Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 24/5296
proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 augustus 2024 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] h.o.d.n. [handelsnaam] , uit [plaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen),
en
de burgemeester van de gemeente Stichtse Vecht, de burgemeester, en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Stichtse Vecht,het college, samen aan te duiden als verweerders
(gemachtigde: S. Ralović).
Zitting
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 14 augustus 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoekster, de gemachtigde van verzoekster en de gemachtigde van verweerders, vergezeld door [A] .
Na afloop van de zitting heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak gedaan en erop gewezen dat geen hoger beroep mogelijk is. De motivering van die uitspraak vermeldt de voorzieningenrechter hierna onder de beslissing.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Inleiding
1. Deze zaak gaat over de last onder dwangsom die verweerders op 5 augustus 2024 aan verzoekster heeft opgelegd. Dit besluit houdt in dat verzoekster binnen één week het exploiteren van een shisha lounge en speelgelegenheid moet staken en gestaakt te houden en het met het omgevingsplan strijdige gebruik van de horecaonderneming moet staken en gestaakt te houden.
1.1.
Verzoekster is het niet eens met de last onder dwangsom. Zij heeft bezwaar gemaakt en heeft daarnaast de voorzieningenrechter gevraagd om de last onder dwangsom te schorsen. Verweerders hebben de begunstigingstermijn opgeschort tot na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Verweerders hebben op het verzoek gereageerd met een verweerschrift.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
2. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Er is sprake van spoedeisend belang
3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij het treffen van de gevraagde voorziening. Dit belang bestaat erin dat volgens verzoekster haar bedrijfsvoering ernstig in gevaar komt door het niet mogen aanbieden van waterpijpen omdat dit een belangrijk onderdeel van haar concept is.
De last onder dwangsom is rechtmatig
De voorzieningenrechter beoordeelt of de last onder dwangsom wel of niet geschorst moet worden in afwachting van de beslissing die het college nog moet nemen op het bezwaar daartegen. De voorzieningenrechter kijkt daarvoor naar de kans van slagen van het bezwaarschrift en daarmee dus naar de vraag of het besluit rechtmatig is of niet.
Er is sprake van overtredingen
4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er sprake is van overtredingen van de artikelen 2:28, lid 1 en 2:39, lid 1 van de Algemene Plaatselijke Verordening Stichtse Vecht 2024 (APV) en artikel 5.1, lid 1 onder a van de Omgevingswet.
Waterpijpen
5. Verzoekster voert aan dat geen sprake is van strijd met de verleende exploitatievergunning. Het aanbieden van de waterpijp (als dessert) is een aan het exploiteren van een restaurant ondergeschikte activiteit en valt als zodanig onder de verleende vergunning. Er is dus geen sprake van strijd met de APV. Evenmin is sprake van strijd met de gebruiksregels van het omgevingsplan.
6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de controles van 25 april 2024 en 21 juli 2024 afdoende blijkt dat in het pand van verzoekster geen restaurant wordt gedreven, maar dat feitelijk sprake is van een shisha lounge, waar ook wat gegeten kan worden.
Daarvoor is van belang dat bij die controles is geconstateerd dat er meerdere personen een waterpijp rookten, dat er veel waterpijpen in een naastgelegen ruimte stonden die werden klaargemaakt en dat er geen maaltijden werden genuttigd of bereid. Dit terwijl de controles plaatsvonden op tijdstippen waarop het niet ongebruikelijk is dat mensen iets eten in een restaurant. Ook blijkt uit de gemaakte foto’s dat er weinig voorraad aanwezig was ten behoeve van een restaurant.
6.1.
Voor een shisha lounge is geen exploitatievergunning aangevraagd en dus ook niet verleend. Dat is in strijd met artikel 2:28, lid 1 van de APV.
6.2.
Verder is een shisha lounge in strijd met de gebruiksvoorschriften van het omgevingsplan. De horecaonderneming heeft de bestemming ‘Horeca’, waarbij de gronden zijn bestemd voor horeca in de categorieën h4 (restaurant, eetcafé) en h5 (cafetaria/snackbar). [1] De genoemde categorieën staan uitsluitend vormen van horeca toe die hoofdzakelijk bestaan uit het verstrekken van (kleine) etenswaren met daaraan ondergeschikt dranken. Daarvan is hier geen sprake. Daarom is ook sprake van strijd met artikel 5.1, lid 1 onder a van de Omgevingswet.
Kansspelautomaten
7. De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat er geen aanwezigheidsvergunning voor deze automaten is. Dat is een overtreding van artikel 2:39, lid 1 van de APV.
8. Er is dus sprake van overtredingen. Dat betekent dat het college in beginsel verplicht is om handhavend op te treden. Alleen in geval van bijzondere omstandigheden mag het college van handhaving af zien. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als concreet zicht op legalisatie bestaat of als handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, dat van handhaving moet worden afgezien.
Geen zicht op legalisatie
9. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen sprake is van concreet zicht op legalisatie.
Waterpijpen
10. Voor wat betreft de strijd met de APV is voor een concreet zicht op legalisatie vereist dat er een ontvankelijke aanvraag ligt voor een exploitatievergunning. Die is er niet. Afgezien daarvan heeft de burgemeester op de zitting toegelicht dat bij een aanvraag voor een dergelijke vergunning ook getoetst moet worden aan het omgevingsplan, waarmee de shisha lounge in strijd is.
10.1.
Voor wat betreft de strijd met het omgevingsplan heeft het college in de last onder dwangsom aangegeven niet bereid te zijn om een shisha lounge in het pand te legaliseren door het alsnog verlenen van een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsactiviteit. Ook is bij het college geen daarop gerichte aanvraag ingediend. Er bestaat dus ook geen concreet zicht op legalisatie vanwege de strijd met het omgevingsplan. [2]
Kansspelautomaten
11. Voor de legalisatie van de kansspelautomaten heeft verzoekster een aanvraag voor een aanwezigheidsvergunning ingediend. Deze aanvraag is volgens de burgemeester nog niet ontvankelijk. Daarom is er geen concreet zicht op legalisatie van de automaten.
Handhaving is niet onevenredig
12.1.
Een last onder dwangsom is een geschikt middel voor het doel om de overtreding te beëindigen. Het is ook noodzakelijk omdat er geen andere maatregelen zijn die voor verzoekster minder belastend zijn. De last onder dwangsom is ook evenwichtig omdat de overtredingen in deze zaak niet kunnen worden aangemerkt als overtredingen van geringe aard en ernst nu er sprake is van meerdere overtredingen die zien op het strijdig gebruik van de exploitatievergunning en het strijdige gebruik van het omgevingsplan.
12.2.
De last is ook niet te verstrekkend. Er is namelijk sprake van een onderneming waarin in hoofdzaak waterpijpen worden aangeboden. Het ligt dan ook niet voor de hand om bijvoorbeeld het aantal waterpijpen te maximeren. Daarmee wordt de exploitatie van een shisha lounge dan ook niet mee voorkomen.
12.3.
De hoogte van de dwangsom is niet te hoog, hij is geschikt voor het doel. Het is namelijk de bedoeling dat van de hoogte van de dwangsom een zodanige prikkel uitgaat dat aan de last wordt voldaan zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Bovendien is de hoogte in overeenstemming met de richtlijn van verweerders. [5]
12.4.
Tot slot is de begunstigingstermijn niet te kort is. Als uitgangspunt geldt dat de begunstigingstermijn niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. Ook de begunstigingstermijn dient er toe de overtreder in de gelegenheid te stellen de last uit te voeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. [6] Dat wat er door verzoekster moet gebeuren om aan de last te voldoen, kan binnen een week worden gedaan.
Voorlopig oordeel
13. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de last onder dwangsom in stand kan blijven na de heroverweging door verweerders.
Belangenafweging
14. Het belang van verzoekster is erin gelegen dat de aanwas van nieuwe klanten zal stokken en bestaande klanten niet terugkomen als zij haar onderneming zonder de waterpijpen en kansspelautomaten moet voortzetten. Ook is haar onderneming nog in de opbouwfase, haar naamsbekendheid en klantenkring moeten nog groeien. Daartegenover staat het algemeen belang van verweerder van bescherming van onder meer de openbare orde en de veiligheid door handhaving. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het algemeen belang van verweerders in dit geval zwaarder weegt.
Conclusie en gevolgen
15. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Dat betekent dat verzoekster geen gelijk krijgt. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
16. Partijen zijn erop gewezen dat tegen deze mondelinge uitspraak geen hoger beroep of verzet openstaat.
Deze uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 augustus 2024 door mr. R.C. Stijnen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B.M.M. Tijink, griffier.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van dit proces-verbaal is verzonden aan partijen op: