Uitspraak
201807779/1/A3.
Datum uitspraak: 11 december 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Hotel Gaming B.V., gevestigd te Tilburg,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 13 augustus 2018 in zaak nr. 17/802 in het geding tussen:
Hotel Gaming
en
de burgemeester van Leusden.
Procesverloop
Bij besluit van 5 september 2016 is een verzoek van Jack's Casino B.V. en JVH Gaming B.V. om informatie op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) deels ingewilligd en deels afgewezen.
Bij besluit van 18 januari 2017 is het door Jack's Casino en JVH daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij tussenuitspraak van 19 januari 2018 heeft de rechtbank de burgemeester in de gelegenheid gesteld om het geconstateerde gebrek in het besluit van 18 januari 2017 te herstellen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.
Bij brief van 28 februari 2018 heeft de burgemeester het besluit van 18 januari 2017 van een nadere motivering voorzien.
Bij uitspraak van 13 augustus 2018 heeft de rechtbank het door Jack's Casino en JVH tegen het besluit van 18 januari 2017 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover daarbij de openbaarmaking van de vierde alinea op "pagina 1", de weggelakte zin op "pagina 2", de passage beginnend met "Het" op de vijfde regel en eindigend met "Hotel" op de negende regel onder 9.3 op "pagina 36", de tekst onder het kopje 9.7.2 op "pagina 39", het kopje van alinea 9.8.4 en de eerste regel onder dit kopje en de kopjes 9.9. en 9.10 op "pagina 40" en de presentatie is geweigerd, het besluit van 5 september 2016 in zoverre herroepen, het verzoek om openbaarmaking in zoverre ingewilligd, bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit en de burgemeester opgedragen binnen zes weken uitvoering te geven aan de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Hotel Gaming hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Hotel Gaming en Jack's Casino en JVH hebben de toestemming, bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), verleend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 september 2019, waar Hotel Gaming, vertegenwoordigd door mr. M.I. Robichon-Lindenkamp, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. L.J. Wildeboer, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen. Verder zijn ter zitting als partij Jack's Casino en JVH, vertegenwoordigd door [gemachtige] en mr. M.T.C.A. Smets, advocaat te Eindhoven, gehoord.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2. Eerder hebben zowel Jack's Casino, dat deel uitmaakt van JVH, als Hotel Gaming een aanvraag om verlening van een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal bij de burgemeester ingediend. Het ging om een schaarse vergunning. Op basis van een vergelijkende toets heeft de burgemeester de aanvraag van Hotel Gaming ingewilligd en de aanvraag van Jack's Casino afgewezen.
2.1. Vervolgens hebben Jack's Casino en JVH op 11 juli 2016 de burgemeester verzocht om op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wob onder meer de aanvraag om verlening van een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal en de in dat kader gegeven presentatie van Hotel Gaming te verstrekken. Bij besluit van 5 september 2016, dat met het besluit van 18 januari 2017 is gehandhaafd, is op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob geweigerd om onder meer de presentatie van Hotel Gaming te verstrekken, omdat het om bedrijfsgevoelige informatie gaat. In de brief van 28 februari 2018, waarmee de burgemeester de motivering van het besluit van 18 januari 2017 heeft aangevuld, is aan de weigering om de presentatie te verstrekken ook artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob ten grondslag gelegd.
Niet-ontvankelijk?
3. Hotel Gaming betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten het beroep van Jack's Casino en JVH niet-ontvankelijk te verklaren.
Zij voert onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 20 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3482) en 31 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:291) aan dat Jack's Casino en JVH met hun verzoek geen openbaarmaking voor eenieder beogen en dat zij misbruik van recht maken. Tijdens de zitting bij de rechtbank op 15 september 2017 hebben Jack's Casino en JVH verklaard dat hun verzoek alleen tot doel heeft informatie te verkrijgen die zij kunnen gebruiken in de procedure over de afwijzing van hun aanvraag om verlening van een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal, aldus Hotel Gaming.
3.1. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien om het beroep van Jack's Casino en JVH niet-ontvankelijk te verklaren wegens misbruik van recht. Uit de aantekeningen van de zitting van de rechtbank op 15 september 2017 en de eerdere stukken in het dossier kan niet worden opgemaakt dat Jack's Casino en JVH met hun verzoek om informatie op grond van de Wob iets anders beoogden dan openbaarmaking voor eenieder of dat zij alleen informatie wilden om te kunnen gebruiken in de procedure over de afwijzing van de aanvraag om een exploitatievergunning. Het beroep van Hotel Gaming op de uitspraken van de Afdeling van 20 december 2017 en 31 januari 2018 kan ook niet slagen. Uit deze uitspraken volgt dat een verzoek om informatie op grond van de Wob in verband met het aanvechten van een verkeersboete niet de aangewezen weg is om deze informatie te verkrijgen. Hier is geen sprake van een vergelijkbare situatie. Dat Jack's Casino en JVH de door hen gewenste informatie mogelijk ook op grond van artikel 7:4 van Pro de Awb hadden kunnen verkrijgen in de procedure over de afwijzing van hun aanvraag, zoals Hotel Gaming ter zitting van de Afdeling heeft aangevoerd, betekent in dit geval evenmin dat zij misbruik van recht hebben gemaakt.
Het betoog slaagt niet.
Omvang van het hoger beroep
4. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 13 augustus 2018 geoordeeld dat de burgemeester een deel van de aanvraag van Hotel Gaming om verlening van een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal en daarnaast haar presentatie moet verstrekken. Omdat de inhoudelijke hogerberoepsgronden van Hotel Gaming alleen over het verstrekken van de presentatie gaan, beperkt het geschil zich verder hiertoe.
Bedrijfs- en fabricagegegevens?
5. Hotel Gaming betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester met de brief van 28 februari 2018 niet per passage deugdelijk heeft gemotiveerd waarom artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob zich tegen openbaarmaking van de presentatie verzet.
Zij voert aan dat de presentatie aan de burgemeester in het kader van haar aanvraag om een schaarse vergunning is verstrekt en dat de presentatie de optelsom vormt van de bedrijfsinformatie die onderdeel is van deze aanvraag. Bij de verdeling van schaarse vergunningen moet volgens Hotel Gaming meer worden geboden dan wordt vereist om zichzelf positief te kunnen onderscheiden van andere gegadigden. Daarom zijn de informatie uit de aanvraag en de wijze waarop deze wordt gepresenteerd uitermate bedrijfsgevoelig. Verder voert Hotel Gaming aan dat de burgemeester met de brief van 28 februari 2018 deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de presentatie niet openbaar kan worden gemaakt. Dat de burgemeester niet elke slide afzonderlijk van een motivering heeft voorzien, doet daaraan niet af, omdat dit alleen zou leiden tot herhalingen en geen redelijk doel zou dienen. Hotel Gaming wijst in dit verband op de uitspraken van de Afdeling van 28 april 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BM2629) en van 23 september 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BJ8264).
5.1. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 29 april 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD0771) moet artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob naar zijn aard restrictief worden uitgelegd. Van bedrijfs- en fabricagegegevens is slechts sprake, als en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers.
Zoals de Afdeling verder heeft overwogen (uitspraak van 22 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2305), is de weigeringsgrond die is neergelegd in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob, bedoeld om te voorkomen dat bedrijfsgegevens die bedrijven genoodzaakt zijn een bestuursorgaan te verstrekken, maar die zij met het oog op concurrentie geheim willen houden, openbaar worden gemaakt (zie Kamerstukken II, 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 33).
5.2. De burgemeester heeft aan zijn in de brief van 28 februari 2018 ingenomen standpunt dat elke slide van de presentatie onder de reikwijdte van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob valt het volgende ten grondslag gelegd. De presentatie vormt de optelsom van bedrijfsinformatie die onderdeel is van de aanvraag en heeft daarom integraal een concurrentiegevoelig karakter. Elke slide bevat impressies en een bedrijfsvertrouwelijke toelichting. Deze informatie geeft inzicht in de bedrijfsvoering en illustreert de bedrijfsprocessen van de aanvrager. Voor wat betreft de plattegrond verwijst de burgemeester voor de motivering nog naar pagina 7 van de aanvraag en naar de onderdelen van de aanvraag die zien op de recreatieve functie, het aanbod, de invulling van preventie en verslavingszorg. Daarover heeft de rechtbank geoordeeld dat hij de openbaarmaking van die onderdelen terecht heeft geweigerd. De burgemeester heeft in hoger beroep hierover nader toegelicht dat de slides 1 tot en met 8 informatie bevatten over de totstandkoming van de vertrouwelijke, Hotel Gaming typerende, bedrijfsstrategie, de slides 9 tot en met 14 een toelichting bevatten op het door Hotel Gaming bedachte concept, dat de invulling van preventie en verslavingszorg wordt toegelicht in de slides 15 tot en met 20, de specifieke plannen die Hotel Gaming heeft voor de gemeente Leusden nader uiteen worden gezet in de slides 21 tot en met 38 en in de slides 39 en 40 een toelichting wordt gegeven op de planning en wijze van de exploitatie. Verder heeft de burgemeester afgezien van een meer specifieke afzonderlijke motivering per slide, omdat het steeds om dezelfde soort slide gaat en een meer uitgebreide motivering ertoe leidt dat de presentatie alsnog volledig of deels bekend wordt gemaakt. Bovendien volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling dat kan worden afgezien van een motivering per onderdeel als dat zou leiden tot herhalingen die geen redelijk doel dienen, aldus de burgemeester.
5.3. De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb kennisgenomen van de vertrouwelijk overgelegde presentatie van Hotel Gaming. Verder is niet in geschil dat Hotel Gaming de presentatie vertrouwelijk aan de burgemeester heeft verstrekt.
5.4. Hotel Gaming heeft de presentatie in het kader van haar aanvraag om een schaarse vergunning voor een speelautomatenhal verstrekt. Hotel Gaming heeft daarbij een specifiek concept voor de gemeente Leusden ontwikkeld, waarbij Hotel Gaming gepoogd heeft zich positief te onderscheiden van de andere gegadigde, Jack's Casino. Het gaat dus om concurrentiegevoelige informatie en aannemelijk is dat openbaarmaking van de presentatie de concurrentiepositie van Hotel Gaming kan aantasten.
De slides van de presentatie bevatten impressies en de uitgeschreven mondelinge toelichting, die overwegend terugslaan op de onderdelen van de aanvraag van Hotel Gaming waarover de rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester terecht openbaarmaking heeft geweigerd. De presentatie bevat gedetailleerde gegevens over de wijze waarop Hotel Gaming invulling geeft aan het door haar ontwikkelde concept, zoals het aantal speelautomaten, andere recreatiemogelijkheden dan die standaard verbonden zijn aan de locatie van de beoogde speelautomatenhal, hoe het gebruik van een cashless systeem integraal in het concept is verwerkt en het beleid dat Hotel Gaming heeft ontwikkeld om een gokverslaving te voorkomen. Zoals ook de burgemeester heeft gesteld, kunnen hieruit wetenswaardigheden worden afgelezen of afgeleid over de technische bedrijfsvoering van Hotel Gaming of het productieproces dan wel informatie met betrekking tot de afzet van de producten. Uit de presentatie kan ook informatie worden afgeleid over de wijze waarop Hotel Gaming omgaat met de eisen die, in dit geval door de burgemeester, aan een schaarse vergunning worden gesteld en hoe Hotel Gaming probeert zich daarbij positief te onderscheiden van andere gegadigden. Ook in zoverre is sprake van informatie die als bedrijfs- en fabricagegeven is te beschouwen. Gelet hierop heeft de burgemeester zich terecht op het standpunt gesteld dat de slides van de presentatie afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien bedrijfs- en fabricagegegevens bevatten als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob waarvan openbaarmaking achterwege moet blijven. Verder heeft de burgemeester dat standpunt van een deugdelijke motivering voorzien, mede gelet op zijn onder 5.2. weergegeven toelichting. De burgemeester heeft de slides van de presentatie gecategoriseerd naar de onderdelen van de aanvraag van Hotel Gaming waarbij hij heeft gemotiveerd waarom deze niet openbaar kunnen worden gemaakt. Zoals de burgemeester verder terecht naar voren heeft gebracht, heeft hij, gelet op vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 22 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1633), niet elke slide uit een bepaalde categorie afzonderlijk hoeven te motiveren, omdat dit alleen zou leiden tot herhalingen die geen redelijk doel dienen.
Het betoog slaagt.
5.5. Het voorgaande betekent dat de burgemeester bij de brief van 28 februari 2018 de handhaving van de weigering om de presentatie openbaar te maken alsnog deugdelijk heeft gemotiveerd. De rechtbank had aanleiding moeten zien in zoverre de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 18 januari 2017 in stand te laten.
Conclusie
6. Het hoger beroep van Hotel Gaming is gegrond. Wat Hotel Gaming overigens aanvoert, behoeft geen bespreking meer. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd, voor zover de rechtbank het besluit van 5 september 2016 ten aanzien van de weigering om de presentatie openbaar te maken heeft herroepen, het verzoek van Jack's Casino en JVH ten aanzien van de openbaarmaking van de presentatie heeft ingewilligd, heeft bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 18 januari 2017 en de burgemeester in zoverre heeft opgedragen binnen zes weken uitvoering aan haar uitspraak te geven. Voor het overige moet de uitspraak van de rechtbank worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 18 januari 2017, voor zover het betreft de handhaving van de weigering om de presentatie openbaar te maken, in stand blijven. Dit betekent dat de burgemeester de presentatie niet openbaar hoeft te maken.
7. De burgemeester moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 13 augustus 2018 in zaak nr. 17/802, voor zover de rechtbank het besluit van 5 september 2016 ten aanzien van de weigering om de presentatie openbaar te maken heeft herroepen, het verzoek van Jack's Casino B.V. en JVH Gaming B.V. ten aanzien van de openbaarmaking van de presentatie heeft ingewilligd, heeft bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 18 januari 2017 en de burgemeester in zoverre heeft opgedragen binnen zes weken uitvoering aan haar uitspraak te geven;
III. bevestigt de uitspraak voor het overige;
IV. bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 18 januari 2017, voor zover het betreft de handhaving van de weigering om de presentatie openbaar te maken, in stand blijven;
V. veroordeelt de burgemeester van Leusden tot vergoeding van bij Hotel Gaming B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat de burgemeester van Leusden aan Hotel Gaming B.V. het door haar betaalde griffierecht van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. H.J.M. Baldinger, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.L. Crombach, griffier.
w.g. Slump
voorzitter
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 11 december 2019
689.
BIJLAGE
Wet openbaarheid van bestuur
Artikel 3
1. Een ieder kan een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.
[…]
5. Een verzoek om informatie wordt ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11.
Artikel 10
1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:
[…]
c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;
[…]
2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:
[…]
g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
[…]