten geven.

De bodemzaak (zaaknummer UTR 19/2707)

24. De beantwoording van de vraag of verweerder de documenten (gedeeltelijk) openbaar heeft mogen maken, vraagt dus meer onderzoek dan in deze procedure kan worden geboden. De voorzieningenrechter acht het daarom niet passend om met toepassing van artikel 8:86 van Pro de Awb ook uitspraak te doen in de bodemzaak. De voorzieningenrechter zal de gevraagde voorziening toewijzen, zoals hierna beschreven.

Conclusie

25. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken na de uitspraak op het beroep. Verweerder wordt opgedragen om de ongelakte documenten over te leggen. Verweerder wordt verder opgedragen om een aanvullende motivering te geven en per zelfstandig onderdeel waarom de documenten geen bedrijfs- of fabricagegegevens bevatten als bedoeld in artikel 10, eerste lid en onder c, de Wob. Ook moet verweerder motiveren waarom openbaarmaking van de documenten niet leidt tot een onevenredige benadeling van verzoekster, mede gelet op wat verzoekster daarover in bezwaar heeft aangevoerd. De voorzieningenrechter stelt verweerder hiervoor een termijn van vier weken.

26. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt.

27. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

schorst het bestreden besluit tot zes weken na de uitspraak op het beroep;
draagt verweerder op om binnen vier weken in de zaak UTR 19/2707 de gevraagde documenten te overleggen en een aanvullende motivering op het bestreden besluit te geven;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan verzoekster te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.024,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Catsburg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 april 2019.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Voorlopige voorziening tegen openbaarmaking bedrijfsgevoelige documenten speelautomatenhalvergunning