ECLI:NL:RBMNE:2024:6042

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummers: UTR 22/5772 T, UTR 22/5769 T en 22/5773 T

tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 21 oktober 2024 in de zaak tussen

[eiseres] h.o.d.n. [handelsnaam] , uit [plaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. D.E. de Hoop),

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister), verweerder

(gemachtigde: R. van den Brink).

Inleiding

Naar aanleiding van de coronacrisis zijn de Eerste (en later de Vierde en Vijfde) tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (respectievelijk NOW-1, NOW-4 en NOW-5) vastgesteld. Op grond van de NOW-regelingen kunnen werkgevers een tegemoetkoming in de betaling van hun loonkosten krijgen, als zij gedurende een bepaalde periode worden geconfronteerd met een acute omzetdaling vanwege verminderde bedrijvigheid. Dit zodat werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst kunnen houden. De tegemoetkoming wordt in de vorm van een subsidie verstrekt. Voor het leesgemak wordt hierna in deze tussenuitspraak steeds over de subsidie gesproken.

NOW-1

Over de periode van maart 2020 tot en met mei 2020 (de eerste aanvraagperiode) heeft de minister aan eiseres een subsidie op grond van de NOW-1 verleend ter hoogte van een bedrag van € 135.444,-. Daarvan is een bedrag van € 108.354,- als voorschot aan eiseres betaald.

Eiseres heeft op 26 oktober 2021 een aanvraag voor de definitieve vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 ingediend. Met het primaire besluit van 7 februari 2022 heeft de minister de aanvraag afgewezen en het ontvangen voorschot van € 108.354,- teruggevorderd. Met het besluit van 15 februari 2022 is het bedrag ingevorderd en met de besluiten van 22 april 2022 en 22 juli 2022 zijn betalingsregelingen vastgelegd.

Eiseres heeft tegen de vaststelling van de subsidie en de terugvordering van het voorschot bezwaar gemaakt. Met het besluit van 9 november 2022 (het bestreden besluit 1) heeft de minister het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.^[1]

NOW-4

Op 27 augustus 2021 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor het verlenen van een subsidie op grond van de NOW-4 over de periode juli tot en met september 2021 (de zesde aanvraagperiode).

Met het primaire besluit van 2 november 2021 heeft de minister de aanvraag afgewezen.

Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt. Met het besluit van 9 november 2022 (het bestreden besluit 2) heeft de minister het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.^[2]

NOW-5

Op 16 december 2021 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor het verlenen van een subsidie op grond van de NOW-5 over de periode november en december 2021 (de zevende aanvraagperiode).

Met het primaire besluit van 25 februari 2022 heeft de minister de aanvraag afgewezen.

Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt. Met het besluit van 9 november 2022 (het bestreden besluit 3) heeft de minister het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.^[3]

In alle zaken

Eiseres is het niet eens met de drie bestreden besluiten en heeft daartegen beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De eerste behandeling van de beroepen heeft plaatsgevonden op de zitting van de enkelvoudige kamer van 13 april 2023. Daarbij zijn verschenen: eiseres en haar gemachtigde en de gemachtigde van de minister. De behandeling is op de zitting aangehouden, omdat de dossiers volgens eiseres niet alle op de zaken betrekking hebbende stukken bevatten. Daarbij is de minister in de gelegenheid gesteld om in te gaan op de beroepsgrond van eiseres dat in de bestreden besluiten niet op alle bezwaargronden is beslist. Daarnaast is besloten om de zaken naar de meervoudige kamer te verwijzen.

De minister heeft vervolgens op 25 juli 2023 en 11 september 2024 een aanvullend verweerschrift en nadere stukken ingediend. Eiseres heeft op 27 juli 2023 en 6 september 2023 reacties ingediend.

De beroepen zijn vervolgens gelijktijdig en gevoegd behandeld op de zitting van 16 juli 2024. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. De minister is, met bericht van verhindering, niet verschenen.

Waar gaan deze zaken over?

1. Eiseres exploiteert een schoonmaakbedrijf dat zich richt op het leveren van schoonmaakdiensten aan hotels. Als gevolg van de coronamaatregelen heeft zij bij de minister de hiervoor genoemde aanvragen om subsidie ingediend voor de werknemers die bij haar in dienst zijn.

2. Met de drie bestreden besluiten heeft de minister de aanvragen afgewezen. Hieraan is ten grondslag gelegd dat hij twijfelt of eiseres voldoet aan de voorwaarden van de NOW-regelingen. Volgens de minister is er gerede twijfel of er sprake is van een deugdelijke en controleerbare administratie. Eiseres wordt verweten dat de juistheid van de loonsom niet kan worden vastgesteld, omdat van vier werknemers in twijfel wordt getrokken of zij in dienst waren bij eiseres en/of werkzaamheden voor eiseres hebben verricht.^[4]Daarbij stelt de minister dat er sprake is van fictieve dienstbetrekkingen. Hierdoor kan de minister niet vaststellen of eiseres in aanmerking komt voor een definitieve subsidie, de verlening van een subsidie of een voorschot op grond van de NOW-regelingen. De minister heeft de bestreden besluiten gebaseerd op het rapport van bevindingen van 3 februari 2022 (het onderzoeksrapport).

3. Eiseres is het hier niet mee eens en vindt dat zij in aanmerking moet komen voor de definitieve subsidie op grond van de NOW-1 en de verlening van de subsidie en betaling van voorschotten op grond van de NOW-4 en NOW-5.

4. De rechtbank moet in deze zaken de volgende twee onderwerpen bespreken:

I. de definitieve vaststelling van de subsidie op nihil en de terugvordering van het
verleende voorschot op grond van de NOW-1. Dit betreft de subsidievaststelling;

II. de weigering van de subsidieverlening en de weigering van de aangevraagde subsidies op
grond van de NOW-4 en NOW-5. Dit betreft de subsidieverlening.

Welke regels zijn in deze zaken van toepassing?

5. De rechtbank overweegt dat de NOW-regelingen subsidieregelingen betreffen. Uit de systematiek van de NOW-regelingen blijkt dat de subsidieverstrekking gefaseerd plaatsvindt. De NOW-regelingen bevatten artikelen die de subsidieverlening, de hoogte van het verleningsbedrag en de hoogte van het subsidievoorschot regelen.^[5]De weigeringsgronden voor subsidieverlening staan in artikel 5 van Pro de NOW-regelingen. Naast deze weigeringsgronden kan op grond van artikel 4:35, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de aanvraag om subsidieverlening onder meer worden geweigerd als de aanvrager niet zal voldoen aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Die verplichtingen zijn in de NOW-regelingen neergelegd. Dat wil zeggen dat bedrijven recht kunnen hebben op een subsidie, maar alleen als zij voldoen aan alle voorwaarden en verplichtingen van de regelingen.

6. In deze zaken zijn partijen verdeeld over de vraag of de minister terecht heeft gesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichting om met betrekking tot de loonsom een controleerbare administratie te voeren, zodat alle voor de vaststelling van de subsidie van belang zijnde gegevens kunnen worden nagegaan. Onder de NOW-1 is deze verplichting neergelegd in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder e, en onder de NOW-4 en NOW-5 in artikel 14, eerste lid, aanhef en onder f. Artikel 14 van Pro de NOW-1 regelt vervolgens de subsidievaststelling en artikel 15 van Pro de NOW-1 bepaalt onder meer dat het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk kan worden teruggevorderd als niet is voldaan aan de verplichtingen uit artikel 13.

7. De rechtbank stelt vast dat de minister artikel 14 van Pro respectievelijk de NOW-4 en NOW-5 in de bestreden besluiten 2 en 3 niet heeft genoemd. Gezien de inhoud van de bestreden besluiten beschouwt de rechtbank dit als een kennelijke vergissing, waar geen gevolgen aan zijn verbonden. Uit de beroepsgronden en de toelichting op zitting blijkt immers dat het voor eiseres ook duidelijk is dat de aanvragen zijn afgewezen op de grond dat zij geen controleerbare administratie heeft gevoerd om de juistheid van de loonsom vast te kunnen stellen.

8. Nu het in alle voorliggende zaken draait om hetzelfde feitencomplex en dezelfde afwijzingsgrondslag, zal de rechtbank haar oordeel over de beroepen in één tussenuitspraak neerleggen.

Wat is het oordeel van de rechtbank?

9. Eiseres heeft tegen de drie bestreden besluiten dezelfde beroepsgronden aangevoerd. Die gronden zijn deels formeel van aard, deels gaan zij in op de inhoud van de bestreden besluiten. De rechtbank bespreekt eerst de formele gronden in alle zaken en vervolgens de inhoudelijke gronden. Bij de bespreking van de inhoudelijke beroepsgronden zal de rechtbank eerst het beroep tegen de definitieve vaststelling van de subsidie op nihil en de terugvordering op grond van de NOW-1 beoordelen (bestreden besluit 1). Daarna komen de beroepen tegen de afwijzing van de aangevraagde subsidieverlening en voorschotten op grond van de NOW-4 en NOW-5 aan de orde (bestreden besluiten 2 en 3).

Formele gronden in alle zaken

Onafhankelijke en objectieve heroverweging

10. Eiseres voert aan dat er geen onafhankelijke en daardoor ook geen objectieve beoordeling heeft plaatsgevonden van de bezwaren. Uit de heroverweging blijkt namelijk dat de bezwaren van eiseres zijn voorgelegd aan de afdeling Handhaving van het Uwv^[6]die het primaire besluit heeft genomen namens de minister. Zonder inhoudelijk in te gaan op de bezwaren van eiseres wordt vervolgens gesteld dat de conclusies van het onderzoeksrapport niet wijzigen, welk oordeel wordt gevolgd door de beslisser in bezwaar. Daarmee heeft de handhaver als het ware ook in bezwaar beslist. Volgens eiseres is dit in strijd met artikel 7:11 van Pro de Awb en is er sprake van een motiveringsgebrek.

11. De rechtbank is het niet met eiseres eens. De rechtbank stelt vast dat de primaire besluiten en de drie bestreden besluiten niet door dezelfde afdeling zijn genomen. In het kader van de heroverweging zijn de bezwaargronden voorgelegd aan de afdeling Handhaving die naar aanleiding van de bezwaren geen reden heeft gezien om de conclusies uit het onderzoeksrapport te herzien. De medewerker bezwaar heeft vervolgens op basis van een eigen beoordeling geen aanleiding gezien om te twijfelen aan de bevindingen in het onderzoeksrapport. In de bezwaarfase heeft de heroverweging dus plaatsgevonden door een medewerker bezwaar die niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de primaire besluiten. Het enkele feit dat in bezwaar aanvullend onderzoek is verricht door de afdeling Handhaving, die mede betrokken was bij het onderzoek in de primaire fase en dat de bestreden besluiten op het onderzoeksrapport zijn gebaseerd, is onvoldoende grond om te concluderen dat geen sprake is geweest van een onafhankelijke en objectieve heroverweging. De beroepsgrond slaagt niet.

Volledige heroverweging

12. Eiseres voert verder aan dat de minister niet op alle bezwaargronden is ingegaan. Op de tweede zitting heeft eiseres desgevraagd toegelicht dat het gaat om drie bezwaargronden. Zo is er niet ingegaan op: de betwiste zorgvuldigheid van het onderzoek door de minister, de betwiste fictieve arbeidsovereenkomsten en de gestelde onevenredigheid van de besluitvorming.

13. De rechtbank stelt vast dat de bezwaren in de bestreden besluiten samengevat staan weergegeven. Bij de heroverweging is de minister ingegaan waarop de besluitvorming is gebaseerd en waarom de aanvragen zijn afgewezen. Weliswaar is op sommige bezwaargronden summier ingegaan, maar de gegeven toelichting vindt de rechtbank voldoende. Het is de rechtbank niet gebleken dat deze drie bezwaargronden niet in de heroverweging zijn betrokken. Van een onvolledige heroverweging in de bezwaarfase is dus ook geen sprake geweest. De beroepsgrond slaagt niet.

De totstandkoming en zorgvuldigheid van het onderzoeksrapport

14. Eiseres stelt dat niet alle stukken zijn overgelegd uit het onderzoeksdossier, zoals de meldingen en de gespreksverslagen van de (anonieme) verklaringen. Volgens eiseres blijkt niet dat wederhoor heeft plaatsgevonden. Er heeft geen confrontatie plaatsgevonden om de verschillende versies op hun merites te beoordelen, daar waar de verklaringen van eiseres afwijken van de verklaringen door de anonieme melders. Op de tweede zitting heeft eiseres toegelicht dat zij wil nagaan wat er precies is verklaard en of dat overeenkomt met wat er in het onderzoeksrapport staat vermeld om zo de zorgvuldigheid van het verrichte onderzoek te controleren. Daarbij wijst eiseres er ook op dat de meldingen van de ex-werknemers [A] en [B] met een zekere scepsis moeten worden beoordeeld gezien de vertroebelde verhoudingen. Beide ex-werknemers hebben er belang bij eiseres in een kwaad daglicht te stellen. Daarbij verwijst eiseres naar de overgelegde stukken in het kader van de ontslagprocedure van deze ex-werknemers bij de kantonrechter. Daarnaast heeft eiseres op de zitting toegevoegd dat zij de gegevens uit de polisadministratie van het Uwv mist. Eiseres moet aantonen dat zij voldoende omzetverlies heeft geleden, maar dat is informatie die het Uwv uit de eigen administratie kan halen. Verder stelt eiseres dat uit het onderzoek en ongefundeerde aannames de vooringenomenheid van de themaonderzoeker blijkt, omdat die alles wat hem niet uitkomt naast zich heeft gelegd en blijft doorvragen.

15. De rechtbank constateert allereerst dat eiseres in deze procedure niet eerder specifiek heeft gewezen op het ontbreken van de gegevens uit de polisadministratie. De rechtbank vindt dat het in strijd met de goede procesorde dat eiseres pas op de zitting aanvoert dat deze stukken ontbreken. Niet valt in te zien waarom eiseres niet al eerder naar voren had kunnen brengen dat zij deze stukken mist. De rechtbank laat dit aspect van de beroepsgrond daarom buiten beschouwing. Bovendien wordt de polisadministratie gevuld met gegevens uit de aangiften loonheffingen die door de werkgever zijn opgegeven. De gevraagde gegevens mogen bij eiseres dan ook bekend worden verondersteld.

16. Wat betreft de meldingen en de gespreksverslagen, stelt de rechtbank vast dat in het onderzoeksrapport de verschillende meldingen zijn opgenomen, waaronder de melding van ex-werkneemster [A] . Verder is in het onderzoeksrapport vermeld wat er met [A] is besproken tijdens de verschillende contactmomenten met de themaonderzoeker naar aanleiding van haar meldingen en de stukken die zij heeft aangeleverd. De rechtbank heeft geen aanleiding te veronderstellen dat in dit opzicht stukken ontbreken. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij in haar procesbelangen is geschaad doordat er geen verslaglegging van de meldingen en gesprekken zijn. De standpunten van de minister alsook de onderbouwing daarvan zijn gebaseerd op de aanwezige dossierstukken. Gezien de weergave van de gegeven informatie van de meldingen en de gesprekken in het onderzoeksrapport en alle aanwezige stukken, is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet is belemmerd in haar mogelijkheden om de juistheid daarvan te controleren en om adequaat tegen de standpunten van de minister op te komen. Tegelijkertijd is ook de rechtbank niet belemmerd om ten aanzien daarvan tot een gedegen oordeel te kunnen komen.

17. Verder is de rechtbank van oordeel dat het door het Uwv verrichte onderzoek voldoende zorgvuldig is geweest. Daarbij betrekt de rechtbank dat de (anonieme) meldingen en de inhoud van de gesprekken met ex-werknemers [A] en [B] de aanleiding vormden voor verder onderzoek naar eiseres. Dat sprake is van een verstoorde relatie tussen de ex-werknemers en eiseres is minder relevant, omdat de themaonderzoeker bepaalde elementen uit die meldingen en verklaringen heeft onderzocht en geverifieerd. Daarbij ziet de rechtbank in dit geval geen aanknopingspunten voor vooringenomenheid van de kant van de themaonderzoeker. Voor de rechtbank is van belang dat het onderzoek onder meer heeft bestaan uit het raadplegen van het handelsregister van de Kamer van Koophandel, het opvragen van bankafschriften van de zakelijke rekening van eiseres, arbeidsovereenkomsten, loonstroken, het opvragen van informatie bij de klanten van eiseres, et cetera. De bestreden besluiten zijn dus ook op andere (objectieve) feiten en gegevens gebaseerd, die uit dat onderzoek naar voren zijn gekomen en in het onderzoeksrapport zijn weergegeven. Bij de bespreking van de inhoudelijke beroepsgronden verderop in de tussenuitspraak zal de rechtbank daarop ingaan.

18. Verder is de rechtbank niet gebleken dat er geen wederhoor heeft plaatsgevonden. Uit het onderzoeksrapport blijkt dat eiseres voldoende de gelegenheid heeft gehad om op de onderzoeksbevindingen te reageren. Zo zijn er meerdere gesprekken met eiseres gevoerd waarin haar de ontvangen informatie uit de meldingen en gesprekken is voorgehouden en haar de gelegenheid is geboden daarop te reageren. Ook bevat het dossier

e-mailcorrespondentie tussen de themaonderzoeker en (de voormalige advocaat van) eiseres waarbij eiseres in de gelegenheid is gesteld om aanvullende vragen te beantwoorden en haar visie kenbaar te maken. Dat heeft eiseres ook gedaan. Daarnaast is eiseres gevraagd om stukken over te leggen en standpunten nader toe te lichten. Dat dit niet heeft geleid tot de conclusie die eiseres graag had willen zien, doet daaraan niet af. De conclusie van het voorgaande is dat de beroepsgronden gericht tegen de totstandkoming van het onderzoek niet leiden tot het oordeel dat de minister het onderzoeksrapport niet aan de bestreden besluiten ten grondslag kon leggen.

19. De rechtbank zal nu de inhoudelijke beroepsgronden bespreken.

Inhoudelijke gronden

I. De definitieve vaststelling van de subsidie en de terugvordering (het bestreden besluit 1)

Fictieve dienstbetrekkingen

20. Kern van het inhoudelijke geschil is de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen eiseres enerzijds en [C ] (dochter van eiseres),
[D ] (zoon van eiseres), [E ] en [F ] (zus van eiseres) anderzijds. Deze laatstgenoemde vier personen zullen in het vervolg van deze tussenuitspraak (ook) als de vier personen worden aangeduid. Volgens de minister blijkt uit de door eiseres aangeleverde stukken onvoldoende dat deze personen werkzaam waren voor eiseres en in welke hoedanigheid. Volgens de minister is eiseres er niet in geslaagd om concrete verifieerbare informatie in te dienen waaruit blijkt dat deze personen werkzaam waren bij eiseres en in welke hoedanigheid. Daardoor zijn er volgens de minister te veel onduidelijkheden om de juiste loonsom vast te stellen.

21. Eiseres bestrijdt dat er tussen haar en de vier personen geen sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Het is aan de minister om aan te tonen dat dit zo is, maar het standpunt is volgens eiseres gebaseerd op ongefundeerde aannames verkregen uit de anonieme meldingen die een eigen leven zijn gaan leiden. Nergens blijkt uit dat de vier personen geen arbeid zouden hebben verricht voor eiseres. Het zou van slecht werkgeverschap/ondernemerschap getuigen als eiseres loon aan derden zou betalen zonder dat daar arbeid tegenover staat. De vier personen zijn allen in dienst getreden voor aanvang van de coronacrisis, omdat het bedrijf van eiseres dermate goed liep dat zij arbeidskrachten nodig had. In 2018 en 2019 heeft eiseres haar zus in dienst genomen voor de administratie en haar dochter en zoon voor de algemene taken binnen het bedrijf. Voor de dochter was dit ook een leerschool als opstap naar een eigen bedrijf. Eiseres heeft alle stukken/informatie overgelegd met betrekking tot de vier personen, waaruit is af te leiden dat er sprake is van reële dienstverbanden.

22. De rechtbank stelt voorop dat de NOW-regelingen uitsluitend zijn bedoeld om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten van werknemers. Voor het begrip werknemer wordt in de NOW-regelingen aangesloten bij het begrip werknemer in artikel 1, onderdeel o, van de Wet financiering sociale verzekeringen.^[7]Bij de beoordeling of er sprake is van recht op subsidie is dus van belang of de vier personen aangemerkt kunnen worden als werknemers in de zin van de werknemersverzekeringen. Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep is daarvoor bepalend of er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Dat is het geval als wordt voldaan aan de elementen verrichten van arbeid, loonbetaling en gezagsverhouding.

23. De minister heeft aan zijn conclusie dat de vier personen geen arbeid hebben verricht de volgende bevindingen uit het onderzoeksrapport ten grondslag gelegd:

- Op 17 juni 2021 heeft eiseres werklijsten overgelegd waaruit zou moeten blijken dat de vier personen in januari 2020 in totaal 492 uur werkzaamheden hebben verricht bij [bedrijf] [locatie] .^[8]De themaonderzoeker heeft op 24 november 2021 bij [bedrijf] B.V. gevraagd welke werknemers van [handelsnaam] er in januari 2021 gewerkt hebben voor locatie [locatie] . [bedrijf] B.V. legde een ‘housekeeping lijst’ over, waaruit blijkt dat geen van de vier personen werkzaamheden hebben verricht.^[9]Hieruit blijkt dat er valse informatie is verstrekt om voornoemde dienstverbanden aannemelijk te maken.

- Eiseres heeft een facturatie van LeasePlan overgelegd uit 2019. Uit die facturatie blijkt dat [handelsnaam] een voertuig leasete met kenteken [kenteken] . Deze informatie dient volgens eiseres ter ondersteuning van het standpunt dat werknemer [G] als logistiek medewerker in dienst is. Naar aanleiding hiervan is contact opgenomen met ex-werknemer [B] die verklaarde dat van een logistiek medewerker geen sprake was en dat zij degene was die het voertuig met kenteken [kenteken] in bezit had vanaf de start van de lease. Als bewijs heeft zij een loonstrook overgelegd waaruit blijkt dat dit voertuig als ‘auto van de zaak’ op haar naam stond.^[10]Daarnaast blijkt dat de leasemaatschappij in 2019 vroeg om een handtekening van [G] (aangezien hij in eerste instantie de eenmanszaak op naam had). Aan de leasemaatschappij werd al in 2019 medegedeeld dat [G] niet werkzaam was.

- Werknemer [F ] zou zich volgens eiseres bezighouden met de administratie; facturering, communicatie, verwerken van opdrachten, bestellingen plaatsen, werving en selectie, etc. Een tweetal e-mailberichten van [F ] zijn bijgevoegd, waaruit blijkt dat zij facturen verstuurt en contact heeft met klanten. Het gaat om 2 e-mailberichten van 11 maart 2019 en 14 mei 2019 die verzonden zijn naar [boekhouder] (te weten de boekhouder van eiseres). Deze e-mailberichten zijn vanaf het privé e-mailaccount [e-mailadres] verzonden. Dit is volgens de themaonderzoeker onvoldoende informatie om een dienstverband van 120 uur per maand op te baseren.

24. De rechtbank is van oordeel dat de minister op basis van deze onderzoeksbevindingen terecht twijfels kon hebben of er sprake is geweest van privaatrechtelijke dienstverbanden tussen de vier personen en eiseres. Niet dan wel onvoldoende blijkt dat de vier personen feitelijke werkzaamheden hebben verricht voor eiseres en in welke hoedanigheid.

25. Dan ligt het op de weg van eiseres om het tegendeel aannemelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres er niet in geslaagd om aan de hand van objectieve en verifieerbare gegevens voldoende tegenbewijs te leveren dat de vier personen ten tijde in geding daadwerkelijk werkzaamheden hebben verricht voor eiseres. De rechtbank stelt vast dat eiseres in haar reacties niet op alle door de themaonderzoeker gestelde vragen is ingegaan en ook niet de gevraagde bewijsstukken van haar stellingen heeft overgelegd. De door eiseres in dit verband wel overgelegde stukken over de leaseauto en de twee

e-mailberichten van [F ] kunnen niet worden aangemerkt als objectieve en verifieerbare gegevens die de onjuistheid van de door de minister gepresenteerde feiten aannemelijk maken. Volgens eiseres was [G] de enige die structureel logistieke werkzaamheden verrichtte en bracht en haalde hij dagelijks kleding en schoonmaakartikelen op bij klanten. Naar aanleiding hiervan heeft de themaonderzoeker aan eiseres nadere vragen gesteld over welke kleding en schoonmaakspullen er geleverd werden, omdat uit whatsappberichten van eiseres zelf blijkt dat de werknemers in werkkleding verschijnen en dat de schoonmaakartikelen aanwezig zijn in de hotels. Eiseres heeft die onduidelijkheden niet kunnen ophelderen. Daarbij betrekt de rechtbank dat uit de facturatie van Leaseplan, die enkel betrekking heeft op het jaar 2019, niet blijkt dat [G] als bestuurder staat geregistreerd. Verder staat in de loonstrook van april 2020 dat [G] geen leaseauto heeft, terwijl deze auto wel als ‘auto van de zaak’ staat vermeld op de loonstrook van ex-werknemer [B] . Eiseres verwijst nog naar whatsappberichten, waaruit blijkt dat zij ‘ [H] ’ vraagt: “heb je de auto al”. Nog daargelaten dat onduidelijk is of ‘ [H] ’ de persoon [G] is aan wie deze berichten zijn gericht, is daarmee niet aannemelijk gemaakt dat de auto beschikbaar is gesteld vanwege een dienstbetrekking bij eiseres in de hoedanigheid van logistiek medewerker.

26. Verder leveren de overgelegde schriftelijke arbeidsovereenkomsten en loonstroken onvoldoende bewijs dat sprake is geweest van een dienstverband. De minister heeft er in zijn aanvullend verweerschrift terecht op gewezen dat de aanwezigheid van deze stukken niet zonder meer bewijs kunnen vormen dat de vier personen als werknemers hebben gewerkt voor eiseres. Daarbij heeft de minister in het nadeel van eiseres kunnen meewegen dat de functies van de vier personen telkens wisselend zijn omschreven, waardoor, bij gebreke van verifieerbare gegevens, onduidelijk blijft welke werkzaamheden zij voor eiseres zouden hebben verricht. Eiseres stelt dat de genoemde functies op de arbeidsovereenkomsten startfuncties waren, maar dat daarna de functies/werkzaamheden zijn gewijzigd. Zij heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Het komt de rechtbank voor dat als deze vier personen geruime tijd voor een aantal uren per week bij eiseres hebben gewerkt, daar toch meer bewijs van aangeleverd zou moeten kunnen worden.

27. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat er te veel twijfels blijven bestaan of de vier personen arbeid bij eiseres hebben verricht en dus of er sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. De rechtbank kan de minister daarom volgen dat op basis van de ontvangen informatie onvoldoende inzicht is gegeven om zo de werkelijke loonsom te kunnen vaststellen. Dit betekent dat eiseres alleen al om deze reden niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder e, van de NOW-1. De andere elementen van het werknemerschap (loonbetaling en gezagsverhouding) zal de rechtbank daarom onbesproken laten.

Belangenafweging en evenredigheid

28. Tot slot stelt eiseres dat, mocht er twijfel zijn over een bepaald deel van de aanvraag, alleen voor dat deel van de aanvraag de subsidie niet vastgesteld kan worden. Eiseres heeft meerdere mensen in dienst gehad waarvan de betrouwbaarheid niet ter discussie wordt gesteld. Niet valt in te zien waarom de loonsom niet kan worden vastgesteld op het bedrag waarvan de minister van mening is dat dit wel is verloond. De minister heeft dit ten onrechte niet gedaan. Ook gezien de achtergrond van de noodmaatregel, is het volgens eiseres volstrekt onevenredig dat als voor een klein deel onzekerheid bestaat, de gehele subsidie op nihil wordt vastgesteld. Eiseres wordt hierdoor onevenredig benadeeld, omdat het voortbestaan van het bedrijf in gevaar wordt gebracht en daarmee de werkgelegenheid die het bedrijf zijn werknemers biedt. Dit terwijl behoud van werkgelegenheid juist de bedoeling van de subsidie is.

29. Omdat eiseres niet heeft voldaan aan de in de NOW-regeling neergelegde verplichting, is de minister naar het oordeel van de rechtbank bevoegd om de subsidie lager dan de subsidieverlening vast te stellen. Dit betekent echter niet dat de minister de subsidie altijd lager moet vaststellen. Gezien de discretionaire bevoegdheid die de minister op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb heeft om de subsidie lager vast te stellen, zal de minister een belangenafweging moeten maken. Aan de ene kant moet het belang van de minister van een juiste subsidievaststelling en uitbetaling worden afgewogen tegen de individuele gevolgen daarvan voor eiseres. Hierbij moet ook rekening worden gehouden met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Op basis hiervan moet de minister ook beoordelen of de nadelige gevolgen van het op nihil vaststellen van de subsidie voor eiseres niet onevenredig zijn in verhouding tot de doelen die ermee worden gediend.

30. De rechtbank is het met eiseres eens dat uit het bestreden besluit 1 niet blijkt dat er een kenbare belangenafweging is gemaakt. De minister heeft erop gewezen dat het doel van de NOW is om werkgelegenheid te behouden bij een hoog omzetverlies en dat daarvan in het geval van eiseres niet is gebleken. Maar dat neemt niet weg dat in concrete gevallen de gevolgen van een strikte uitleg van de regeling onevenredig kunnen uitpakken. Het is de rechtbank niet duidelijk waarom in dit geval aan het belang van eiseres minder of geen waarde wordt gehecht. Uit de stukken blijkt ook niet dat de gevolgen van de subsidievaststelling voor eiseres door de minister concreet zijn onderzocht.

31. Gelet op wat eiseres heeft aangevoerd, had dit wel moeten gebeuren zowel ten aanzien van de subsidievaststelling als ten aanzien van de terugvordering. Ook de bevoegdheid tot terugvordering op grond van artikel 15 van Pro de NOW-1 en artikel 4:95, vierde lid, van de Awb is immers discretionair. Dit betekent dat er sprake is van motiveringsgebreken in het bestreden besluit 1.

Conclusie ten aanzien van het bestreden besluit 1

32. Op grond van wat hiervoor is overwogen, staat vast dat eiseres niet aan de gestelde verplichting in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder e, van de NOW-1 heeft voldaan. Daarom kan niet worden vastgesteld of eiseres voldoet aan de materiële voorwaarden voor een definitieve subsidie op grond van de NOW-1. De minister had echter een kenbare belangenafweging moeten maken en had in het kader van het evenredigheidsbeginsel moeten beoordelen of de nadelige gevolgen van zijn besluit (de subsidievaststelling op nihil) mogelijk onevenredig zijn in het licht van de regeling. In een situatie als die van eiseres kan de minister bij een vaststelling op nihil niet enkel wijzen op een verplichting uit de regeling, zonder te beoordelen of de nadelige gevolgen in verhouding staan tot het doel. De minister heeft daarom niet deugdelijk en inzichtelijk gemotiveerd waarom de subsidie is vastgesteld op nihil. De beslissing om het betaalde voorschot van € 108.354,- terug te vorderen is om dezelfde reden onvoldoende gemotiveerd, nu dat ook een discretionaire bevoegdheid is op grond van artikel 15 van Pro de NOW-1 en artikel 4:95, vierde lid van de Awb. Het bestreden besluit 1 is daarom in strijd met de artikelen 3:4 en 7:12 van de Awb.

II. De weigering van de aangevraagde subsidie (de bestreden besluiten 2 en 3)

33. Zoals hiervoor is overwogen is de verplichting om met betrekking tot de loonsom een controleerbare administratie te voeren, ook in de NOW-4 en NOW-5 neergelegd.^[11]De weigeringsgrondslag voor de subsidieverlening die de minister in de bestreden besluiten 2 en 3 heeft verwoord, kan niet worden gevonden in de in artikel 5 van Pro de NOW-4 en NOW-5 neergelegde weigeringsgronden, maar wel in artikel 4:35 van Pro de Awb. De in deze bepaling neergelegde weigeringsgronden gelden naast de in artikel 5 van Pro de NOW-regelingen neergelegde weigeringsgronden. Uit artikel 4:35, eerste lid, onder b, van de Awb volgt dat de subsidieverlening in ieder geval kan worden geweigerd als een gegronde reden bestaat om aan te nemen dat de aanvrager niet zal voldoen aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Gezien het hiervoor gegeven oordeel van de rechtbank kan worden aangenomen dat eiseres niet aan de verplichting zal voldoen om met betrekking tot de loonsom een controleerbare administratie te houden. Dit betekent dat de minister bevoegd is om op grond van artikel 4:35 van Pro de Awb de verlening van de subsidie op grond van de NOW-4 en NOW-5 te weigeren.

Belangenafweging en evenredigheid

34. De in artikel 4:35 van Pro de Awb neergelegde bevoegdheid is een discretionaire bevoegdheid. Dit betekent dat de minister ook in het kader van de subsidieverlening een belangenafweging moet maken waarbij rekening moet worden gehouden met het evenredigheidsbeginsel. Net als in het kader van de subsidievaststelling is overwogen, stelt de rechtbank vast dat uit de bestreden besluiten 2 en 3 niet blijkt dat er een kenbare belangenafweging is gemaakt. Dit betekent dat ook in het kader van de subsidieverlening sprake is van motiveringsgebreken in de bestreden besluit 2 en 3.

Conclusie ten aanzien van de bestreden besluiten 2 en 3

35. De minister heeft de beslissing om de aangevraagde subsidie op grond van de NOW-4 en NOW-5 te weigeren niet deugdelijk en inzichtelijk gemotiveerd. De bestreden besluiten 2 en 3 zijn daarom in strijd met de artikelen 3:4 en 7:12 van de Awb.

Vervolg van de procedure in alle zaken

36. De minister heeft zowel bij de subsidievaststelling als de terugvordering als ook bij de subsidieverlening in de drie bestreden besluiten geen kenbare belangenafweging gemaakt. De minister kan de motiveringsgebreken herstellen. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om de minister, met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb, in de gelegenheid te stellen de gebreken in de bestreden besluiten te herstellen of te laten herstellen. Om de gebreken te herstellen moet de minister, met inachtneming van de overwegingen onder 29 tot en met 32 en 34, nader motiveren waarom bij afweging van de betrokken belangen gebruik is gemaakt van de discretionaire bevoegdheden de subsidie vast te stellen op nihil en het voorschot terug te vorderen respectievelijk de aangevraagde subsidie te weigeren en waarom de voor eiseres nadelige gevolgen hiervan niet onevenredig zijn. Afhankelijk van de uitkomst daarvan kan de minister een aanvullende motivering geven of, voor zover nodig, een nieuwe beslissing nemen.

37. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen de minister de gebreken kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak.

38. De minister moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze

vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen. Als de minister gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van de minister. In beginsel, ook in de situatie dat de minister de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.

39. Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel

beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak, omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht.

40. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op de beroepen tegen de drie bestreden besluiten. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

Beslissing

De rechtbank:

- draagt de minister op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken in de drie bestreden besluiten te herstellen;

- stelt de minister in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze tussenuitspraak is gedaan door mr. S.C.A. van Kuijeren, voorzitter, en
mr. R.C. Stijnen en mr. L.N. Foppen, leden, in aanwezigheid van mr.A. Azmi, griffier. De tussenuitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2024.

griffier

voorzitter

de griffier is verhinderd om

de uitspraak te ondertekenen

Een afschrift van deze tussenuitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze tussenuitspraak?

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.

Tussenuitspraak over subsidievaststelling en terugvordering NOW-regelingen wegens gebrek aan controleerbare administratie