ECLI:NL:RBMNE:2021:6966

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/510808 / HA ZA 20-770

Vonnis van 28 juli 2021

in de zaak van

rechtspersoon naar buitenlands recht

[eiseres] S.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. J.W. Bouman te Utrecht,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.W. Boddaert te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

[eiseres] heeft bij dagvaarding van 15 oktober 2020 met 8 producties een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft hier op 2 december 2020 bij conclusie van antwoord met 8 producties op gereageerd. Door [eiseres] zijn op 7 mei 2021 nog
3 aanvullende producties in het geding gebracht en door [gedaagde] op 12 mei 2021 nog
2 aanvullende producties. Vervolgens heeft op 21 mei 2021 de mondelinge behandeling plaatsgevonden waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt. Daarna volgt dit vonnis.

2.De feiten

2.1.

[bedrijfsnaam 1] B.V., vanaf 2016 is de naam gewijzigd in [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ), is een bedrijf dat is opgericht door [gedaagde] en wereldwijd kaartensets heeft verkocht voor het vastleggen van bijzondere momenten, mijlpalen, in het leven van kinderen.

2.2.

Op 8 mei 2015 is een dochtervennootschap van [bedrijfsnaam 2] opgericht: [bedrijfsnaam 3] (hierna: [bedrijfsnaam 3] ). [bedrijfsnaam 2] had het plan opgevat om met [bedrijfsnaam 3] de Amerikaanse markt (verder) te betreden.

2.3.

Om een lening te verkrijgen is door [bedrijfsnaam 2] op 22 juni 2015 een informatiememorandum (hierna: informatiememorandum) opgesteld.
“In dit informatiememorandum is een uitleg gegeven over de mogelijkheid om geld uit te lenen aan [bedrijfsnaam 1] B.V., hierna te noemen “ [bedrijfsnaam 2] ”.(…)De grootste groeipotentie voor [bedrijfsnaam 2] ligt in Amerika. Momenteel verkoopt [bedrijfsnaam 2] daar nog via een distributeur. Met een sales team dat in Amerika direct aan de winkel verkoopt verwacht [bedrijfsnaam 2] haar omzet in drie jaar tijd naar €8.1mln te laten groeien en een EBITDA van €1,4mln te realiseren.Om deze strategie uit te voeren is [bedrijfsnaam 2] op zoek naar een lening van €250.000 die zij in vijf jaar zal aflossen. [bedrijfsnaam 2] biedt investeerders een rente van 8% per jaar.”

2.4.

Tussen [stichting] en [bedrijfsnaam 2] is op 20 augustus 2015 een overeenkomst van geldlening gesloten. [stichting] is een fonds dat leningen verstrekt aan mkb-bedrijven. De hoofdsom van de lening bedroeg
€ 250.000,- en de looptijd was 4 jaar en 1 maand.

2.5.

In verband met het sluiten van deze geldlening zijn verschillende zekerheden verleend waaronder een persoonlijke borgstelling door [gedaagde] en een hoofdelijke medeschuldenaarstelling door [bedrijfsnaam 3] .

2.6.

De overeenkomst van borgtocht is op 20 augustus 2015 door [gedaagde] ondertekend. [gedaagde] heeft zich hiermee verbonden tot nakoming van de verplichtingen van [bedrijfsnaam 2] tot een bedrag van € 85.000,-.

2.7.

[gedaagde] was bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en de borgtocht bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijfsnaam 2] .

2.8.

In het document “
Overdracht van Leningsovereenkomsten” van 7 februari 2018 staat vermeld dat [stichting] “
voornemens is om alle rechten en verplichtingen” uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomsten over te dragen aan [eiseres] “
door middel van contractsoverneming”.

2.9.

Op of omstreeks 17 juni 2019 heeft [gedaagde] mondeling aan mevrouw [A] , werkzaam bij [stichting] / [eiseres] laten weten dat [bedrijfsnaam 2] niet meer aan haar aflossingsverplichtingen kon voldoen.

2.10.

[eiseres] heeft hierna per brief van 1 juli 2019 de overeenkomst van geldlening opgezegd en aanspraak gemaakt op betaling van de gehele vordering van [eiseres] op [bedrijfsnaam 2] van € 154.400,- + PM. Tegelijkertijd heeft [eiseres] [gedaagde] aangesproken tot betaling van € 85.000,- (met rente en kosten) op grond van de overeenkomst van borgtocht.

2.11.

De echtgenoot van [gedaagde] , de heer [B] (hierna: [B] ), heeft per email van 9 augustus 2020 de vernietiging van de borgstelling ingeroepen op grond van artikel 1:89 jo artikel 1:88 lid 1 sub c BW, stellende dat zijn toestemming voor het aangaan van de borgstelling ontbreekt.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 85.000,- , vermeerderd met de wettelijke rente en kosten. Daarnaast vordert [eiseres] dat de rechtbank een verklaring voor recht zal geven dat de borgtocht rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet blootstaat aan vernietiging op enige grond.

3.2.

[eiseres] baseert haar vordering tegen [gedaagde] op nakoming door [gedaagde] van de borgtochtovereenkomst van 20 augustus 2015. [gedaagde] betwist dat zij is gehouden tot nakoming van deze borgtochtovereenkomst en voert daartoe vier verweren. Ten eerste voert ze aan dat er geen goedschrift is overgelegd waardoor [eiseres] het bestaan van de borgtocht niet met wettelijke bewijsmiddelen kan aantonen. Het tweede verweer betreft een betwisting van het feit dat [eiseres] als partij gerechtigd zou zijn tot het opeisen van betaling onder de borgtocht. Ten derde voert [gedaagde] aan dat zij als borg te vroeg is aangesproken door [eiseres] en dat [eiseres] ook [bedrijfsnaam 3] als medeschuldenaar had moeten aanspreken. Tot slot stelt [gedaagde] dat haar echtgenoot geen toestemming heeft gegeven voor de persoonlijke borgstelling en dat deze door haar echtgenoot, [B] , op grond van artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder sub c, in combinatie met artikel 1:89 BW buitengerechtelijk is vernietigd. [eiseres] stelt echter dat de borgstelling niet rechtsgeldig is vernietigd omdat er op grond van de uitzondering genoemd in artikel 1:88 lid 5 BW geen toestemming van [B] nodig was voor het aangaan van de overeenkomst tot borgtocht. [gedaagde] betwist dit en concludeert op grond van het bovenstaande tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Nederlandse rechter bevoegd en toepasselijk recht4.1. Nu [eiseres] een rechtspersoon is naar buitenlands recht en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. De Nederlandse rechter is op grond van art. 25 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen, nu partijen een forumkeuze voor de Nederlandse rechter hebben gedaan. In artikel 8 van de overeenkomst van borgtocht is bepaald dat geschillen voortvloeiende of samenhangende met de overeenkomst van borgtocht uitsluitend zullen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Utrecht.

Ten aanzien van het op de onderhavige vordering toepasselijke recht overweegt de rechter als volgt. De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo), nu de betreffende overeenkomst gesloten is op/na 17 december 2009. [eiseres] en [gedaagde] hebben - overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van deze Verordening in artikel 7 de tussen hen gesloten overeenkomst een expliciete keuze gedaan voor de toepasselijkheid van het Nederlands recht. Derhalve is op de onderhavige vordering Nederlands recht van toepassing.
Beroep op artikel 1:88 lid 5 BW slaagt niet

4.2.

De rechtbank start met de beoordeling van het laatste verweer van [gedaagde] : de vernietiging van de borgtocht door haar echtgenoot. Als dit verweer van [gedaagde] slaagt dan komt de rechtbank aan de beoordeling van de overige verweren niet meer toe.

[eiseres] stelt tegenover het vernietigingsverweer van [gedaagde] dat sprake is van de uitzondering in artikel 1:88 lid 5 BW. Als inderdaad sprake is van een lening die is aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf dan is geen toestemming van de echtgenoot nodig voor de borgstelling door [gedaagde] . De rechtbank is echter van oordeel dat in dit geval de toestemming van de echtgenoot wel vereist is en legt hierna uit waarom het beroep op artikel 1:88 lid 5 BW niet slaagt.

Het juridisch kader van artikel 1:88 BW

4.3.

Bij de beoordeling van de vernietigbaarheid van de borgtochtovereenkomst stelt de rechtbank het volgende voorop. Op grond van artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW heeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot nodig voor - onder meer - overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Artikel 1:88 lid 5 BW bepaalt dat toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1, aanhef en onder c, niet is vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

Normale uitoefening van het bedrijf

4.4.

Zoals door de Hoge Raad in onder meer het arrest van 14 april 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA5526) is overwogen, heeft de wetgever in het kader van de in artikel 1:88 BW geregelde materie het beginsel van gezinsbescherming belangrijk geacht en is daarom een uitzondering gemaakt door toevoeging van - nu – lid 5 met de woorden ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van deze vennootschap’. Klaarblijkelijk is beoogd dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Partijen zijn het er in dit geval over eens dat aan alle vereisten van artikel 1:88 lid 5 BW is voldaan maar ze twisten over de vraag of het sluiten van de geldleningsovereenkomst valt onder de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijfsnaam 2] . De rechtbank neemt bij de beoordeling hiervan het volgende in aanmerking.

Stelplicht en bewijslast bij [eiseres]

4.5.

Het ligt op de weg van [eiseres] om feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat het aangaan van deze lening als normale bedrijfsuitoefening kwalificeert.

Ingevolge artikel 150 Rv rust de stelplicht en bewijslast ter zake van dit bevrijdende verweer op de partij die het aan artikel 1:88 lid 5 BW verbonden rechtsgevolg inroept, te weten [eiseres] .

Omstandigheden van het geval

4.6.

Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op de omstandigheden van het geval, geen sprake van een reguliere lening ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijfsnaam 2] maar van een lening die niet valt binnen de voor [bedrijfsnaam 2] gangbare en gewone bedrijfsactiviteiten omdat deze naar haar aard en risico afwijkt van wat voor [bedrijfsnaam 2] gangbaar en gebruikelijk was. Het feit dat [bedrijfsnaam 2] een lening wilde afsluiten om haar activiteiten in Amerika uit te breiden en de bedrijfsvoering daar anders op te zetten met alle risico’s die daarbij horen, is niet vreemd voor een jong en groeiend bedrijf als [bedrijfsnaam 2] , maar het afsluiten van een dergelijke lening was voor [bedrijfsnaam 2] wel dusdanig omvangrijk en risicovol dat deze lening niet valt binnen de gangbare en gewone bedrijfsactiviteiten van [bedrijfsnaam 2] . De volgende feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang leiden tot die conclusie.

4.7.

[bedrijfsnaam 2] is in 2010 opgestart vanuit de spreekwoordelijke zolderkamer van [gedaagde] en in korte tijd uitgegroeid tot een kleine mkb-onderneming met 7 medewerkers en een omzet van € 1,2 miljoen in 2015. [bedrijfsnaam 2] had een lening bij Rabobank afgesloten voor een bedrag van € 150.000,- waarmee in het benodigde werkkapitaal werd voorzien. [gedaagde] heeft zich voor deze lening persoonlijk borg gesteld. De tweede lening bij [eiseres] uit 2015 betrof een bedrag van € 250.000,- en was voor [bedrijfsnaam 2] dus een aanzienlijke nieuwe lening met wederom een persoonlijke borgstelling door [gedaagde] .

4.8.

[eiseres] stelt, met een verwijzing naar de financieringsofferte van 27 juli 2015, dat de lening: “
door de Leningnemer uitsluitend (zal) worden aangewend in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en in dat verband uitsluitend voor de (gedeeltelijke) (her-)financiering van werkkapitaal (van gelieerde partijen) en investeringen in (im)materiële activa.”In andere woorden, is er volgens [eiseres] sprake van een gewoon bedrijfskrediet, namelijk financiering van werkkapitaal, en een dergelijke lening valt, volgens de jurisprudentie, onder de normale bedrijfsuitoefening. Deze lening zou echter, volgens het informatiememorandum ten behoeve van de financieringsaanvraag, volledig worden aangewend om met de nieuwe dochteronderneming van [bedrijfsnaam 2] , [bedrijfsnaam 3] , omzetgroei in de Amerikaanse markt te realiseren. In drie jaar tijd zou de jaaromzet van [bedrijfsnaam 2] door het ontplooien van deze nieuwe activiteiten naar
€ 8,1 miljoen moeten groeien. Tijdens de onderhandelingen over de lening tussen [eiseres] en [bedrijfsnaam 2] is dit punt ook ter sprake gekomen en heeft [eiseres] per email van 24 juli 2015 bevestigd dat onder de term “werkkapitaal” in dit geval de investeringen en het verstrekken van een intercompany rekeningcourant krediet tussen [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 3] vallen. Er is naar het oordeel van de rechtbank daarom op deze grond geen sprake van een regulier bedrijfskrediet in de zin dat het afsluiten van de nieuwe lening slechts bedoeld was voor de (her)financiering van het bestaande werkkapitaal van [bedrijfsnaam 2] . De investeringen in de nieuwe activiteiten van [bedrijfsnaam 3] vielen wel degelijk onder de financiering, sterker nog, daar was de nieuwe lening primair voor bedoeld.

4.9.

[eiseres] onderbouwt haar beroep op artikel 1:88 lid 5 BW eveneens door te stellen dat geen sprake is van een hoog risicodragende lening nu [bedrijfsnaam 2] al bedrijfsactiviteiten had in Amerika. De financiering zag, volgens [eiseres] , op de uitbreiding van bestaande activiteiten van [bedrijfsnaam 2] en niet op het ontwikkelen van nieuwe activiteiten in een nieuwe markt. Bovendien is, op grond van jurisprudentie, het financieren van een onderneming waarmee liquiditeit wordt verkregen om de onderneming uit te breiden, aan te merken als de normale bedrijfsvoering en dat is hier aan de orde, aldus [eiseres] .

[gedaagde] betwist dit en voert daartegen aan dat het juist een lening voor het opstarten van een nieuwe buitenlandse onderneming betrof, waarbij met een ander bedrijfsmodel gewerkt zou gaan worden.

4.10.

[gedaagde] heeft, naar het oordeel van de rechtbank, haar stelling dat sprake was van een nieuwe manier van werken in Amerika voldoende onderbouwd. [gedaagde] heeft haar bedrijf opgezet door te werken met een netwerk van distributeurs. Zij verkocht haar producten aan vaste (buitenlandse) distributeurs en deze gingen vervolgens bij winkels langs om de milestonekaarten te verkopen. Door deze manier van werken was het ondernemersrisico van [gedaagde] laag. Ter zitting heeft [gedaagde] toegelicht dat de kaarten zelfs pas geproduceerd werden als zeker was hoeveel kaarten een distributeur zou afnemen. Bovendien betaalden distributeurs altijd 50% van de aankoopprijs vóór de levering van de kaarten zodat de productie in grote mate werd voorgefinancierd. Bij levering van de kaarten aan de distributeurs, werd gelijk het restant van de aankoopprijs betaald door de distributeurs en zo ontving [bedrijfsnaam 2] dus altijd 100%. In Amerika werd eerst ook, kleinschalig, op deze manier gewerkt. Het plan van [bedrijfsnaam 3] , waarvoor de lening werd aangevraagd, betrof echter een heel andere werkwijze voor de Amerikaanse markt. Er zou niet meer met distributeurs gewerkt worden maar [bedrijfsnaam 3] zou zelf direct, met haar eigen salesteam, de verkoop aan Amerikaanse winkels gaan opzetten. [bedrijfsnaam 2] zou, met andere woorden, zelf een volledige verkooporganisatie opzetten en financieren in de Amerikaanse markt, waarin zij tot dat moment maar beperkt activiteiten verrichtte. Hierdoor verschoof het verkoop- en productierisico van de distributeurs naar [bedrijfsnaam 3] , en daarmee dus ook naar [bedrijfsnaam 2] . [bedrijfsnaam 2] had met deze werkwijze nog geen ervaring waardoor deze lening aanzienlijke risico’s met zich meebracht. Uit zowel het informatiememorandum als de financieringsaanvraag blijkt dat sprake is van een nieuwe strategie met nieuw te ontwikkelen activiteiten in een deels nieuwe markt. Anders dan [eiseres] stelt, is naar het oordeel van de rechtbank daarom in dit geval geen sprake van financiering van exploitatiekosten van de reguliere bedrijfsactiviteiten of een beperkte uitbreiding daarvan maar van een aanzienlijke investering in nieuwe bedrijfsactiviteiten.

4.11.

Het feit, zoals [eiseres] stelt, dat [bedrijfsnaam 2] een gezond bedrijf was met uitbreidingsplannen, en geen bedrijf in zwaar weer waarvoor financiering nodig was om de continuïteit van het bedrijf te waarborgen, maakt dit niet anders. Juist het feit dat de lening zich richtte op het aanboren van een nieuwe markt met een nieuwe bedrijfsvoering, had naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat er sprake was van een grote mate van onzekerheid bij het boeken van goede resultaten, ook bij een gezond bedrijf zoals [bedrijfsnaam 2] . Het grootste risico was dat de nieuwe verkoopstrategie niet aan zou slaan waardoor er al snel teveel kosten zouden worden gemaakt zonder dat daar inkomsten tegenover stonden. Op het moment dat de verkoop in Amerika niet snel genoeg zou stijgen of er een andere kink in de kabel zou komen, zouden er al snel financiële problemen kunnen ontstaan. In het informatiememorandum wordt hierover vermeld:
“Geld uitlenen aan [bedrijfsnaam 2] brengt risico’s met zich mee. Het grootste risico is dat de geldlening en rente niet zou kunnen worden terugbetaald. (..)Er bestaat een risico dat de investering in de Amerikaanse verkooporganisatie zich niet terugbetaalt. Indien deze situatie zich voordoet is [bedrijfsnaam 2] in staat om het leeuwendeel van de kosten stop te zetten. Deze zijn, met uitzondering van het 6-maanden contract met het PR-bureau, variabel. In het geval dat de verkoopresultaten tegenvallen valt [bedrijfsnaam 2] terug op een minimale operatie waarbij slechts 35% van de begrootte operationele kosten gemaakt worden. (..)”In het informatiememorandum wordt daarnaast ook nog duidelijk vermeld dat, naast het werken met het nieuwe business model in Amerika, ook het gevaar van concurrentie steeds op de loer lag. Dit alles brengt met zich mee dat het verstrekken van de lening aan [bedrijfsnaam 2] aanzienlijke risico’s met zich mee bracht. .

4.12.

De aanzienlijke risico’s op deze geldlening blijken naar het oordeel van de rechtbank bovendien uit de onafhankelijke financiële rapporten van [bedrijfsnaam 4] van 9 november 2020 en van [bedrijfsnaam 5] van november 2020. [gedaagde] heeft hierover aangevoerd dat duidelijk op de risico’s van de lening is gewezen zowel in het informatiememorandum van 22 juni 2015 als in de financieringsaanvraag bij [bedrijfsnaam 6] van juli 2015. [bedrijfsnaam 2] had ten tijde van het afsluiten van de geldlening een negatief eigen vermogen en [bedrijfsnaam 3] had nog geen enkel eigen vermogen. Kortom, [eiseres] had op basis van de aangeleverde informatie kunnen weten wat de risico’s waren. Dit wordt bevestigd in de rapporten van [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 5] .

“ [bedrijfsnaam 4] :De conclusie is dat het verstrekken van een financiering aan [bedrijfsnaam 2] BV in 2015 zondermeer zeer risicovol is. Er is geen ervaring in het opzetten en aansturen van een onderneming in de USA. De prognoses laten zien dat er sprake is van eennegatieve solvabiliteit, te weinig rentabiliteit en geen zekerheden.”

“ [bedrijfsnaam 5] , Implied credit score analysis:ConclusionIn terms of a characterization of the loan from a qualitative perspective, based on Standard & Poor’s Global Ratings definitions, this credit score falls within a category of instruments that has ‘significant speculative characteristics (..). More specifically, the CCC+ score signifies that – according to [stichting] – [bedrijfsnaam 2] B.V. at the time of the loan agreement was considered ‘currently vulnerable to non-payment and is dependent upon favorable business, financial, and economic conditions for the obligor to meet its financial commitments on the obligation’(..). “

4.13.

[eiseres] heeft op dit laatste, belangrijke, punt geen argumenten ingebracht tegen deze financieel onderbouwde onafhankelijke analyses. Zij had dit bijvoorbeeld kunnen doen door duidelijk inzicht te geven in haar eigen afwegingen over de risico’s van deze lening. Uit de verklaring ter zitting van de heer [C] (hierna: [C] ), werkzaam als CFO bij [eiseres] volgt dit ook niet. [C] heeft uitgelegd dat [stichting] vermoedelijk de rating B1 aan deze financieringsaanvraag heeft gegeven en dat [stichting] op dat moment tot de rating B2 mocht gaan met het verstrekken van financieringen. Waarbij een lening met een lagere rating dan B2 door [stichting] als te risicovol werd geacht. Deze verklaring biedt, naar het oordeel van de rechtbank, geen steun voor de stelling van [eiseres] dat het in dit geval een lening met een normaal financieel risico betreft. Daarbij kreeg [eiseres] weinig zekerheden voor de lening. Rabobank had al een eerste pandrecht verkregen met haar eerdere lening aan [bedrijfsnaam 2] , waardoor [eiseres] slechts een tweede pandrecht verkreeg. Verder werd [bedrijfsnaam 3] medeschuldenaar, maar dat bedrijf werd nu juist gefinancierd met de nieuwe lening, waardoor dit ook weinig zekerheid zou bieden als het slecht zou gaan met de nieuwe bedrijfsactiviteiten in Amerika. Dit heeft tot gevolg dat de borgstelling van [gedaagde] een belangrijke zekerheid was voor [eiseres] en was de kans groter dat deze borgstelling ook daadwerkelijk moest worden ingeroepen.

De rechtbank komt hiermee tot het oordeel dat [eiseres] haar stelling dat sprake is van een lening, zonder aanzienlijke financiële risico’s, onvoldoende heeft onderbouwd.

Conclusie: geen normale bedrijfsuitoefening dus wel toestemming nodig

4.14.

Tot slot heeft [eiseres] ter zitting verklaard dat zij bij het maken van een financiële analyse van de financieringsaanvraag van [bedrijfsnaam 2] mocht afgaan op de informatie uit het informatiememorandum waaruit onder andere bleek dat het ging om een deskundig en ervaren managementteam. Wat hier ook van zij, de rechtbank is van oordeel dat het op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden, voor [eiseres] duidelijk moet zijn geweest dat sprake was van een lening voor fors uitbreidende bedrijfsactiviteiten in een (deels) nieuwe markt met een nieuwe werkwijze die een - ten opzichte van de gebruikelijke bedrijfsuitoefening - bijzonder, verhoogd, kredietrisico met zich bracht. Het aangaan van deze lening is daarom niet gebeurd in de normale bedrijfsuitoefening van [bedrijfsnaam 2] en dus was de toestemming van de echtgenoot van [gedaagde] vereist voor het aangaan van de borgtocht door [gedaagde] . Daarmee slaagt het beroep van [eiseres] op artikel 1:88 lid 5 BW niet en is de conclusie dat de borgstelling rechtsgeldig is vernietigd. De vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.

Proceskosten

4.15.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 937,00

- salaris advocaat € 2.228,00 (2,0 punt × tarief € 1.114)

Totaal € 3.180,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] S.A. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.180,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.N.D. Hendriks-Sneijder en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2021.