ECLI:NL:RBMNE:2021:1826

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Lelystad

zaaknummer / rolnummer: C/16/519585 / KL ZA 21-78

Vonnis in kort geding van 6 mei 2021

in de zaak van

de vereniging

FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. L. Wimmenhove te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. M.H. van Daal te Zwolle.

Partijen zullen hierna FNV en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 7 april 2021 met producties t/m 15
de conclusie van antwoord met producties
de brief van de zijde van FNV met aanvullende producties 16 en 17
de mondelinge behandeling op 22 april 2021
de pleitnota van FNV.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] valt onder de CAO Metalektro. Op 1 december 2020 expireerde deze CAO. Ondanks meerdere onderhandelingsrondes in de periode van 9 september tot 19 november 2020, hebben de betrokken werkgevers- en werknemersorganisaties geen overeenstemming bereikt over een nieuwe CAO.

2.2.

Na afwijzing van het eindbod hebben de betrokken vakbondsleden, na beraad in regionale vakbondsbijeenkomsten per bedrijf, besloten om over te gaan tot het voeren van acties, waaronder een werkstaking.

2.3.

Op 7 december 2020 is een ultimatum naar de FME gestuurd, waarin een ultieme poging is gedaan de eisen van FNV ingewilligd te krijgen. Voor het geval FME hier niet toe zou gaan werd aangekondigd dat collectieve acties zouden worden gevoerd, waaronder begrepen werkonderbrekingen, stakingen voor kortere of langere duur, alsmede overwerkstakingen, bij alle bij de FME aangesloten werkgevers.

2.4.

Bij meerdere werkgevers, waaronder [gedaagde] , worden sinds 10 december 2020 collectieve acties gevoerd. Bij [gedaagde] bestaan de acties uit het weigeren van ‘overwerk’.

2.5.

Op 14 december 2020 heeft [A] , [.] FNV, bij [gedaagde] middels een brief aangekondigd dat leden, werkzaam bij [gedaagde] , bereid zijn over te gaan tot het voeren van acties:
(...) 'Hieronder verstaan wij onder meer werkonderbrekingen voor kortere of langere duur, alsmede het weigeren van overwerk'.

2.4.3

[gedaagde] heeft naar aanleiding van de coronapandemie op 26 mei 2020 haar ondernemingsraad (hierna: OR) gevraagd in te stemmen met een urenbank (ook wel flexbank genoemd), gebaseerd op artikel 3.7.2 onder 3 van de CAO. De urenbank hield in dat in de periode tussen 14 april en 1 september 2020 min-uren werden opgebouwd doordat met verschoven dienstroosters werd gewerkt. De normale dagdienst werd geknipt in 2 ploegen, die ieder 6 uur en 15 minuten ging werken in plaats van de gebruikelijke 8 uur. Per dag werd op die manier 1 uur en 45 minuten “minuren” opgebouwd die in de urenbank werden geplaatst. In totaal werden op deze manier, afhankelijk van arbeidsduur, vakanties en dergelijke, maximaal 130 minuren opgebouwd. Deze minuren moesten uiterlijk 14 april 2021 (want binnen 12 maanden na aanvang) weer zijn ingehaald door het maken van “plusuren”.

2.4.4

Op 22 juni 2020 volgde definitieve (onvoorwaardelijke) instemming van de OR na, zoals de OR schrijft, beraad met de vakbonden FNV en CNV:

In afwijking van het instemmingsverzoek gaf de OR aan dat door de inhaaluren de werkweek niet meer dan 44 uur mocht bedragen, zodat er op fulltimebasis maximaal 4 uur per week kon worden ingehaald. Inhalen van de minuren kon tot 14 april 2021; de dan niet ingehaalde minuren zouden per die datum komen te vervallen.

2.4.5

[gedaagde] heeft de urenbank uitgevoerd door de gestaakte uren van de werknemers buiten de normale werktijd in mindering te brengen op het loon, middels de post 'Uren verrekenen (inh)'. [gedaagde] heeft medewerkers die weigerden overwerk te verrichten, in maart 2021 één of meerdere officiële waarschuwingen gestuurd:

“De Directie van [gedaagde] B.V. heeft de ondernemingsraad op 26 mei 2020 middels een formeel instemmingsverzoek verzocht om in te stemmen met een urenbank. Op 2 juni 2020 is daar door de Ondernemingsraad instemming op gegeven. Deze instemming geldt voor een urenbank welke eindigt op 14 april 2021. De Directie van [gedaagde] B.V. kan medewerkers verplichten tot het werken van een uur langer per dag teneinde de opgebouwde min-uren in te halen. De min-uren welke na 14 april 2021 niet zijn ingehaald komen te vervallen. Over voorgaande bent u meermaals zowel schriftelijk als mondeling geïnformeerd.

De Directie heeft besloten dat, conform de uitgangspunten van de urenbank, vanaf 15 maart 2021 tot uiterlijk 14 april dagelijks een uur langer doorgewerkt dient te worden van maandag tot en met donderdag. Deze uren gelden niet als overwerk, maar als inhaal uren. De min-uren, welke door u in de urenbank zijn opgebouwd, zijn immers in 2020 reeds aan u uitbetaald. Voor de volledigheid willen wij opmerken dat het doorwerken van dit uur langer per dag geen vrijwillig- maar een verplichtend karakter heeft.

Wij hebben helaas wederom moeten constateren dat u, op 17 maart 2021, geen gehoor heeft gegeven aan onze oproep om dagelijks een uur langer door te werken. Wij hebben dan ook besloten dat dit uur wederom in mindering wordt gebracht op uw salaris.

Tevens kunt u deze brief beschouwen als tweede officiële waarschuwing wegens het weigeren gehoor te geven aan het besluit van de Directie tot het inhalen van min-uren uit de urenbank. Voor elke dag dat u geen gehoor geeft aan het Directiebesluit tot het inhalen van min-uren uit de urenbank ontvangt u een officiële waarschuwing welke zal worden opgenomen in uw personeelsdossier.”

2.6.

Bij brief van 19 maart 2021 van FNV is [gedaagde] gesommeerd om:

de officiële waarschuwingen aan werknemers in te trekken en te verwijderen uit hun personeelsdossiers;
af te zien van het opleggen van officiële waarschuwingen aan werknemers die weigeren om over te werken c.q. uren in te halen;
de inzet van werknemers op basis van de hiervoor besproken urenbankregeling(en) te staken en gestaakt te houden;
het overwerk van werknemers te vergoeden tegen het gebruikelijke loon c.a. op basis van de cao, welke onderdeel uitmaakt van de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers.

3.Het geschil

3.1.

FNV vordert samengevat – [gedaagde] , uitvoerbaar bij voorraad:

A. te veroordelen tot onmiddellijke intrekking van alle reeds afgegeven waarschuwingen betreffende de weigering om gehoor te geven aan het besluit van de directie tot het inhalen van min-uren uit de urenbank, omdat de weigering van de werknemers daartoe voortvloeit uit een collectieve actie, thans de overwerkstaking, die wordt gedekt door artikel 6 lid 4 ESH;

B. te gebieden dat zij afziet van het opleggen van officiële waarschuwingen aan werknemers die weigeren om overuren te werken c.q. te verrichten en/of uren uit de urenbank in te halen zolang er sprake is van collectieve acties die worden gedekt door artikel 6 lid 4 ESH;

C. te gebieden dat zij afziet van het korten/ verminderen van salaris van haar werknemers wegens het niet verrichten van overwerk en/of niet verrichten van inhaaluren conform de urenbank en een eventueel daarop volgende urenbank zolang er sprake is van

collectieve acties die worden gedekt door artikel 6 lid 4 ESH;

D. te veroordelen tot betaling aan FNV van een voorschot op de schadevergoeding van € 25.000,-- wegens schending van artikel 6 lid 4 ESH, althans wegens onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW, binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis.

E. [gedaagde] na betekening van het in deze te wijzen vonnis bij niet nakoming van het gevorderde onder sub A, Ben C een dwangsom zal verbeuren van€ 25.000,-- per dag dat

zij dit na het in deze zaak te wijzen vonnis jegens enige werknemer nog mocht nalaten, waarbij de te verbeuren dwangsommen worden gemaximeerd op€ 1.000.000,--;

F. te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigden van FNV daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit vonnis aan de kosten veroordeling is voldaan;

G. te veroordelen in de nakosten c.q. het nasalaris.

3.2.

Ter onderbouwing van haar vordering stelt FNV dat de overwerkstaking waartoe zij haar leden, werkzaam bij [gedaagde] , heeft opgeroepen, zonder enige twijfel valt binnen het bereik van artikel 6 lid 4 ESH en dat overigens geen sprake is van een 'G-grond' die zou dienen te leiden tot een verbod van de acties.

3.3.

[gedaagde] heeft onrechtmatig gehandeld door werknemers die deelnamen aan de overwerkstaking te sanctioneren met officiele waarschuwingen en inhoudingen op het periodieke salaris. Daarmee heeft [gedaagde] de door FNV georganiseerde overwerkstaking ondermijnd doordat werknemers niet langer durfden te staken. De overwerkstaking komt niet voor rekening en risico van de werknemers. Ten onrechte meent [gedaagde] dat de inhaaluren als gevolg van de ingestelde urenbank niet wordt bestreken door de staking op grond waarvan [gedaagde] meent dat de weigering om inhaaluren te maken recht geeft op korting van het loon, terwijl [gedaagde] ook ten onrechte zich op het standpunt heeft gesteld dat [gedaagde] de niet gewerkte inhaaluren mocht verrekenen. Met de urenbank wordt in negatieve zin afgeweken van artikel 7:628 BW. FNV meent aanspraak te kunnen maken op een schadevergoeding als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] .

3.4.

[gedaagde] voert verweer en voert daartoe kort samengevat het volgende aan.

3.5.

Het spoedeisend belang ontbreekt, omdat de situatie waarop FNV haar vorderingen baseert op 14 april 2021 is beëindigd, omdat dat de datum was waarop de “urenbank” ten einde liep. De uren die voor die datum niet konden worden ingehaald zijn vervallen (dat wil zeggen: die hoeven de werknemers niet meer in te halen).

3.6.

Inhaaluren zijn geen overuren, zodat deze niet onder de door het FNV georganiseerde actie van ‘overwerkstaking’ valt. [gedaagde] heeft noodgedwongen in verband met de corona pandemie een plan gemaakt, genaamd “urenbank”, dat zij ter instemming heeft voorgelegd aan haar OR, nota bene na advies van de vakbonden. De strekking van dat plan is dat op bepaalde uren niet werd gewerkt, maar dat deze uren wel werden doorbetaald. De CAO maakt onderscheid tussen overwerkuren, inhaaluren en meeruren. Deze inhaaluren dienden later, maar uiterlijk 14 april 2021, te zijn ingehaald door extra te werken. Die extra uren zijn dus inhaaluren en geen overuren, want anders zouden deze uren in de CAO wel overuren zijn genoemd. Mocht desondanks blijken dat de inhaaluren (anders dan [gedaagde] primair stelt) wel als overuren hebben te gelden, dan meent [gedaagde] dat zij de niet gewerkte inhaaluren mag verrekenen met het salaris van de betreffende werknemers. Door het instellen van de urenbank heeft [gedaagde] – conform CAO – de niet gewerkte uren doorbetaald. Feitelijk is daarmee sprake geweest van een voorschot op het loon dat door een medewerker later zou worden gecompenseerd door de inhaaluren te werken. Als werknemers niet bereid zijn om de doorbetaalde maar niet gewerkte uren (minuren) in te halen als plusuren binnen de afgesproken urenbank, moet worden vastgesteld dat zij het voorschot op het loon ten onrechte hebben ontvangen. Die voorschotten zijn dan onverschuldigd betaald en kunnen dus door [gedaagde] worden verrekend met het salaris ex artikel 7:632 lid 1 onder c. of als teveel betaald loon worden aangemerkt ex artikel 7:632 lid 1 sub d BW. De werknemers die als gevolg van de door FNV afgekondigde overwerkstaking niet willen werken hebben de niet gewerkte uren niet betaald gekregen. Dat is in overeenstemming met de hoofdregel van artikel 7:628 BW (‘geen arbeid, geen loon’).

3.7.

De beweerdelijk geleden schade wordt in het geheel niet onderbouwd.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Spoedeisend belang

4.1.

Aan [gedaagde] moet worden toegegeven dat de regeling met betrekking tot de ‘urenbank’ op 14 april 2021 is beëindigd en dat de situatie waarover het geschil thans gaat zich (kennelijk) niet meer zal voordoen. Dat laat onverlet dat FNV wel degelijk een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen al is het alleen maar om de werknemers werkzaam bij [gedaagde] te laten zien dat zij, als vakbond, staat voor het belang van die werknemers bij het recht om te staken, terwijl aannemelijk is gemaakt dat de werknemers bij [gedaagde] door het handelen van [gedaagde] hebben afgezien van verdere staking. Bovendien gaat het ook nog eens om door [gedaagde] ingehouden loon van de stakende werknemers.

Substantiëringsplicht

4.2.

FNV heeft volgens [gedaagde] haar substantiëringsplicht van artikel 111 lid 3 Rv genegeerd. [gedaagde] heeft in haar brief van 23 maart 2021 haar visie op de aangekondigde staking in relatie tot de urenbank weergegeven, terwijl FNV wil dat de discussie over de vraag of de inhaaluren wel door [gedaagde] mogen worden opgedragen buiten dit kort geding wordt gehouden. Dit betekent echter nog niet dat FNV daarmee niet aan haar substantiëringsplicht zou hebben voldaan Bovendien is een en ander wel ter zitting besproken, zodat niet kan worden ingezien dat [gedaagde] op enigerlei wijze zou zijn benadeeld.

De overwerkstaking

4.3.

[gedaagde] stelt het recht op collectieve actie niet ter discussie, zoals neergelegd in artikel 6 lid 4 ESH en betoogt ook niet dat sprake zou zijn van een uitzonderingsgrond onder G. Aldus staat vast dat FNV het recht heeft om een collectieve actie te voeren als druk op de CAO-onderhandelingen, waaronder het initiatief tot een overwerkstaking bij werkgevers als [gedaagde] .

Kwalificatie van inhaaluren

4.4.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aankondiging van FNV bij brief van 14 december 2020 aan [gedaagde] dat zal worden overgegaan tot collectieve acties, waaronder werkonderbrekingen van kortere of langere duur, alsmede het weigeren van overwerk ten aanzien van dit laatste niet betekent dat de actie uitsluitend ziet op overwerkuren als bedoeld in artikel 7.3 van de CAO, maar ook ziet op in het onderhavige geval de zogenaamde inhaaluren, zoals genoemd in artikel 3.7.2 van de CAO. FNV voert terecht aan dat met de term ‘overwerkstaking’ bedoeld wordt de uren die buiten de normale werkdag en boven het dienstrooster zijn vastgesteld. Daar vallen dus zowel overuren als inhaaluren onder. Uren die een werknemer werkt bovenop het aantal te werken uren volgens het dagrooster, voor het aantal gewerkte uren meer bedraagt dan 8 uur, zijn overuren in de zin van artikel 7.3 van de CAO. Het enige verschil is dat voor zogenaamde inhaaluren de werkgever geen (overwerk)toeslag is verschuldigd. Aldus is het standpunt van [gedaagde] , dat de inhaaluren die volgens plan worden gewerkt geen overuren zijn en dus niet worden bestreken door de aangekondigde overwerkstaking, onjuist.

Verrekening van niet gewerkte uren

4.5.

Normaal gesproken is het juist dat bij staking niet gewerkte uren niet worden uitbetaald door de werkgever. Stakers hebben immers op grond van artikel 7:627 BW geen recht op loon. Hier doet zich echter de bijzondere situatie voor dat [gedaagde] ter overbrugging van de gevolgen van de coronapandemie in 2020 heeft besloten haar werkwijze aan te passen door het instellen van een zogenaamde ‘urenbank’, na verkregen instemming van de OR, onder verwijzing naar artikel 3.7.2 onder e van de CAO. [gedaagde] was immers niet in staat haar productiecapaciteit volledig te benutten en tevens de noodzakelijke 1,5 meter afstand in acht te nemen. De werknemers kregen daardoor wel hun volledige salaris doorbetaald maar werkten minder dan de overeengekomen uren met de bedoeling dat deze uren op een later moment in te halen. Afgezien van de vraag of een dergelijke maatregel valt onder artikel 27 WOR en collectief kan worden vastgesteld, dient de vraag te worden beantwoord of de ‘urenbank’ in dit specifieke geval (coronamaatregel) in strijd is met artikel 7:628 BW, althans dat de verrekening van de niet gewerkte uren als gevolg van de staking met het periodiek loon, zoals door [gedaagde] toegepast, daarmee in strijd komt.

4.6.

De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Artikel 7:628 BW (geen arbeid wel loon, tenzij) schrijft voor dat een werkgever verplicht is het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het niet verrichten in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Dat [gedaagde] genoodzaakt was in verband met de coronapandemie haar werkwijze aan te passen, waardoor werknemers van [gedaagde] verhinderd werden hun volledige arbeid te verrichten, is een omstandigheid die ligt in de risicosfeer van de werkgever. De werknemer behoudt immers zijn recht op loon indien het verrichten van arbeid is verhinderd door omstandigheden die in beginsel overmacht opleveren. Aldus was [gedaagde] bij invoering van de ploegendienst, waarbij het dienstrooster werd geknipt in 2 ploegen die ieder 6.15 uur ging werken in plaats van de gebruikelijke 8 uur, gehouden het volledige loon door te betalen. De uitbetaling van de niet gewerkte uren kan gelet hierop niet als voorschot op het loon of teveel betaald loon worden gezien in de zin van artikel 7:632 onder c en/of d BW, zoals kennelijk door [gedaagde] gesteld. Het volledig loon is immers verschuldigd ongeacht of uitvoering wordt gegeven aan de zogenaamde inhaaluren op basis van de ingestelde ‘urenbank’. Verrekening van de door de staking getroffen inhaaluren is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet op zijn plaats en bovendien ook nog eens in strijd met artikel 7:611 BW.

4.7.

Het gevolg van het bovenstaande is dat de door [gedaagde] verstuurde waarschuwingen aan de stakende werknemers als onrechtmatig zijn te kwalificeren en dus ten onrechte zijn verstrekt en dat die waarschuwingen ten onrechte onderdeel zijn gaan uitmaken van het personeelsdossier, zoals [gedaagde] heeft medegedeeld. FNV heeft als gevolg van het handelen van [gedaagde] de staking bij [gedaagde] noodgedwongen opgeschort, omdat de werknemers het staken onder de gegeven omstandigheden niet meer aandurfden. Daarmee is door [gedaagde] inbreuk gemaakt op het stakingsrecht van bedoelde werknemers. Dit betekent dat de vorderingen van FNV onder A, C en E (deels) voor toewijzing in aanmerking komen, zoals hieronder in het dictum is opgenomen.

4.8.

De vordering onder B, bestaande uit een verbod tot het opleggen van verdere waarschuwingen aan werknemers die gaan staken, zal worden afgewezen, omdat de regeling van de ‘urenbank’ waar de waarschuwingen uit voortvloeide per 14 april 2021 is opgehouden te bestaan en derhalve geen sprake meer is van een belang van FNV bij de vordering

Schade

4.9.

FNV vordert betaling van een voorschot aan schadevergoeding van € 25.000,00 wegens schending van artikel 6 lid 4 ESH althans wegens onrechtmatig handelen. FNV voert aan dat zij schade lijdt door prestigeverlies naar haar leden en verlies van wervingskracht naar de overige werknemers. Met [gedaagde] is de voorzieningenrechter van oordeel dat FNV die schade niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd. Die vordering zal dan ook worden afgewezen.

Proceskosten

4.10.

[gedaagde] zal als de meest in het ongelijk gesteld partij in de proces- en nakosten worden veroordeeld.

5.De beslissing

5.1.

veroordeelt [gedaagde] tot onmiddellijke intrekking van alle reeds afgegeven waarschuwingen betreffende de weigering om gehoor te geven aan het besluit van de directie tot het inhalen van min-uren uit de urenbank, omdat de weigering van de werknemers daartoe voortvloeit uit een collectieve actie, thans de overwerkstaking, die wordt gedekt door artikel 6 lid 4 ESH;

5.2.

gebiedt [gedaagde] dat zij afziet van het korten/ verminderen van salaris van haar werknemers wegens het niet verrichten van overwerk en/of niet verrichten van inhaaluren conform de urenbank en een eventueel daarop volgende urenbank zolang er sprake is van

collectieve acties die worden gedekt door artikel 6 lid 4 ESH;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] na betekening van het in deze te wijzen vonnis bij niet nakoming van het gevorderde onder 5.1 en 5.2 een dwangsom zal verbeuren van € 5.000,00 per dag dat zij dit na het in deze zaak te wijzen vonnis jegens enige werknemer nog mocht nalaten, waarbij de te verbeuren dwangsommen worden gemaximeerd op € 50.000,00;

5.4.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van FNV, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.786,83, waarin begrepen € 1.016,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening;

5.5.

veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door FNV volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 124,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening;

5.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2021.^[1]