Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 21/1118
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 september 2021 in de zaak tussen
[eiseres] , te [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. M.J. Smaling),
en
de Minister voor Medische Zorg, verweerder
(gemachtigde: mr. I.A. van Houten).
Procesverloop
In het besluit van 26 mei 2020 (primair besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd ter hoogte van € 16.750,- wegens overtreding van artikel 3c van de Opiumwet in samenhang met artikel 5, eerste lid, van het Opiumbesluit.
In het besluit van 28 januari 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 20 mei 2021 met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Ook was [A] , voormalig eigenaar van [bedrijf] te [plaats] , aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en M.T.S.G. Bechan, mr. A.W. de Haan en drs. W. Best, allen werkzaam bij verweerder.
Overwegingen
Inleiding
Eiseres is apotheker in [bedrijf] te [plaats] . Tijdens een inspectiebezoek op 29 januari 2019, waarvan op 3 februari 2020 een boeterapport is opgemaakt, is door de inspecteur vastgesteld dat eiseres de recepten waarop de Opiumwet van toepassing is, niet op de juiste wijze bewaart. Eiseres kan digitaal noch analoog een overzicht geven op naam van de voorschrijver, middel en datum. Eiseres heeft de fysieke recepten gebundeld op naam van de zorginstelling. Ook in haar digitale administratiesysteem kan zij de inspecteur geen overzicht op naam van de voorschrijver presenteren.
Verweerder heeft aan eiseres wegens overtreding van artikel 3c van de Opiumwet in samenhang met artikel 5, eerste lid, van het Opiumbesluit een boete opgelegd ter hoogte van € 16.750,-. Hij heeft daarbij verwezen naar de Beleidsregels bestuurlijke boete Ministerie VWS 2019 (de Beleidsregels). [1] In de Beleidsregels heeft verweerder normbedragen voor boetes opgenomen en verzachtende en verzwarende omstandigheden benoemd. Verweerder heeft de boete in het besluit op bezwaar gehandhaafd. Verweerder blijft bij het standpunt dat er sprake is van een overtreding en dat die verwijtbaar is aan eiseres. Verweerder heeft in dat wat naar voren is gebracht geen reden gezien voor het afzien/matiging van de boete vanwege de gestelde ontbrekende/verminderde verwijtbaarheid, dan wel op grond van het evenredigheidsbeginsel.
3. Eiseres is het niet eens met deze boete. Daarover gaat deze uitspraak.
4. De toepasselijke wet- en regelgeving is opgenomen in een bijlage die bij deze uitspraak hoort.
Was verweerder nog bevoegd om een boete op te leggen?
Was verweerder nog bevoegd om een boete op te leggen?
5. Eiseres betoogt dat verweerder niet meer bevoegd was om een boete op te leggen, omdat de termijn van artikel 5:51, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) was overschreden op het moment dat de boete werd opgelegd. Verweerder heeft niet binnen de in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb genoemde termijn van 13 weken na het boeterapport een boete aan eiseres opgelegd. Verweerder heeft erop gewezen dat deze termijn volgens vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), een termijn van orde is en dus niet leidt tot een probleem met de bevoegdheid. Eisers is het echter niet met die rechtspraak eens en wijst op het legaliteitsbeginsel. Het gaat hier volgens haar om een punitieve sanctie dus kan bestraffing van eiseres alleen plaatsvinden zoals in de wet is voorzien. Artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is in de gebiedende vorm opgesteld en dus moet verweerder zich hieraan houden als hij eiseres wil beboeten. Eiseres wijst verder naar de artikelen 6 en 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en stelt zich op het standpunt dat de rechtspraak van de ABRvS over artikel 5:51, eerste lid, van de Awb bijstelling behoeft, omdat het zo gaat om een dode letter. Volgens eiseres heeft verweerder in het bestreden besluit niet voldoende gemotiveerd waarom hij de vaste rechtspraak volgt.
6. De rechtbank geeft eiseres hierin geen gelijk. Artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is een termijn van orde en dat betekent dat overschrijding van die termijn niet tot gevolg heeft dat verweerder geen boete meer zou mogen opleggen. Dat is ook uitdrukkelijk niet de bedoeling geweest van de wetgever. [2] Uit de memorie van toelichting bij de totstandkoming van artikel 5:51, eerste lid van de Awb volgt dat de termijn uit dit artikel, net als andere beslistermijnen in het bestuursrecht, een termijn van orde is. Deze lijn is in de rechtspraak van de ABRvS vervolgens meerder malen bevestigd. [3] De rechtbank ziet in wat eiseres naar voren heeft gebracht geen aanleiding om deze lijn niet te volgen.
7. Hoewel verweerder de bevoegdheid om een boete op te leggen dus niet verliest, kan een lange duur tussen het boeterapport en het opleggen van een boete wel leiden tot matiging van de boete. In dit geval gaat het om een korte overschrijding van de termijn en bestaat er geen aanleiding voor matiging van de boete om die reden.
8. Artikel 6 van Pro het EVRM waar eiseres verder naar verwijst gaat over de totale duur van de procedure. De rechtbank verwijst naar de hiervoor in voetnoot 3 genoemde uitspraak van de ABRvS van 29 augustus 2018. Dat de totale duur van de procedure overschreden zou zijn, heeft eiseres niet gesteld en dat blijkt verder ook niet. Artikel 7 van Pro het EVRM bevat het legaliteitsbeginsel zelf en houdt in dat de norm waaraan eiseres zich moet houden, vooraf bekend moet zijn. Daaraan wordt in dit geval voldaan. Uit artikel 3c van de Opiumwet in samenhang met artikel 5, eerste lid, van het Opiumbesluit volgt de norm waar eiseres zich aan moet houden.
9. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat verweerder in het bestreden besluit niet voldoende heeft gemotiveerd waarom hij de vaste rechtspraak volgt. Deze rechtspraak is duidelijk en verweerder heeft overwogen dat hij daarnaar handelt. Eiseres wil bijstelling van die vaste lijn. Verweerder acht zich echter niet bevoegd om te reageren op dat verzoek dat ook feitelijk niet tot haar maar tot de rechterlijke macht is gericht. Dat verweerder daarop inhoudelijk niet verder reageert en verwijst naar de vaste lijn, valt in dat licht bezien goed te begrijpen en is geen gebrek in de motivering. De beroepsgrond slaagt dus niet.
Heeft eiseres verwijtbaar gehandeld?
Heeft eiseres verwijtbaar gehandeld?
10. Eiseres heeft niet betwist dat de manier waarop zij de opiumrecepten in de apotheek heeft bewaard, in strijd is met de Opiumwet- en regelgeving. Zij betwist dus niet dat zij een overtreding heeft begaan. Ook heeft zij geen gronden gericht tegen verweerders vaststelling van de hoogte van de boete aan de hand van de Beleidsregels. Zij stelt zich op het standpunt dat zij de overtreding dus wel heeft begaan, maar dat verwijtbaarheid geheel ontbreekt. Als er al verwijtbaarheid zou worden aangenomen, dan is dat een verminderde verwijtbaarheid volgens eiseres en had verweerder op grond daarvan de boete moeten matigen, alsmede vanwege strijd met de evenredigheid.
11. Anders dan eiseres betoogt, is de rechtbank van oordeel dat er in dit geval geen sprake is van het geheel dan wel gedeeltelijk ontbreken van verwijtbaarheid. De regels voor het bewaren van Opiumwetrecepten zijn helder: apothekers moeten die recepten gescheiden van de andere recepten in de apotheek bewaren, gerangschikt achtereenvolgens op naam van degene die het heeft voorgeschreven, op naam van de substantie en op datum van aflevering. Dat is de norm. Eiseres is er vervolgens expliciet op gewezen dat zij zich aan deze norm moet houden. Zij heeft immers een waarschuwing ontvangen in 2015. Het moet voor eiseres duidelijk zijn geweest wat er op grond van de regelgeving van haar werd verwacht. Zij heeft er sinds die waarschuwing echter geen blijk van gegeven dat zij haar bewaarsysteem in overeenstemming wilde brengen met de regelgeving. Wat eiseres sindsdien concreet heeft gedaan om te zorgen dat haar bewaarsysteem aan de norm zou voldoen, heeft zij niet toegelicht.
12. Anders dan eiseres stelt, is ook niet gebleken dat het voor haar onevenredig bezwarend zou zijn om – zo nodig – een extra boekhouding bij te houden die afwijkt van het digitale declaratiesysteem waarvan zij gebruik maakt. Het declaratiesysteem maakt kennelijk gebruik van een zogenaamde AGB-code, waarover niet alle voorschrijvers van Opiumwetrecepten beschikken. Eiseres heeft de recepten van personen zonder AGB-code vervolgens niet op naam van de persoon maar op AGB-code van de instelling bewaard. Daarmee heeft zij zelf de voorkeur gegeven aan een bewaarsysteem dat de AGB-code als uitgangspunt neemt en niet de op de Opiumwet gebaseerde norm. Die vrijheid heeft eiseres echter niet. Het is niet mogelijk om voor een geheel eigen wijze van bewaren van Opiumwetrecepten te kiezen, omdat dit zich beter zou verhouden tot de wijze van declaratie. Dat in de apotheek van eiseres mogelijk software ontbrak om conform de regelgeving de Opiumwetrecepten te bewaren, is een probleem dat eiseres zelf had moeten oplossen. Het ontslaat haar dus niet van haar verplichting om het wettelijk geregelde systeem van bewaren te volgen.
13. Eiseres heeft zich verder op het standpunt gesteld dat zij te goeder trouw heeft gehandeld en dat met de manier waarop zij de recepten bewaart, opsporing van fraude ook mogelijk is wat volgen haar uitgangspunt is van de wet- en regelgeving. Dit had volgens haar in elk geval tot een matiging van de boete moeten leiden. Zij stelt dat verweerder ook niet betwist dat de manier waarop eiseres haar recepten bewaart ook fraudebestendig is.
14. Hierin heeft eiseres geen gelijk. Verweerder heeft wél betwist dat, door de manier waarop eiseres de recepten bewaart, fraude minder makkelijk aan het licht komt. Verweerder heeft tijdens de zitting toegelicht dat er meer voorschrijvers per instelling werken en dat verschillende voorschrijvers ook voor meerdere instellingen actief zijn. De bewaarmethode van eiseres, waarbij de recepten op zorginstelling worden bewaard, voldoet dan niet omdat het maken van een overzicht van wie wat op welk moment voorschrijft minder goed mogelijk is. Afgezien van het feit dat verweerder het dus niet eens is met eiseres, is het ook niet aan eiseres om zelf een andere manier van bewaren te creëren die afwijkt van de regelgeving.
15. Aan eiseres is als apotheker persoonlijk een boete opgelegd. Het is ook aan haar om omstandigheden naar voren te brengen die maken dat deze boete niet evenredig zou zijn. Zij heeft het beroep op verminderde verwijtbaarheid echter niet nader onderbouwd, anders dan dat zij betoogt dat van haar geen dubbele boekhouding verwacht mag worden. Dit is geen goed argument om te verwachten dat verweerder de boete matigt. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat van apothekers wordt verwacht dat zij extra zorgvuldig zijn waar het gaat om het bewaren van Opiumwetrecepten. Het maatschappelijk belang dat fraude met deze middelen wordt voorkomen, is immers groot. Uit het boeterapport blijkt dat eiseres, ondanks de eerdere waarschuwing aan haar, haar administratie niet op orde heeft, en daarbij teveel uitgaat van het digitale declaratiesysteem. De rechtbank begrijpt dat het heel vervelend voor eiseres is dat systemen niet op elkaar aansluiten en zorgen voor extra werk, maar juist vanwege de extra zorgplicht die geldt voor Opiumwetrecepten, had eiseres hiervoor zelf een oplossing moeten vinden. Dat had, zo heeft verweerder tijdens de zitting toegelicht, ook een nette ordner met fysieke recepten kunnen zijn. Dat dit niet van haar verwacht had mogen worden, volgt de rechtbank niet.
15. Tijdens de zitting is namens eiseres naar voren gebracht dat zij niet weet hoe andere apothekers hun administratie hebben geregeld en dat zij eraan twijfelt of andere apothekers wel aan de vereisten voldoen. Verweerder heeft gesteld dat hij 81 apothekers heeft gecontroleerd en dat er maar bij vier van hen gebreken zijn vastgesteld, maar eiseres kan dat niet verifiëren en zij heeft – ondanks verzoek daartoe – ook geen reactie van verweerder ontvangen hoe anderen het precies doen. Eiseres wil hierover meer informatie van verweerder en verzoekt de rechtbank om met toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb die informatie bij verweerder op te vragen.
17. De rechtbank wijst dit verzoek af. Het is namelijk niet relevant hoe andere apothekers invulling hebben gegeven aan hun wettelijke verplichting tot het bewaren van Opiumwetrecepten, het gaat erom of eiseres aan haar verplichting heeft voldaan. Als eiseres vragen heeft over de manier waarop zij het beste deze recepten kan bewaren, digitaal of analoog, dan had zij die vragen zelf kunnen stellen aan collega-apothekers of aan de KNMP, [4] de beroeps- en brancheorganisatie voor apothekers. Daarmee had zij mogelijk ook de overtreding en de daaropvolgende boete kunnen voorkomen. Niet is gebleken dat eiseres zich tot anderen of eventueel tot verweerder heeft gewend met de bij haar levende vragen. Verweerder is niet gehouden om in het kader van deze procedure daarover nu nog voorlichting te geven aan eiseres.
Conclusie
Conclusie
18. De rechtbank komt tot de slotsom dat verweerder bevoegd was om aan eiseres een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 3c van de Opiumwet in samenhang met artikel 5, eerste lid, van het Opiumbesluit. Er is geen reden om aan te nemen dat haar geen verwijt treft of dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid aan haar kant. Ook is de boete niet onevenredig.
19. Het beroep is ongegrond.
20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, rechter, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is uitgesproken op 2 september 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
griffier
rechter
De rechter is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
Bijlage
Algemene wet bestuursrechtArtikel 5:51 van Pro de Awb
1. Indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, beslist het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport.
[…]
Opiumwet
Artikel 3c
[…]
2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen met betrekking tot middelen als bedoeld in lijst I of II regels worden gesteld om naleving van de bepalingen van het Enkelvoudig Verdrag of het Psychotrope Stoffen Verdrag te verzekeren of om misbruik van die middelen te voorkomen.
Artikel 9a
Onze minister is bevoegd een bestuurlijke boete van ten hoogste € 33.500,- op te leggen ter zake van een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens artikel 3c, 4, eerste of tweede lid, of 5, eerste lid.
Opiumwetbesluit
Artikel 5
1. Gevestigde apothekers en apotheekhoudende artsen bewaren de recepten waarop een opiumwetmiddel is afgeleverd gescheiden van de andere recepten in de apotheek, gerangschikt achtereenvolgens op naam van degene die het heeft voorgeschreven, op naam van de substantie en op datum van aflevering. Ingeval het een preparaat betreft dat meer dan een substantie bevat, worden evenveel kopieën van het recept gemaakt als er substanties zijn.