Overwegingen
Overschrijding van de beroepstermijn
11. Voordat de rechtbank toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak staat zij voor de vraag gesteld of eiseres wel ontvankelijk is in haar beroep. Een beroepschrift moet binnen zes weken worden ingediend nadat het besluit (waar dat beroep tegen is gericht) bekend is gemaakt.Het bestreden besluit zou gelet op de verzenddatum die daarop is gestempeld, op 16 oktober 2024 bekend zijn gemaakt door niet-aangetekende verzending daarvan aan de gemachtigde van eiseres. Dat betekent dat eiseres uiterlijk op 27 november 2024 beroep kon instellen. Eiseres heeft pas op 9 december 2024 beroep ingesteld. Dat is te laat. Volgens eiseres heeft zij het bestreden besluit echter niet eerder dan op 5 december 2024 ontvangen.
12. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) dat als de geadresseerde stelt dat hij een niet-aangetekend verzonden besluit niet heeft ontvangen, het bestuursorgaan de verzending aannemelijk moet maken. Daartoe volstaat in eerste instantie het aannemelijk maken van verzending naar het juiste adres door een bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) geregistreerd postvervoerbedrijf. Omdat de bij deze postvervoerbedrijven aangeboden stukken in de regel op het daarop vermelde adres worden bezorgd, rechtvaardigt het gebruik maken van deze bedrijven het vermoeden van ontvangst van het besluit op dat adres. Vereist is wel dat het besluit is voorzien van het juiste adres en een verzenddatum, en dat er een deugdelijke verzendadministratie wordt overgelegd. Als het bestuursorgaan de verzending van het besluit aannemelijk heeft gemaakt, ligt het vervolgens op de weg van de geadresseerde om het vermoeden van ontvangst te ontzenuwen. De geadresseerde hoeft daarvoor niet aannemelijk te maken dat het besluit niet op zijn adres is ontvangen. Het is voldoende dat op grond van wat hij aanvoert de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld.
13. De rechtbank stelt vast dat het bestreden besluit is voorzien van een verzenddatumstempel van 16 oktober 2024 en het juiste adres van de gemachtigde van eiseres en dat verweerders gebruik hebben gemaakt van het reguliere postbedrijf PostNL dat is geregistreerd bij de ACM. Ook hebben verweerders naar het oordeel van de rechtbank een deugdelijke verzendadministratie overgelegd. Verweerders hebben toegelicht dat besluiten bij de gemeente Stichtse Vecht worden aangemaakt in het systeem Octopus en (digitaal) ter ondertekening worden aangeboden aan de gemandateerde. Na ondertekening wordt het besluit, als dat al niet is gebeurd, geprint en naar het team Interne Dienstverlening Archief gebracht. Op de dag waarop het besluit wordt verzonden wordt het door een medewerker van dit team achtereenvolgens en zonder onderbreking voorzien van een verzenddatumstempel, gescand (met bijlagen) en aan Octopus toegevoegd waarbij de medewerker de documentdata (omschrijving en verzenddatum) ook invult in Octopus. Deze stappen worden vervolgens op diezelfde dag gecontroleerd door een andere medewerker van het team die het besluit in een envelop ter post aanbiedt. Als de post op die dag niet meer wordt verzonden, wordt het besluit vernietigd en worden de stappen de volgende werkdag opnieuw doorlopen. Ter onderbouwing hebben verweerders een schermafdruk van het systeem Octopus overgelegd, waarop 16 oktober 2024 als verzenddatum van het bestreden besluit is vermeld. Die datum komt overeen met de op het bestreden besluit vermelde verzenddatumstempel. Naar het oordeel van de rechtbank hebben verweerders hiermee de verzending van het bestreden besluit op 16 oktober 2024 aan de gemachtigde van eiseres voldoende aannemelijk gemaakt.
14. Vervolgens is het aan eiseres om de ontvangst van het bestreden besluit te ontzenuwen. Eiseres heeft hiervoor onder meer gewezen op de infrastructurele werkzaamheden die rond 16 oktober 2024 plaatsvonden aan de Foeliestraat te Amsterdam, ter hoogte van het kantoor van haar gemachtigde. Dat dit ook problemen met de postbezorging tot gevolg had heeft zij onderbouwd met een brief van 12 november 2024 van een kantoorgenoot van haar gemachtigde. De kantoorgenoot schrijft daarin (aangaande een andere zaak) over verschillende poststukken die, waarschijnlijk door de opengebroken weg, niet bij het kantoor zijn bezorgd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres hiermee voldoende twijfel gezaaid over de ontvangst van het bestreden besluit. De rechtbank heeft via de website van de gemeente Amsterdam kunnen vaststellen dat de Valkenburgerstraat van het mr. Visserplein tot aan de IJtunnel (dus ook ter hoogte van het kantoor van de gemachtigde aan de Foeliestraat) in de betreffende periode inderdaad geheel is vernieuwd. Verweerders hebben zich nog op het standpunt gesteld dat eiseres zelf maatregelen had moeten nemen om de problemen rond de postbezorging in die periode op te lossen, maar daar gaat de rechtbank niet in mee. Niet valt in te zien welke maatregelen eiseres hiertoe zou moeten hebben genomen.
15. Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat eiseres er inderdaad niet mee bekend was dat het bestreden besluit was genomen en daar redelijkerwijs ook niet bekend mee kon zijn. In dat geval is eiseres in ieder geval niet verwijtbaar te laat met instellen van beroep als zij binnen een redelijke termijn, nadat zij alsnog met het bestreden besluit bekend is geraakt, beroep instelt. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling is het beroep in elk geval tijdig ingediend als het wordt ingediend binnen twee weken nadat men bekend is geworden met het besluit.
16. De gemachtigde van eiseres heeft verweerders bij e-mail van 4 december 2024 gevraagd wanneer er een besluit op het bezwaar zou worden genomen. Hierop hebben verweerders hem bij e-mail van 5 december 2024 een kopie van het bestreden besluit toegestuurd. Binnen twee weken daarna, namelijk op 9 december 2024, heeft eiseres beroep ingesteld.
17. Verweerders hebben zich nog op het standpunt gesteld dat de gemachtigde van eiseres eerder dan pas op 4 december 2024 navraag had moeten doen naar het besluit op bezwaar. De rechtbank gaat daar niet in mee, omdat de beslistermijn van verweerders op dat moment nog niet was verstreken. Er was dus geen aanleiding voor de gemachtigde om te informerem naar het besluit. Tot slot had eiseres volgens verweerders niet binnen twee weken, maar binnen twee dagen, dus uiterlijk op 7 december 2024, beroep moeten instellen. Ook daarin volgt de rechtbank verweerders niet. Zoals gezegd is de redelijke termijn, ook in geval van een professionele gemachtigde, volgens vaste rechtspraak twee weken.
18. Het voorgaande betekent dat de termijnoverschrijding in geval van eiseres verschoonbaar moet worden geacht. De rechtbank komt daarom toe aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak.
Inhoudelijk beoordeling van de zaak
19. Als uitgangspunt geldt dat een bestuursorgaan in de regel gebruik moet maken van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden (de beginselplicht tot handhaving). De rechtszekerheid vergt immers dat de feitelijke situatie in beginsel niet afwijkt van de juridisch toegestane situatie. Dit is het algemeen belang dat met handhaving is gediend. Van handhaving kan alleen worden afgezien als dat onevenredig is, met andere woorden: als er in het concrete geval omstandigheden zijn waaraan een zodanig zwaar gewicht toekomt dat het algemeen belang dat gediend is met handhaving daarvoor moet wijken. Zo’n bijzonder geval kan zich voordoen bij concreet zicht op legalisatie, maar ook andere omstandigheden van het concrete geval kunnen aanleiding zijn om van handhaving af te zien, bijvoorbeeld bij een schending van het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel.
Was er sprake van overtreding van de APV?
20. Eiseres voert aan dat de burgemeester niet bevoegd was om handhavend op te treden tegen het verstrekken van waterpijpen, omdat er geen sprake was van een overtreding van de APV.
21. Volgens eiseres was het verstrekken van waterpijpen in het restaurant toegestaan op grond van de aan haar verleende horecaexploitatievergunning. Deze vergunning zag volgens eiseres op het exploiteren van een openbare inrichting in het algemeen, omdat daarin niet was gespecificeerd voor welke soort inrichting de vergunning gold. Eiseres mocht op grond van de horecaexploitatievergunning in feite dus ook een waterpijpcafé exploiteren in het pand. Verder heeft eiseres in haar ondernemingsplan dat zij bij de aanvraag om de horecaexploitatievergunning heeft ingediend, twee keer duidelijk vermeld dat er een mediterrane waterpijp kon worden genuttigd in het restaurant na afloop van de maaltijd (als dessert). Het ondernemingsplan werd in de tekst van de horecaexploitatievergunning aangehaald, zodat het ondernemingsplan daar deel van uitmaakte. Ook dit betekent volgens eiseres dat het verstrekken van waterpijpen (als dessert) vergund was. Hier komt nog bij dat eiseres het mediterrane concept van haar restaurant in de aanvraagfase uitgebreid heeft besproken met de heer [B] , medewerker vergunningen APV/bijzondere wetten bij de gemeente, en hij op geen enkel moment heeft aangegeven dat het verstrekken van waterpijpen als dessert niet zou zijn toegestaan. Eiseres mocht er daarom op vertrouwen dat dit gewoon was toegestaan.
22. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Ingevolge artikel 2.27, eerste lid van de APV is het verboden om een ‘openbare inrichting’ te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Op grond van artikel 2.28, eerste lid van de APV wordt onder openbare inrichting verstaan:
een hotel, restaurant, pension, café, waterpijpcafé, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis of elke andere voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie ter plaatse worden bereid of verstrekt. De rechtbank stelt vast dat waterpijpcafé hierin apart wordt genoemd en op grond van de APV dus een andere openbare inrichting is dan een restaurant.
23. Eiseres exploiteerde een restaurant. In artikel 2.34a van de APV wordt voor de definitie van een ‘horecabedrijf’ verwezen naar artikel 1, eerste lid van de Alcoholwet, waarin een horecalokaliteit is gedefinieerd als
een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse. De rechtbank stelt vast dat hierin niets wordt vermeld over het verstrekken van waterpijpen.
24. De rechtbank ziet niet dat de aan eiseres verleende horecaexploitatievergunning zou zien op het exploiteren van alle soorten openbare inrichtingen, dus ook een waterpijpcafé. De aanvraag is immers leidend en eiseres heeft daarop
‘b: hotel/pension/bed&breakfast, restaurant, eetcafé, snackbar’aangekruist, en niet
‘i: anders’waar eiseres waterpijpcafé had kunnen invullen. De horecaexploitatievergunning is dus niet verleend voor het exploiteren van een openbare inrichting in het algemeen.
25. Dat de horecaexploitatievergunning ook zou zien op het verstrekken van waterpijpen in het restaurant als dessert, gelet op het ondernemingsplan dat eiseres bij de aanvraag heeft ingediend volgt de rechtbank evenmin. Het ondernemingsplan wordt weliswaar genoemd, maar in de vergunning staat niet vermeld dat het ondernemingsplan daar deel van uitmaakt. Bovendien is een ondernemingsplan niet verplicht bij het aanvragen van een horecaexploitatievergunning. Dat eiseres het mediterrane concept van haar restaurant vooraf uitgebreid zou hebben besproken met een medewerker van de gemeente, maakt dit niet anders. Een onderbouwing hiervan ontbreekt, waardoor niet duidelijk is hoe dat gespreek is verlopen en of daarbij relevante toezeggingen zijn gedaan vanuit de gemeente. De aanvraag en de daarop verleende horecaexploitatievergunning zijn leidend en die zien niet op het verstrekken van waterpijpen. Naar het oordeel van de rechtbank is met de processen-verbaal voldoende onderbouwd dat er waterpijpen werden verstrekt in het restaurant van eiseres, en dat er dus sprake is van een overtreding van de APV op dit punt. De beroepsgrond slaagt niet.
Was er sprake van overtreding van het Omgevingsplan?
26. Eiseres voert aan dat ook het college niet bevoegd was om handhavend op te treden tegen het verstrekken van waterpijpen, omdat er geen sprake was van een overtreding van het Omgevingsplan.
27. Volgens eiseres wordt het verstrekken van waterpijpen in een horecaonderneming in het Omgevingsplan niet verboden. Gelet op artikel 1.63 van de planregels bij het bestemmingsplan ‘Maarsseveense Plassen e.o. 2e herziening’ moet een horecaonderneming in de categorie h4 (zoals het restaurant van eiseres) namelijk in hoofdzaak bestaan uit het verstrekken van maaltijden voor gebruik ter plaatse. Het verstrekken van waterpijpen is volgens eiseres dus toegestaan, mits ondergeschikt aan het verstrekken van maaltijden. Bovendien heeft de burgemeester eiseres een horecaexploitatievergunning verleend, en had de burgemeester die vergunning moeten weigeren als de exploitatie in strijd zou zijn met het Omgevingsplan, zo staat in artikel 2.28, tweede lid, aanhef en onder a van de APV. Ook hieruit volgt dus dat het verstrekken van waterpijpen niet in strijd is met het Omgevingsplan.
28. De rechtbank volgt eiseres hierin evenmin. Op het perceel rust op grond van het bestemmingsplan de bestemming ‘Horeca’. Deze gronden zijn ingevolge artikel 8.1, aanhef en onder a van de planregels onder meer bestemd voor horeca in de categorieën h4 (restaurant/eetcafé). Ingevolge artikel 1.63 van de planregels is een horecaonderneming
een onderneming die in zijn algemeenheid is gericht op het verstrekken van nachtverblijf, het verstrekken en/of ter plaatse nuttigen van voedsel en/of dranken, en/of het exploiteren van zaalaccommodatie. De rechtbank stelt vast dat in deze definitie al geen melding wordt gemaakt van rookwaar. Eiseres exploiteerde een restaurant, zodat ‘categorie h4 een restaurant/eetcafé’ hier van toepassing is. Onder deze categorie wordt verstaan
een horecaonderneming, die in hoofdzaak bestaat uit het verstrekken van maaltijden voor gebruik ter plaatse en waarbij het verstrekken van dranken (daaraan) ondergeschikt is; alsmede tot het exploiteren van een ondergeschikte zaalaccommodatie.De rechtbank stelt vast dat de hier vermelde ondergeschiktheid dus betrekking heeft op de verhouding maaltijden en dranken, en niet op de verhouding maaltijden en rookwaar. Dat staat er niet en kan er redelijkerwijs ook niet in worden gelezen.
29. Dat betekent dat op dit perceel het verstrekken van waterpijpen (rookwaar) in een restaurant, in welke vorm dan ook (dus ook ondergeschikt), ingevolge het Omgevingsplan niet is toegestaan. Naar het oordeel van de rechtbank is met de processen-verbaal voldoende onderbouwd dat er waterpijpen werden verstrekt in het restaurant van eiseres, en dat er dus sprake is van een overtreding van het Omgevingsplan op dit punt. Dat de controles door de korte duur slechts een momentopname waren en daarom niet bruikbaar zouden zijn volgt de rechtbank niet. De controles zijn allebei rond dinertijd verricht (om 20:08 uur en om 17:31 uur) en geven samen dus juist een goed beeld van het gebruik van het restaurant op het (voor het restaurant) hoogtepunt van de dag. De controleurs hebben beide keren geconstateerd dat er waterpijpen werden verstrekt. De rechtbank ziet niet in wat een langer durende controle daaraan zou hebben toegevoegd of veranderd.
30. Dat er geen sprake zou zijn van strijd met het Omgevingsplan omdat de burgemeester eiseres een horecaexploitatievergunning heeft verleend voor haar restaurant, volgt de rechtbank evenmin. Zoals de rechtbank hiervoor al heeft geoordeeld ziet de horecaexploitatievergunning namelijk niet op het verstrekken van waterpijpen. De beroepsgrond slaagt niet.
Is de last te verstrekkend?
31. Eiseres voert tot slot aan dat de last onder dwangsom verder strekt dan nodig is. Eiseres wordt gelast om de waterpijpen helemaal te verwijderen, terwijl het aanbieden en nuttigen van waterpijpen (zonder tabak en nicotine) in een restaurant in Nederland gewoon mag. Verweerders hadden aan de hand van de omvang en het concept van het restaurant van eiseres een maximum aantal waterpijpen moeten vaststellen. Op dat aantal kan gemakkelijk worden gecontroleerd, zodat die situatie ook handhaafbaar was geweest.
32. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Zoals gezegd valt het verstrekken van waterpijpen, ook in ondergeschikte vorm, gelet op de formulering in het Omgevingsplan niet onder het verstrekken van maaltijden en dranken. Het verstrekken van waterpijpen is het verstrekken van rookwaar. Rookwaar wordt geïnhaleerd, niet gegeten of gedronken. De last is op dit punt dus niet te verstrekkend. Overigens blijkt uit de processen-verbaal dat het personeel van eiseres bij de controles desgevraagd heeft aangegeven dat de waterpijpen van eiseres juist wél tabak en nicotine bevatten.
33. De beroepsgronden van eiseres slagen niet. De rechtbank verklaart het beroep daarom ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.