Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummer: AWB 10/4630
Uitspraakdatum: 1 mei 2013
Uitspraak in het geding
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
gemachtigde: mr. [A1]
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord, kantoor [P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1.1. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 2 februari 2006 over het tijdvak
1 januari 2001 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen (lb/pvv) opgelegd ten bedrage van € 433.846 (€ 96.199 ten aanzien van 2001 en € 337.647 ten aanzien van 2002) alsmede bij beschikking een bedrag van € 68.465 heffingsrente in rekening gebracht. Tevens is bij beschikking een verzuimboete opgelegd van € 4.537.
1.1.2. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 14 maart 2006 over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag lb/pvv opgelegd ten bedrage van € 377.616 alsmede bij beschikking een bedrag van € 34.778 heffingsrente in rekening gebracht. Tevens is bij beschikking een verzuimboete opgelegd van € 4.537.
1.2. Naar aanleiding van de ingediende bezwaarschriften heeft op 16 december 2008 en op 26 januari 2009 een hoorgesprek plaatsgevonden.
1.3. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 31 augustus 2010 de naheffingsaanslag over de jaren 2001 en 2002 verminderd tot € 208.245 en de beschikking heffingsrente voor die jaren verminderd tot € 32.864, de naheffingsaanslag over 2003 verminderd tot € 181.254, en de beschikking heffingsrente voor dat jaar verminderd tot € 16.693. Voorts heeft verweerder beide boetes wegens overschrijding van de redelijke termijn verminderd met 10% tot elk € 4.083.
1.4. Eiseres heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Op 9 september 2011 heeft de rechtbank een nader stuk van eiseres ontvangen. Een afschrift daarvan is doorgezonden naar verweerder.
1.6. Het onderzoek ter zitting is aangevangen op 23 september 2011.
Namens eiseres zijn verschenen [A], vergezeld van [B] en [C]. Voorts is verschenen haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr.[AE] en mr. [AF].
De rechtbank heeft het onderzoek geschorst en verweerder verzocht de volgende stukken over te leggen:
- aankondiging van de naheffingsaanslagen met boetes;
- de naheffingsaanslagen;
- de gefactureerde bedragen die de basis hebben gevormd voor de berekening van de naheffingsaanslagen;
- de berekening van de vermindering in bezwaar;
- de verminderingsbeschikkingen;
- op de zaak betrekking hebbende stukken opgesteld door [P1], werkzaam bij verweerder.
1.7. De rechtbank heeft op 30 september 2011 en op 7 oktober 2011 een brief met bijlagen van eiseres ontvangen.
1.8. Op 7 oktober 2011 heeft de rechtbank een brief van verweerder ontvangen met als bijlagen de ter zitting van 23 september 2011 gevraagde stukken. Met betrekking tot 9 stukken uit het dossier van [P1] (gespreksnotities) heeft verweerder een beroep gedaan op artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
1.9. Op 26 oktober 2011 heeft de rechtbank een reactie daarop van eiseres ontvangen.
1.10. Op 2 december 2011 heeft een zitting van de geheimhoudingskamer plaatsgevonden. Verweerder is in de gelegenheid gesteld om de stukken ten aanzien waarvan een beroep op geheimhouding is gedaan in geanonimiseerde vorm over te leggen en het beroep op geheimhouding concreet te onderbouwen.
1.11. De rechtbank heeft op 20 december 2011 een geanonimiseerde versie van de stukken ontvangen.
1.12. Op 27 januari 2012 heeft de rechtbank een reactie van eiseres ontvangen.
1.13. De geheimhoudingskamer heeft bij beslissing van 24 februari 2012 bepaald dat de beperking van de kennisneming ten aanzien van de 9 gespreksnotities uit het dossier van [P1] gerechtvaardigd is.
1.14. De rechtbank heeft verweerder bij brief van 24 februari 2012 verzocht de verslagen van de vier derdenonderzoeken die de Belastingdienst/Ciba in de maanden mei en juni 2010 bij een viertal inleners heeft verricht, alsmede de naheffingaanslag lb/pvv opgelegd aan V.o.f. [D] en de uitspraak op bezwaar met betrekking tot deze naheffingsaanslag over te leggen.
1.15. Eiseres heeft de rechtbank bij brief van 5 maart 2012 toestemming verleend tot kennisneming van de stukken voor zover de beperking van de kennisneming daarvan gerechtvaardigd is geacht.
1.16. De rechtbank heeft op 16 maart 2012 de gevraagde stukken van verweerder - voor zover zij daarover kon beschikken - ontvangen, waarbij één bijlage, zijnde het vierde verslag van het derdenonderzoek, in geanonimiseerde vorm was overgelegd.
Ten aanzien van dit laatste stuk heeft verweerder bij brief van 26 maart 2012 een beroep gedaan op artikel 8:29 van Pro de Awb.
1.17. Bij brief van 21 mei 2012 heeft de rechtbank een reactie van eiseres ontvangen.
1.18. Bij beslissing van de geheimhoudingskamer van 29 juni 2012 is beslist dat de beperking van de kennisneming van het vierde verslag van het derdenonderzoek niet gerechtvaardigd is.
1.19. Bij brief van 11 juli 2012 heeft verweerder een niet-geanonimiseerde versie van het vierde verslag overgelegd.
1.20. Op 3 december 2012 heeft de rechtbank nog een nader stuk van eiseres ontvangen.
1.21. Op 18 december 2012 heeft een nadere zitting plaatsgevonden. Namens eiseres is verschenen [A], vergezeld van [B] en [E]. Voorts is verschenen de gemachtigde van eiseres.
Namens verweerder zijn mr. [AE] en mr. [AF] verschenen.
Tijdens deze zitting zijn mr. [F] en mr. [G] als getuigen gehoord.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiseres is gevestigd op het adres [adres 1]. De bedrijfsactiviteit volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel is het beheren van onroerende zaken. Eiseres handelde ook onder de naam [H] BV. Bestuurder van eiseres is [A].
2.2. In het onderhavige tijdvak bemiddelde eiseres tussen Oost-Europese, met name Bulgaarse en Hongaarse, arbeiders enerzijds en diverse ondernemers in de bouwsector in Nederland anderzijds.
2.3. Medio 2002 heeft de Politie [locatie]/Vreemdelingendienst in samenwerking met de Arbeidsinspectie op het adres [adres 1] een onderzoek uitgevoerd naar onder meer tewerkstelling zonder tewerkstellingsvergunning. De opsporingsdiensten troffen daar enige Oost-Europese personen aan die zijn aangehouden voor verhoor.
Uit dat onderzoek is verder onder meer gebleken dat er 58 Bulgaren als ondernemers bij de Kamer van Koophandel op dat adres ingeschreven hebben gestaan.
2.4. In het proces-verbaal van verhoor van de Politie [locatie], mutatienr. [#], betreffende het verhoor van [I], gehouden op 23 april 2002, is als zijn verklaring onder meer opgenomen:
“Ik ben op 20 februari 2002 vanuit Bulgarije naar Nederland gekomen. (…) Ik had in Bulgarije geen werk maar ik heb daar wel gewerkt als taxichauffeur. Ik ben gewoon arbeider. Ik ben in Nederland ingeschreven bij de kamer van koophandel als iemand die alle voorkomende werkzaamheden kan verrichten. Dit is allemaal door [A] geregeld. Ik heb zelf niets hoeven regelen. Ik hoefde alleen maar naar Nederland te reizen. (…) Ik heb afgesproken dat ik meer dan 50 euro per 8 uur zou krijgen. De betalingen zouden via [A] plaatsvinden. (…)”
2.5. In het proces-verbaal van verhoor van de Politie [locatie], mutatienr. [#], betreffende het verhoor van [J], gehouden op 23 april 2002, is als zijn verklaring onder meer opgenomen:
“ (…) ik ben sinds 22 maart 2002 in Nederland (…) In Nederland ben ik niet ingeschreven in de kamer van koophandel. Dit was volgens [A] niet nodig. Ik heb nog niet gewerkt in Nederland. Ik heb gehoord dat ik ongeveer 6,5 euro per uur betaald zou krijgen.”
2.6. In het proces-verbaal van verhoor van de Politie [locatie], mutatienr. [#], betreffende het verhoor van [K], gehouden op 23 april 2002, is als zijn verklaring onder meer opgenomen:
“Ik verblijf sinds 15 april 2002 in Nederland. Ik ben op 12 april 2002 vanuit Bulgarije vertrokken. (…) Ik was in Bulgarije werkloos. Ik heb ook geen beroep. (…) Ik heb zelf niets gedaan om hier naar Nederland te komen. Alles is geregeld door [A]. (…) Alles in Nederland wordt door [A] geregeld. Ook m.b.t. de werkzaamheden die ik moet gaan verrichten. Ik heb hier geen inspraak in. Omdat ik de taal niet beheers kan ik ook niet praten met [A]. (…)”
2.7. In het proces-verbaal van verhoor van de Politie [locatie], mutatienr. [#], betreffende het verhoor van [L], gehouden op 23 april 2002, is als zijn verklaring onder meer opgenomen:
“Ik heb de Bulgaarse nationaliteit en verblijf sinds 22 maart 2002 in Nederland. (…) Mijn beroep is kok. Ik ben echter naar Nederland gekomen als arbeider. Ik ben ingeschreven bij de kamer van koophandel via [A]. Ik ben als arbeider ingeschreven. Ik heb in totaal 6 dagen gewerkt. De eerste keer in Amsterdam toen waren we met hekken bezig. Dit was drie dagen. Ik heb ook drie dagen als voeger gewerkt. Ik heb hiervoor nog niets betaald gekregen. Ik denk dat ik ongeveer 6 of 7 euro ga krijgen hiervoor. Ik moet dit geld nog krijgen van [A]. Dit werk is geregeld door [A]. (…) Kost en inwoning werden door [A] betaald. (…)”
2.8. In het proces-verbaal van verhoor van de Politie [locatie], mutatienr. [#], betreffende het verhoor van [L2], gehouden op 23 april 2002, is als zijn verklaring onder meer opgenomen:
“Ik ben in het bezit van de Bulgaarse nationaliteit. Ik ben sinds ongeveer 20 maart 2002 in Nederland. (…) De afspraak met [A] was dat hij werk voor ons zou zoeken en dat wij daarvoor een vergoeding zouden ontvangen. Degene voor wie ik zou moeten werken zou aan [A] betalen en [A] zou aan mij uitbetalen. Ik ben ingeschreven bij de kamer van koophandel. Dit is geregeld door [A]. Hiervoor heeft [A] geen kosten berekend. Tevens heeft [A] voor ons een slaapplaats en eten geregeld. Dit was kosteloos. Ik heb niet echt het idee dat ik eigen baas ben. Alles wordt namelijk door [A] geregeld. (…)”
2.9. In het proces-verbaal van verhoor van de Politie [locatie], mutatienr. [#], betreffende het verhoor van [M], gehouden op 23 april 2002, is als zijn verklaring onder meer opgenomen:
Ik ben in het bezit van de Bulgaarse nationaliteit. Ik ben sinds 22 februari 2002 in Nederland. “(…) Ik ben naar Nederland gekomen op uitnodiging van [A]. Hij had werk voor ons. Ik zou hier gaan werken. Ik had geen speciaal beroep. Het was afhankelijk wat hij voor ons kon vinden. Ik ben ingeschreven in de kamer van koophandel. Dit is door [A] geregeld. Ik weet niet als wat ik ben ingeschreven in de kamer van koophandel. (…) [A] wacht tot hij dit geld op zijn rekening krijgt en dan betaal[t] hij ons uit. Ik weet niet precies hoeveel ik betaald ga krijgen. Ik heb niets over de betalingen afgesproken. Ik heb hier zelf niets over te zeggen. Dit wordt door [A] geregeld. [A] betaal[t] ook onze kost en inwoning. Ik denk dat hij dit afhaalt van ons salaris. Ik ben geen eigen baas. [A] regelt het werk voor mij. (…)”
2.10. Het dossier bevat een proces-verbaal van staandehouding van 29 september 2003 met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
“Op donderdag 25 september 2003 kwam er ambtshalve informatie binnen dat er bij perceel [adres 2], Hongaren illegaal aan het werk waren. Men zou bezig zijn bij voormeld perceel met rietdekken.
Wij zagen dat er een viertal personen (…) bezig waren met rietdekken. (…)
Op grond van feiten en omstandigheden (…) staande gehouden een viertal personen die opgaven te zijn genaamd:
[N] (…)
[naar de rechtbank begrijpt] [O] (…)
[Q] (…)
[R] (…)”
2.11. De in voornoemd proces-verbaal van staandehouding genoemde personen zijn op 26 september 2003 gehoord en hebben – voor zover van belang – als volgt verklaard:
“[[R]] ik werkte voor [A]. (…) Ik kreeg 18 euro per vierkante meter. Wij moesten dat met ons vieren delen. Ik heb nog geen geld ontvangen.
[[N]] Ik heb mij niet aangemeld bij de vreemdelingendienst. Ik deed dit niet omdat meneer [A] alles voor ons geregeld heeft. Wij wisten nergens iets vanaf. (…) wij kregen voor een oud dak 14 euro per uur en voor een nieuw dak 18 euro per vierkante meter. De 18 euro moesten wij met ons vieren delen. Ik heb nog geen geld ontvangen.
[[Q]] Ik ben in Hongarije gebeld door meneer [A] die vertelde dat ik legaal in Nederland kon werken en dat alles door de heer [A] geregeld was. (…) Wij zouden 14,50 euro per uur krijgen bij een oude kap wat gesloopt/gerenoveerd moest worden en als wij een vierkante meter van een nieuw dak klaar hadden kregen wij 18 euro.
[[O]] Ik ben vandaag gecontroleerd omdat ik aan het rietdekken was. Ik deed dit in opdracht van [A] [A]. Ik ben niet op eigen houtje hier naartoe gegaan. Meneer [A] belde en vertelde dat ik nu wel mocht werken. (…) Ik krijg 18 euro per m2. Wij moeten dit met ons vieren delen omdat wij met ons vieren samen werken”
2.12. In het proces-verbaal van onderzoek naar wederrechtelijk verkregen voordeel opgemaakt op 30 januari 2004 door [T] van de Arbeidsinspectie, nummer [#], staat onder meer het volgende:
“(…)
Verdachte 1 [X] B.V.
Verdachte 2 [A],
(…)
Tot uitgangspunt is genomen de ontvangst van de gelden door verdachten 1 en 2 op [bank] rekening [rekeningnummer], en niet de factuurdatum. (…)
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is bij twijfel telkenmale het voor de verdachte meest gunstige uitgangspunt genomen.
ONTVANGEN
In het jaar 2001 is aan inkomsten te relateren aan de arbeid van vreemdelingen, ontvangen
€ 93.264,39
In het jaar 2002 is aan inkomsten te relateren aan de arbeid van vreemdelingen, ontvangen
€ 310,333,19
In het jaar 2003 is aan inkomsten te relateren aan de arbeid van vreemdelingen, ontvangen
€ 276.155,12,
(…)
WEDERRECHTELIJK VERKREGEN VOORDEEL:
€ 692.023,80
Naar alle waarschijnlijkheid, gelet op de verklaringen van de vreemdelingen bij diverse gelegenheden, en de gehoorde medeplegers zal, omdat verdachten 1 en 2 (maximaal) de helft van het gefactureerde bedrag hebben uitbetaald aan de vreemdelingen het wederrechtelijk verkregen voordeel ongeveer de helft bedragen van het bovengenoemde bedrag. Het aldus verkregen bedrag dient te worden vermeerderd met 1/3 deel aangezien geen premies en belasting zijn afgedragen over deze inkomsten, en de Belastingdienst Ondernemingen [P], mede gelet op het tussen de Arbeidsinspectie Belastingdienst en UWV gesloten convenant, voor wat betreft de fiscalisering terugtreedt en de mening is toegedaan dat dit deel van het voordeel eveneens kan worden meegenomen in de strafrechtelijke ontneming. (…)
Het wederrechtelijk verkregen voordeel van de verdachte zal, gelet op de verklaringen van de gehoorde vreemdelingen, en verklaringen van gehoorde medeverdachten, die er telkenmale op neerkwamen dat ongeveer de helft van het, volgens verdachten 1 en 2 ten behoeve van de vreemdelingen, gefactureerde bedrag voor deze laatsten verrichte werkzaamheden, aan dezen is doorbetaald dus ongeveer de helft van het berekende totaalbedrag bedragen, te vermeerderen met 1/3 deel voor wat betreft het niet afgedragen belasting- en premiedeel over deze som.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel van verdachte zal, bij benadering, tot november 2003 daarmee uitkomen op
€ 460.000,-.
(…)”
2.13. Bij vonnis van [datum] van de meervoudige economische strafkamer van de rechtbank Haarlem is eiseres veroordeeld tot een geldboete van € 22.000, wegens een ander die zich wederrechtelijk in Nederland verblijf heeft verschaft, krachtens overeenkomst arbeid doen verrichten en wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen. Het vonnis is onherroepelijk geworden.
Onder de bewijsoverwegingen is onder meer het volgende overwogen:
“ De rechtbank is van oordeel dat de vreemdelingen niet aangemerkt kunnen worden als zelfstandigen. De vreemdelingen waren in hoge mate afhankelijk van verdachte, hetgeen blijkt uit de bemoeienis van verdachte, in de persoon van haar directeur [A], bij het verwerven van potentiële opdrachtgevers, het leggen van contacten tussen de vreemdeling en de opdrachtgever, de inspanningen van verdachte om de op naam van de vreemdelingen gestelde facturen te incasseren en het regelen van de verblijfplaatsen van de vreemdelingen. Dit betekent dat hier geen sprake is van zelfstandigen die slechts door verdachte werden bemiddeld, doch van verkapte arbeidsverhoudingen.”
2.14. Bij vonnis van [datum] van de meervoudige economische strafkamer van de rechtbank Haarlem is eiseres veroordeeld tot betaling van € 168.000 op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel).
In dit vonnis is onder meer het volgende overwogen:
“Daarnaast wordt de juistheid van de berekening van het voordeel betwist waar het de vermeerdering betreft met 1/3 vanwege het feit dat door veroordeelde het over de berekende som verschuldigde belasting- en premiedeel niet is afgedragen. Van de zijde van veroordeelde is daartoe aangevoerd dat [X] BV niet kan worden aangemerkt als een inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964. (…)
Ten aanzien van de betwiste inhoudingsplicht is zij [de rechtbank] van opvatting dat [X] BV aangemerkt kan worden als inhoudingsplichtige. Daartoe wordt overwogen, dat blijkens artikel 6 lid 1 van Pro de Wet op de loonbelasting 1964 onder inhoudingsplichtige verstaan moet worden degene, tot wie een of meer personen in dienstbetrekking staan. Gelet op het bepaalde van artikel 3 lid 1 van Pro deze wet is in casu telkens sprake van een dienstbetrekking. [X] BV had ten opzichte van de vreemdelingen immers een aanwijzingsbevoegdheid met betrekking tot de inleners waar zij tewerk werden gesteld en betaalde tevens loon aan hen uit.”
2.15. Verweerder heeft eiseres bij brieven van 13 januari 2006 (naheffingsaanslag 2001-2002) respectievelijk 24 februari 2006 (naheffingsaanslag 2003) aangekondigd dat naheffingsaanslagen lb/pvv zullen worden opgelegd en mededeling gedaan van de op te leggen verzuimboetes. De naheffingsaanslagen heeft verweerder berekend op basis van de bevindingen van de Arbeidsinspectie zoals berekend in het - hiervoor onder 2.12 bedoelde - proces-verbaal van de Arbeidsinspectie d.d. 30 januari 2004, nr. [#] .
2.16. Eiseres heeft tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van [datum] hoger beroep ingesteld. Uiteindelijk is in hoger beroep met de advocaat-generaal een schikking getroffen. In dit verband heeft eiseres een brief van mr. [A1] van 25 januari 2007 gericht aan de advocaat-generaal, mr. [G], overgelegd, welke luidt als volgt:
“ Verwijzend naar ons telefonische onderhoud van heden bevestig ik u hierdoor dat cliënte zich accoord heeft verklaard met de tussen ons besproken schikking ter zake van de ontnemingvordering. Deze schikking houdt in dat deze aangelegenheid tegen finale kwijting wordt afgedaan door betaling van 15 termijnen van € 5.000,-- elk, derhalve in totaal
€ 75.000,--, waarvan de laatste termijn zal worden voldaan uiterlijk in de maand februari 2009. Ik moge verzoeken uw accoordbevinding met het bovenstaande schriftelijk aan mij te bevestigen, alsmede om de Voorzitter van het Hof te informeren omtrent de schikking zodat de zitting op 31 januari a.s. geen doorgang behoeft te vinden.”
In het proces-verbaal terechtzitting van het Gerechtshof Amsterdam van 30 januari 2007 is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
A. Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van de bewezenverklaring van de in het onherroepelijke vonnis van de rechtbank d.d. [datum en #]) genoemde personen, te weten: (…)
B. Het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op € 75.000, - (…)
C. Er is een betalingsregeling getroffen om het bedrag van € 75.000 te betalen in 15 termijnen van elk € 5.000,- te beginnen per november 2007 en eindigende met de betaling in januari 2009.(…)” .
2.17. In de verklaring opgemaakt door [T] op 25 maart 2009, naar aanleiding van het onder 2.12. opgenomen proces-verbaal (bij de Arbeidsinspectie bekend onder nummer [#]), is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) Het aldus verkregen bedrag is vermeerderd met 1/3 deel, aangezien geen belastingen en premies zijn betaald over deze inkomsten. Een en ander is in overleg met de Belastingdienst [P] op deze wijze berekend.
De vermeerdering met 1/3 ziet uitsluitend op de heffing van de Inkomstenbelasting c.q. Vennootschapsbelasting bij verdachten, aangezien het bij een berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel gaat om de ‘winst’ die verdachten hebben behaald met de strafbare gedragingen.
De vermeerdering ziet niet toe op de heffing van loonbelasting bij illegaal tewerkgestelde werknemers, omdat de loonbetalingen aan de werknemers juist in mindering zijn gebracht op het bedrag aan wederrechtelijke verkregen voordeel. (…)”
2.18. In 2010 hebben de Belastingdienst/Ciba alsmede verweerder in het kader van de behandeling van de bezwaren van eiseres tegen de naheffingsaanslagen onderzoeken ingesteld bij opdrachtgevers bij wie Bulgaren en Hongaren hebben gewerkt via bemiddeling door de heer [A].
Tot de dossierstukken behoort een verslag van een derdenonderzoek gehouden op 13 januari 2010 bij [U], waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“(…)
1.3. Wie heeft namens de opdrachtnemers de onderhandelingen (feitelijk) gevoerd? (…)
De heer [V] heeft alleen maar met [A] te maken gehad. Soms belde een vrouw vanaf het kantooradres van [A]. (…)
1.5. Is door de opdrachtnemers een offerte gemaakt? (…)
[A] heeft een offerte gemaakt. Het was [V] die de prijs bepaalde (…)
3.6. Indien de opdrachtnemers ook de te verbruiken materialen moest leveren, hoe heeft hiervoor dan prijsvorming plaatsgevonden?
Als een Bulgaar tegels tekort kwam, dan belde [A] hierover naar [V]. [V] zorgde dan voor extra tegels. Toen hij een keer extra tegels kwam brengen is hij [A] toevallig tegengekomen. De Bulgaar die aan het werk was zei tegen [V]: “dat is baas”. (...)
6.1. Hoe kwamen de facturen binnen (regelmaat, uit het buitenland, per post of fax)?
Als het werk klaar was werd direct gefactureerd. Twee dagen later hing [A] al aan het telefoon om te vragen of betaald kon worden, terwijl daar normaal 2 á 3 weken voor staat. De Bulgaren kregen pas betaald als [A] z’n geld binnen had.
(…)”
Tot de dossierstukken behoort een verslag van een derdenonderzoek gehouden op 10 [W1]bij [W] BV, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“(…)
1.3. Wie heeft namens de opdrachtnemer de onderhandelingen (feitelijk) gevoerd? Wat is zijn functie?
De heer [A] als gemachtigde van een uitzendbureau. [W1] denkt dat het een uitzendbureau is in het oosten van het land.(…)
1.7. Is door opdrachtnemer een offerte opgemaakt? (…)
Er is met de heer [A] overeengekomen tegelwerkzaamheden te verrichten. (…)
4.1. Wie bepaalde waar; wanneer en wat de werknemers van opdrachtnemer moesten doen.
[W1] leverde de materialen aan, gaf aan via bestek en tekeningen hoe het werk diende te worden gedaan en welk werk de mensen van [A] moetsen doen.(…)
5.1. Heeft de opdrachtnemer in Nederland een kantoor of werkplaats ter beschikking?
Dhr. [A] is de contactpersoon van een Nederlands detacheringsbureau / uitzendorganisatie. In die tijd is er nog een persoon geweest waarmee [W1] contact heeft gehad. De naam van deze persoon weet [W1] niet meer. Bij herhaling bevestigt dhr. [W1] dat hij in 2002 te maken had met een uitzendbureau. (...)
5.7. Wie geeft ziekte of verlof door aan de opdrachtgever?
Dit werd door [A] geregeld. (…)
7.2. Hoe kwamen de facturen binnen (regelmaat, uit het buitenland, per post of fax)?
Er is waarschijnlijk maar 1 factuur geweest die binnengekomen is. Aangezien de werkzaamheden niet naar tevredenheid werden gedaan, zijn de mensen naar huis gestuurd en heeft [W1] in eerste instantie niets betaald. Nadat de heer [A] voor overleg langs is geweest en de geleverde kwaliteit in ogenschouw genomen heeft, is overeengekomen een klein deel van de factuur te betalen, vermoedelijk 20%, en de rest als wanprestatie af te boeken.(…)”
Tot de dossierstukken behoort een verslag van een derdenonderzoek gehouden op 12 mei 2010 bij V.O.F. [AA], waarin onder meer het volgende is opgenomen:
(…)
1.1. Hoe is het contact met de opdrachtnemer tot stand gekomen?
De heer [A] is zichzelf komen melden bij de heer [AB]. Hij heeft gevraagd of er behoefte was aan werkkrachten. (…)
1.3. Wie heeft namens de opdrachtnemer de onderhandelingen (feitelijk) gevoerd? Wat is zijn functie?
De heer [A] als vertegenwoordiger van [H].(…)
3.1. Welke prijsafspraken is men overeengekomen? (…)
[H] heeft met de opdrachtgever een uurprijs afgesproken. (...)
5.8. Wie is aanspreekpunt voor opdrachtgever als er problemen op het werk zijn (ziekte / ongeval / onenigheid).
De heer [A] was het aanspreekpunt.
(…)”
3. Geschil en standpunten van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil of de Hongaren en Bulgaren waarvoor eiseres bemiddelde als zelfstandige ondernemers werkzaam waren dan wel of zij in (fictieve) dienstbetrekking stonden tot eiseres. Verder is in geschil de invloed op de naheffingsaanslagen van de ontnemingsvordering, dan wel de schikking ter zake van de ontnemingsvordering in hoger beroep.
3.2. Eiseres betwist primair dat de Hongaren en Bulgaren tot haar in (fictieve) dienstbetrekking stonden, aangezien zij de werkzaamheden voor eigen rekening en risico als zelfstandig ondernemer hebben verricht.
Naar de rechtbank begrijpt beroept eiseres zich subsidiair op het vertrouwensbeginsel met de stelling dat zij in hoger beroep met de advocaat-generaal van het ressortsparket Amsterdam een schikking heeft getroffen. Deze schikking is getroffen tegen finale kwijting, hetgeen heeft te betekenen dat ten aanzien van de daarin betrokken feiten geen belasting meer kan worden geheven. Aangezien de schikking mede betrekking had op de lb/pvv dienen de naheffingsaanslagen te worden vernietigd, aldus nog steeds eiseres. Meer subsidiair is eiseres van mening dat verweerder ook anderszins in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel. Uit het onder 2.12. opgenomen proces-verbaal blijkt immers dat de Belastingdienst als gevolg van de ontnemingsvordering ten aanzien van de daarin betrokken feiten geen belasting meer kan heffen.
Meer subsidiair is eiseres van mening dat het door verweerder toegepaste anoniementarief discriminatoir is.
3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking (uitzendovereenkomst) tussen eiseres en de Hongaren en Bulgaren. De Bulgaren en Hongaren kunnen niet als zelfstandige ondernemers worden aangemerkt.
Voorts ziet verweerder in de ontneming noch in de in hoger beroep getroffen schikking ter zake van deze ontneming aanleiding de naheffingsaanslagen te vernietigen, nu tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst daarover geen enkele afstemming heeft plaatsgevonden
Verweerder betwist dat door haar of de Arbeidsinspectie het vertrouwen is gewekt dat de Belastingdienst met betrekking tot de belastingheffing zou terugtreden. Mocht een dergelijk vertrouwen echter wel door de Arbeidsinspectie zijn gewekt dan acht zij zich daaraan niet gebonden.
Naar de mening van verweerder zijn de in bezwaar verminderde naheffingsaanslagen tot de juiste bedragen met toepassing van artikel 31 van Pro de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) opgelegd. Verweerder is van mening dat het anoniementarief op grond van artikel 26b van de Wet LB daarbij terecht is toegepast.
4. Beoordeling van het geschil
Kwalificatie arbeidsverhouding
4.1.1 Artikel 4 van Pro de Wet LB juncto artikel 2a van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: het UBLB) bepaalt – voor zover hier van belang – dat als een dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene die door tussenkomst van degene tot wie de arbeidsverhouding bestaat, persoonlijk arbeid verricht ten behoeve van een derde (fictieve dienstbetrekking als uitzendkracht). Ingevolge artikel 7:690 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is een uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
Op grond van hetgeen onder de feiten is vermeld, acht de rechtbank het aannemelijk dat de Bulgaren en Hongaren door eiseres in het kader van de door haar uitgeoefende activiteiten ter beschikking zijn gesteld aan de derden/opdrachtgevers om krachtens door deze aan eiseres verstrekte opdrachten arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de respectievelijke opdrachtgevers. Hierbij wijst de rechtbank onder meer op de volgende feiten en omstandigheden die blijken uit de hiervoor aangehaalde processen-verbaal:
- de Hongaren en Bulgaren werden op initiatief van eiseres naar Nederland gehaald en na bemiddeling van eiseres bij de diverse opdrachtgevers tewerkgesteld;
- eiseres bleef gedurende de periode dat iemand bij een opdrachtgever werkzaam was het aanspreekpunt voor de opdrachtgevers;
- er was sprake van relatief eenvoudig handwerk waarop de opdrachtgevers toezicht hielden en waarvoor zij aanwijzingen gaven;
- de facturen werden door eiseres opgemaakt;
- de opdrachtgevers betaalden de verschuldigde vergoeding op de derdenrekening van [H] BV, een rekening waarover alleen eiseres de beschikkingsmacht had;
- eiseres betaalde vervolgens na aftrek van de door haar gemaakte kosten een bedrag per gewerkt uur dan wel per strekkende meter uit aan de Hongaren en Bulgaren.
Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook – hetgeen hierna onder 4.1.3 mede in aanmerking genomen – sprake van uitzendovereenkomsten tussen eiseres en de Bulgaren en Hongaren in de zin van artikel 7:690 van Pro het BW en daarmee van een fictieve dienstbetrekking in de zin van artikel 4 van Pro de Wet LB.
4.1.2. Ingevolge artikel 2e, eerste lid, van het UBLB is artikel 2a niet van toepassing met betrekking tot de arbeidsverhouding van degene die arbeid verricht in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of de zelfstandige uitoefening van een beroep. Met de stelling van eiseres dat de Bulgaren en Hongaren als ondernemers moeten worden aangemerkt beroept zij zich op deze uitzonderingsbepaling. Dienaangaande heeft het volgende te gelden.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een ondernemer moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren- en ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten.
Voor het antwoord op de vraag of in casu met succes een beroep kan worden gedaan op artikel 2e, eerste lid, van het UBLB, neemt de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
4.1.3. Niet is gebleken dat de Bulgaren en Hongaren zich op enig moment naar buiten toe (behoudens de door eiseres op hun naam gestelde facturen) als ondernemers hebben geafficheerd. Dat zij zich bij de Kamer van Koophandel als zodanig hebben ingeschreven, doet hieraan niet af. Uit de door verweerder verrichte derdenonderzoeken bij een viertal inleners komt het volgende beeld naar voren. De inleners werden door [A] benaderd met de vraag of zij arbeidskrachten nodig hadden. Alle onderhandelingen, zoals prijsafspraken, verliepen vervolgens met [A]. Dat de Hongaren en Bulgaren feitelijk zelf de (prijs)afspraken maakten is wel gesteld, maar niet onderbouwd en het ligt ook niet voor de hand aangezien zij de Nederlandse taal niet machtig waren en zij doorgaans gezien hun korte verblijf alhier – uit de toelichting van eiseres blijkt dat hij meende dat de Bulgaren en Hongaren aanspraak konden maken op rechtmatig verblijf omdat zij als onderdanen van landen met wie de Europese Unie destijds Associatieovereenkomsten was aangegaan, hier in hun “vrije termijn” van drie maanden zonder (tewerkstellings)vergunning konden werken – daartoe in onvoldoende mate in de Nederlandse samenleving waren ingevoerd. De arbeidskrachten werden veelal door [A] naar de werkplek gereden. In geval van problemen in de vorm van slecht geleverd werk, dan wel extra benodigd materiaal, namen de opdrachtgevers contact op met [A]. De betalingen dienden plaats te vinden op de derdenrekenening van [H] BV, waarover eiseres de beschikkingsmacht had. Op de factuur stond weliswaar de naam van de Hongaar of Bulgaar, maar het telefoonnummer van [A]. Als een factuur niet direct werd betaald, werd door [A] telefonisch contact opgenomen met het verzoek om te betalen. De Hongaren en Bulgaren ontvingen ook niet het bedrag dat op de op hun naam gestelde factuur vermeld stond, maar zij ontvingen een bedrag van eiseres afhankelijk van gewerkte uren of geleverde prestaties en onder aftrek van door eiseres gemaakte kosten.
De Bulgaren en Hongaren hadden lang niet altijd inspraak in het werk dat zij moesten doen. Zij werden op initiatief van [A] ingezet voor een opdracht waarvoor hij arbeidskrachten nodig had. Het betrof ook niet altijd dezelfde werkzaamheden als het beroep dat zij in hun eigen land uitoefenden, voor zover daarvan al sprake was.
De werkzaamheden die de Bulgaren en Hongaren hebben verricht, bestonden uit - eenvoudige - arbeid op de bouwplaatsen van de diverse opdrachtgevers. Daarbij is niet gebleken dat zij een grotere inhoudelijke dan wel financiële verantwoordelijkheid voor de werkzaamheden aanvaardden dan de enkele uitvoering daarvan. Evenmin is gebleken dat de Bulgaren en Hongaren, gelijk een zelfstandig ondernemer, de werkzaamheden naar eigen inzicht indeelden en verrichtten. De werkzaamheden werden uitgevoerd onder leiding en toezicht van de opdrachtgevers. Deze hadden de mogelijkheid om Bulgaren die onvoldoende presteerden weg te sturen, hetgeen ook metterdaad gebeurde.
Verder is nog van belang dat niet aannemelijk is geworden dat de Bulgaren en Hongaren gedurende de in geschil zijnde jaren ook nog voor anderen dan eiseres werkzaamheden hebben verricht.
Uit diverse verklaringen van met name de arbeidskrachten zelf kan worden afgeleid dat zij zichzelf niet als zelfstandigen, doch als werknemer beschouwden. Zij hebben verklaard dat zij volstrekt afhankelijk waren van de heer [A], die alles voor hen regelde. Hij droeg zorg voor de inschrijving in de Kamer van Koophandel en vaak waren zij zelf niet op de hoogte van het soort bedrijf waarmee zij waren ingeschreven. Het enige dat zij, volgens hun verklaringen, behoefden te doen was naar Nederland te reizen en vervolgens werd alles door [A] geregeld. In het bijzonder wijst de rechtbank op de verklaring van bijv. [L1]: “Ik ben geen eigen baas. [A] regelt het werk voor mij.” Typerend is ook de verklaring van [M]: “Ik had geen speciaal beroep. Het was afhankelijk wat hij voor ons kon vinden.” Dat ook andere (later afgelegde) schriftelijke verklaringen wijzen op zelfstandig ondernemerschap van de arbeidskrachten, zoals eiseres heeft gesteld, doet aan al het vorenstaande niet af. Daarvan blijkt bijvoorbeeld immers niet dat zij op de periode die in geschil is, betrekking hebben. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding een of meer van de Bulgaren en Hongaren als getuigen te horen.
De rechtbank acht aannemelijk dat het nimmer de bedoeling van [A] is geweest de verhouding met de Bulgaren en Hongaren zodanig vorm te geven dat een uitzendovereenkomst tot stand zou komen en dat hij er altijd naar heeft gestreefd te bemiddelen tussen zelfstandig ondernemers enerzijds en opdrachtgevers anderzijds, doch zulks is op zichzelf onvoldoende voor een ander oordeel. De toelichting van eiseres wijst er bovendien op dat haar wens om haar relatie zo vorm te geven met name was ingegeven door haar beroep op de toen geldende Associatieovereenkomsten van de Europese Unie met Hongarije en Bulgarije. Dat de relatie daar niet aan voldeed, is in de strafzaak jegens eiseres ook reeds vastgesteld. De enkele wens van eiseres om aan die regels te voldoen, betekent nog niet dat de feiten meebrengen dat aan die regels is voldaan. Voorts is niet aannemelijk geworden dat deze wil bij beide partijen aanwezig was nu de Bulgaren en Hongaren [A]/eiseres veeleer als een werkgever zagen en zij ook nauwelijks invloed konden uitoefenen op de wijze waarop zij hun werk verrichtten.
De omstandigheid dat de kantonrechter in een aantal gevallen, waarin betaling van een factuur achterwege bleef, een betalingsverplichting van de opdrachtgever jegens de betreffende arbeidskracht heeft vastgesteld maakt niet dat de Hongaren en Bulgaren reeds daarom als ondernemer dienen te worden beschouwd. Uit de door eiseres overgelegde vonnissen blijkt immers niet dat de aard van de rechtsverhouding tussen opdrachtgevers en Hongaren en Bulgaren in die zaken in geschil was, zodat de kantonrechter daarnaar ook geen onderzoek heeft gedaan. Dat de Hongaren en Bulgaren enig debiteurenrisico hebben gelopen maakt het oordeel ook niet anders.
Al het vorenoverwogene, in onderlinge samenhang bezien, brengt de rechtbank tot de conclusie dat de Bulgaren en Hongaren niet werkzaam waren in de zelfstandige uitoefening van een beroep of bedrijf. Het bepaalde in artikel 2e, eerste lid, van het UBLB is derhalve niet van toepassing.
4.1.4. Uit het voorgaande volgt dat sprake was van een fictieve dienstbetrekking tussen eiseres en de Hongaren en Bulgaren hetgeen met zich brengt dat de aan hen uitbetaalde vergoedingen over de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 loon vormen waarover eiseres loonbelasting had moeten inhouden en afdragen.
Heffingsrecht
4.2. Eiseres voert aan dat als de rechtbank tot het oordeel komt dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking (als uitzendkracht), verweerder niet bevoegd was tot naheffing aangezien het heffingsrecht ter zake van het loon van de op grond van artikel 2a van het UBLB 1965 vastgestelde dienstbetrekkingen op grond van artikel 7 van Pro het Belastingverdrag Nederland – Bulgarije c.q. Hongarije aan Bulgarije dan wel Hongarije is toegewezen.
De rechtbank overweegt dat artikel 7 van Pro beide belastingverdragen alleen ziet op winst uit onderneming. Nu in casu de betalingen, zoals de rechtbank hiervoor heeft verwogen, niet kwalificeren als winst uit onderneming, is voornoemd artikel niet van toepassing en zijn de betalingen te rangschikken onder de inkomsten uit niet-zelfstandige arbeid, hetgeen betekent dat de heffing over de inkomsten op grond van artikel 15 van Pro beide belastingverdragen aan Nederland is toegewezen.
Vertrouwensbeginsel
4.3.1. Het meest vergaande standpunt van eiseres ten aanzien van het vertrouwensbeginsel houdt in dat op grond van het besluit van 31 oktober 2011, [#], over de onderhavige kwestie tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst afstemming is geweest of moet zijn geweest om gezamenlijk te bezien of het strafrechtelijke of fiscale traject dan wel een combinatie van beiden zou worden gevolgd. Die afstemming zou er, naar eiseres stelt, toe hebben geleid dat de Belastingdienst van verdere belastingheffing af zou zien. Verweerder heeft gesteld niet van enige afstemming op de hoogte te zijn. Ter beantwoording van de vraag of en in welke mate er afstemming heeft plaatsgevonden tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst over het terugtreden van de Belastingdienst in verband met de ontnemingsvordering dan wel in verband met de latere schikking ter zake van de ontnemingsvordering, heeft de rechtbank de officier van justitie, mr. [F] en de (voormalig) advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam, mr. [G], als getuigen gehoord. De ter zitting afgelegde verklaringen bieden echter geen enkel aanknopingspunt dat enige afstemming met de Belastingdienst heeft plaatsgevonden, zodat niet aannemelijk is geworden dat tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst is afgesproken dat als gevolg van de ontneming dan wel naar aanleiding van de latere schikking ter zake van de ontneming de Belastingdienst geen naheffingsaanslagen meer zal opleggen, dan wel bestaande naheffingsaanslagen zal vernietigen. Ander bewijs waaruit kan worden afgeleid, dat zodanige afstemming daadwerkelijk heeft plaatsgehad, heeft eiseres, op wie in dit verband de bewijslast rust, niet bijeengebracht.
4.3.2. Eiseres stelt zich dan, ter nadere onderbouwing van haar beroep op het vertrouwensbeginsel, op het standpunt dat de schikking tussen haar en de advocaat-generaal is getroffen ter finale kwijting en dat daarmee ten aanzien van de daarin betrokken feiten geen belasting meer kan worden geheven. Eiseres wijst in dat verband op een brief van haar advocaat mr. [A1] van 25 januari 2007 aan advocaat-generaal mr. [G]. De rechtbank volgt eiseres niet in dit standpunt. In de eerste plaats bevat deze brief louter een weergave van [A1] van het telefonisch onderhoud tussen hem en [G] en kan noch uit de dossierstukken, noch uit de getuigenverklaring van [G], enige bevestiging worden gevonden van het standpunt dat naar aanleiding van de schikking met het Openbaar Ministerie, door de Belastingdienst is toegezegd dat van verdere belastingheffing zou worden afgezien. De rechtbank acht veeleer aannemelijk dat de toegezegde finale kwijting louter ziet op de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het ontbreken van enige afstemming tussen het Openbaar Ministerie en Belastingdienst, zoals hiervoor is vastgesteld, duidt daar ook op.
Voor zover eiseres bedoelt te stellen dat als gevolg van de getroffen schikking het Openbaar Ministerie het vertrouwen heeft gewekt dat de Belastingdienst van verdere belastingheffing af zou zien, kan die grief evenmin slagen. De Belastingdienst wordt niet gebonden door afspraken die eiseres maakt met het Openbaar Ministerie, zodat eventueel door de advocaat-generaal gewekt vertrouwen, zou daar al sprake van zijn, niet kan leiden tot een geslaagd beroep jegens verweerder op het vertrouwensbeginsel met betrekking tot (het achterwege laten van) de belastingheffing.
4.3.3. Eiseres stelt zich dan op grond van de inhoud van het onder 2.12. genoemde proces-verbaal van de Arbeidsinspectie op het standpunt dat daarmee het vertrouwen is gewekt dat de Belastingdienst naar aanleiding van de ontnemingsvordering ten aanzien van de daarin betrokken feiten geen belasting meer zou heffen. Voorts beroept eiseres zich in dat verband nog op een verklaring van de heer [T] van de Arbeidsinspectie inhoudende dat de Belastingdienst [P] geen naheffingsaanslagen zou opleggen.
Dienaangaande overweegt de rechtbank dat in het verslag van het hoorgesprek van 26 januari 2009 (bijlage 9 bij het verweerschrift) is aangegeven dat het convenant met de Arbeidsinspectie slechts behelst een uitwisseling van rapporten en informatie die voor de heffing van belang kan zijn en dat voorts in het proces-verbaal staat vermeld dat doorzending naar de Belastingdienst zal plaatsvinden ter verdere beoordeling van de fiscale consequenties. Voorts heeft [T] bij brief van 24 augustus 2005 de Belastingdienst er van op de hoogte gesteld dat de rechtbank Haarlem op [datum] eiseres als inhoudingsplichtige voor de lb/pvv heeft aangemerkt en daarbij opgemerkt dat dat vonnis voor de Belastingdienst de grondslag zal kunnen vormen om eiseres eveneens als inhoudingsplichtige te kunnen aanmerken. De rechtbank leidt hieruit af dat er weliswaar contact is geweest tussen de Belastingdienst en de Arbeidsinspectie, maar dat niets erop wijst dat de Belastingdienst haar eigen heffingsbevoegdheid heeft prijsgegeven. Voorts geldt dat, wat er verder ook zij van verklaringen van [T], de Belastingdienst niet is gebonden aan uitlatingen van een ander bestuursorgaan zodat eiseres daaraan in de onderhavige procedure niet het in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat geen lb/pvv zal worden nageheven.
De rechtbank kan ook uit de overige dossierstukken niet afleiden dat van de zijde van de Belastingdienst op enigerlei wijze te kennen is gegeven dat geen naheffingsaanslagen zouden worden opgelegd.
4.3.4. Een en ander neemt niet weg dat eiseres na een schikking in hoger beroep, € 75.000 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft betaald, waarvan een deel, zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank in de ontnemingszaak, wel betrekking heeft op de niet afgedragen lb/pvv. Uitgangspunt bij de ontnemingsvordering is immers geweest dat eiseres 50% van de gefactureerde bedragen als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, vermeerderd met 1/3 wegens niet afgedragen premies en belastingen. Verweerder heeft weliswaar ontkend dat de vermeerdering met 1/3 ziet op lb/pvv, omdat het bij de ontneming gaat om het wederrechtelijk verkregen voordeel door eiseres en de lb/pvv een heffing ter zake van het loon van werknemers is, maar de rechtbank kan dat standpunt niet volgen. De rechtbank Haarlem heeft immers in het vonnis van [datum] vastgesteld dat het gaat om niet afgedragen premies en belastingen. Hoewel er in afwijking van het besluit van 31 oktober 2011, [#], geen afstemming tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst heeft plaatsgevonden en de naheffingsaanslagen zijn opgelegd voordat de schikking is getroffen, moet thans rekening worden gehouden met het in de schikking begrepen bedrag aan niet afgedragen lb/pvv, dat inmiddels aan de Staat is betaald. Tussen partijen is dan niet in geschil dat dat bedrag dient te worden vastgesteld op ¼ van € 75.000, zijnde € 18.750. De rechtbank ziet hierin reden om het totaal van de naheffingsaanslagen met dit bedrag te verminderen.
Berekening van de naheffingsaanslagen
4.4. Verweerder heeft de naheffingen vastgesteld op basis van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals berekend in het proces-verbaal van de Arbeidsinspectie (hiervoor opgenomen onder 2.12). De Arbeidsinspectie is uitgegaan van de gefactureerde en op de derdenrekening van [H] BV ontvangen bedragen en heeft daarvan 50% als betalingen aan de Bulgaren en Hongaren aangemerkt, nu uit de verklaringen van de gehoorde Bulgaren en Hongaren kon worden afgeleid dat ongeveer de helft van de gefactureerde bedragen aan hen werden doorbetaald.
Eiseres heeft erkend dat € 665.000 is gefactureerd en vervolgens op de derdenrekening van [H] B.V is gestort. Eiseres stelt evenwel dat daarvan meer dan de helft is doorbetaald aan de Bulgaren en Hongaren. Dat betekent dat verweerder bij de berekening van de naheffingsaanslagen in beginsel niet is uitgegaan van een te hoog bedrag aan loon. De stelling van eiseres dat in de naheffingsaanslagen thans bedragen zijn begrepen die feitelijk betrekking hebben op vergoeding van kosten en inhoudingen wegens verstrekte woonruimte maakt het oordeel niet anders. Dat sprake is geweest van op grond van de Wet LB onbelast te verstrekken kostenvergoedingen heeft eiseres namelijk niet aannemelijk gemaakt. Ten aanzien van de inhoudingen wegens verstrekte woonruimte overweegt de rechtbank nog dat dergelijke inhoudingen uit het netto loon dienen te worden voldaan, aangezien het privé-uitgaven van de werknemers betreft dan wel dat de inhouding als eigen bijdrage op de waarde van de verstrekking in mindering komt. In de door eiseres verstrekte woonruimte schuilt aldus ook nog een loonvoordeel. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder door zich te baseren op het voordeel zoals berekend door de Arbeidsinspectie en het bij brief van 7 oktober 2011 overgelegde overzicht van de gefactureerde bedragen aannemelijk gemaakt dat zij bij het berekenen van de naheffingsaanslagen niet een te hoog loon tot uitgangspunt heeft genomen.
Anoniementarief
4.5.1. Ingevolge artikel 28, aanhef en onderdeel f, van de Wet LB (tekst 2002 t/m 2005) is de inhoudingsplichtige volgens bij ministeriële regeling te stellen regels gehouden de identiteit van de werknemer vast te stellen aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht (WID), alsmede de aard, het nummer en een afschrift van dat document in de loonadministratie op te nemen.
Ingeval de identiteit van een werknemer niet is vastgesteld en opgenomen in de loonadministratie zoals bepaald in voornoemd artikel, is ingevolge het bepaalde in artikel 26b van de Wet LB het zogenoemde anoniementarief van toepassing.
Niet is in geschil dat de Bulgaren en Hongaren niet beschikten over een document als genoemd in artikel 1 van Pro de WID. Dit brengt reeds met zich mee dat eiseres de identiteit van de werknemers niet heeft vastgesteld aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van Pro de WID. In zoverre is het anoniementarief terecht toegepast.
4.5.2. Eiseres stelt dat de toepassing van het anoniementarief in strijd is artikel 24 van Pro het Belastingverdrag Nederland-Bulgarije en artikel 25 van Pro het Belastingverdrag Nederland-Hongarije.
Deze grief faalt. In de eerste plaats worden anonieme uit Bulgarije en Hongarije afkomstige werknemers voor de toepassing van artikel 26b van de Wet LB niet aan andere of zwaardere heffingen of daarmee verband houdende verplichtingen onderworpen dan anonieme werknemers die afkomstig zijn uit Nederland. Bovendien wordt de toepassing van het anoniementarief niet veroorzaakt door het feit dat sprake is vanuit Bulgarije of Hongarije afkomstige werknemers, doch door het feit dat niet is voldaan aan de in artikel 26b jo artikel 28, eerste lid, onderdeel f, van de Wet LB omschreven verplichtingen.
Brutering
4.6. Ingevolge artikel 31, eerste lid en tweede lid, van de Wet LB (zoals deze tekst luidde in de in geschil zijnde jaren), worden bestanddelen van het loon waarover de verschuldigde belasting niet is betaald, in verband waarmee aan de inhoudingsplichtige een naheffingsaanslag is opgelegd, belast naar het in het derde lid aangegeven tarief. Artikel 31, derde lid, van de Wet LB bepaalt dat het tabeltarief wordt toegepast, waarbij er van wordt uitgegaan dat de inhoudingsplichtige de loonbelasting voor zijn rekening heeft genomen. Dat is slechts anders als aannemelijk is dat de inhoudingsplichtige de loonbelasting pas later voor zijn rekening heeft genomen. Eiseres heeft ter zake niets gesteld, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat verweerder de naheffingsaanslagen terecht aan de hand van het eindheffingsregime met toepassing van het tabeltarief heeft opgelegd.
4.7. Ten aanzien van de grief van eiseres dat verweerder de kwalificatie van de arbeidsverhouding als grondslag van de naheffingen pas in de bezwaarfase heeft gewijzigd van privaatrechtelijke dienstbetrekking naar fictieve dienstbetrekking, hetgeen eiseres als onbehoorlijk bestuur bestempelt, overweegt de rechtbank dat het verweerder vrijstaat om in bezwaar de gronden van de naheffingsaanslagen te wijzigen en op dat moment louter te baseren op de aanwezigheid van een uitzendovereenkomst tussen de Bulgaren en Hongaren enerzijds en eiseres anderzijds.
4.8. Eiseres stelt dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld nu de uitspraak op bezwaar is gedaan door dezelfde ambtenaar als degene die de naheffingsaanslagen heeft vastgesteld. De rechtbank verwerpt deze grief nu de aankondigingsbrieven tot het opleggen van de naheffingsaanslagen en boetes van 13 januari 2006 (naheffingsaanslag 2001-2002) respectievelijk 24 februari 2006 (naheffingsaanslag 2003) afkomstig zijn van [AC] en niet uit de dossierstukken kan worden afgeleid dat mr. [AE], de ambtenaar die de uitspraak op bezwaar heeft gedaan, bij de vaststelling van de naheffingsaanslagen betrokken is geweest. Dat zij in aanvang wel betrokken is geweest bij het overleg tussen de Belastingdienst, de SIOD, UWV Bouw en de Arbeidsinspectie doet daaraan niet af. Overigens zijn bij de behandeling van het bezwaarschrift ook andere belastingambtenaren betrokken geweest.
Slotsom
4.9.1. Bij het oordeel over de hoogte van de naheffingsaanslagen neemt de rechtbank nog in aanmerking dat verweerder, zoals eiseres nog heeft aangevoerd, over 2002 aan V.o.f. [D] (hierna: de firma [D]) een naheffingsaanslag heeft opgelegd ten bedrage van € 7.176 in verband met betalingen voor werkzaamheden die door de Bulgaren zijn verricht voor de firma [D], daarbij kennelijk uitgaande van een dienstbetrekking tussen de Bulgaren en de firma [D]. Aangezien dezelfde betalingen, die door de firma [D] op de rekening van [H] B.V. zijn gestort ook zijn begrepen in de aan eiseres opgelegde naheffingsaanslag over 2002, is met betrekking tot deze betalingen ten tijde van het sluiten van het onderzoek ter terechtzitting – verweerder heeft immers wel tijdens deze procedure gezegd de aan [D] opgelegde naheffingsaanslag te zullen vernietigen, maar heeft van die vernietiging nimmer bewijs bijgebracht – sprake van dubbele heffing van lb/pvv over hetzelfde loonbestanddeel, waarbij een ander dan eiseres als inhoudingsplichtige is aangemerkt. Op die grond zal de rechtbank de aan eiseres opgelegde naheffingsaanslag verminderen met € 7.176, zijnde het bedrag van de aan [D] opgelegde naheffingsaanslag.
4.9.2. Op grond van al het vorenoverwogene dient het totaal van de naheffingsaanslagen naar evenredigheid te worden verminderd met € 18.750 (zijnde het bedrag aan lb/pvv dat reeds begrepen is in het door eiseres betaalde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel) en met € 7.176 (zijnde de aan de firma [D] opgelegde naheffingsaanslag). De rechtbank zal daarom de naheffingsaanslag over het tijdvak 2001-2002 verminderen met € 17.201
(€ 18.750 x 208.247/389.503 = € 10.025 en € 7.176) tot € 191.046 en de naheffingsaanslag over 2003 verminderen met € 8.725 (€ 18.750 x 181.256/389.503) tot € 172.531.
4.9.3. De beroepen tegen de beschikkingen heffingsrente heeft eiseres niet afzonderlijk onderbouwd. Nu de naheffingsaanslagen zullen worden verminderd, dienen de beschikkingen heffingsrente overeenkomstig te worden verminderd.
Boete
4.10.1. Verweerder heeft eiseres ten aanzien van beide naheffingsaanslagen een betaalverzuimboete van € 4.537 opgelegd.
Indien de belastingplichtige de belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft betaald, vormt dit een verzuim ter zake waarvan de inspecteur hem op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen jo paragraaf 24 van het Besluit bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een boete van 10% van het niet betaalde bedrag met een maximum van € 4.537 kan opleggen.
Het oordeel dat de onderhavige naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd, brengt mee dat eiseres de belasting welke op aangifte moet worden voldaan, niet tijdig heeft betaald. Dat betekent dat de verzuimboetes terecht zijn opgelegd.
Eiseres heeft als grief naar voren gebracht dat verweerder het recht om een boete op te leggen heeft verloren nu zij eerst 4,5 jaar na indiening van het bezwaarschrift uitspraak op bezwaar heeft gedaan. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Een langdurige behandeling van het bezwaar kan geen grond vormen tot nietigheid van de boetes. Wel kan dat ertoe leiden dat de boetes moeten worden verminderd in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Verweerder heeft de boetes om die reden reeds verminderd met 10% tot elk
€ 4.083. De rechtbank acht deze boetes passend en geboden.
4.10.2. Op grond van de uitgangspunten zoals geformuleerd door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 2005, nr. 37 984 (LJN AO9006) heeft voor de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De boetes zijn aangekondigd bij brieven van 13 januari 2006 (2001/2002) en 24 februari 2006 (2003). De rechtbank gaat van deze aankondigingsdatum uit als moment waarop de redelijke termijn is aangevangen.
Het vorenstaande brengt mee dat op het moment waarop de rechtbank uitspraak doet sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn van meer dan 2 jaren. Op grond daarvan zal de rechtbank de boetes (nader) verminderen met 20% tot elk € 3.266.
4.11. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen gegrond zullen worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.124 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter comparatiezitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1,5). Voorts komen voor vergoeding in aanmerking de reiskosten per openbaar vervoer tweede klasse die de heer [A] heeft moeten maken voor het bijwonen van de zittingen. De rechtbank stelt deze kosten op € 19,20 (3 x € 6,40).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de naheffingsaanslag 2001-2002 tot € 191.046, vermindert de daarbij behorende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig en vermindert de daarbij opgelegde boete tot € 3.266;
- vermindert de naheffingsaanslag 2003 tot € 172.531, vermindert de daarbij behorende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig en vermindert de daarbij opgelegde boete tot € 3.266;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 2.130,40;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 298 vergoedt.
Deze uitspraak is door mr. T.A. de Hek, voorzitter, mr. R.H.M. Bruin en mr. J.P. Boer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.C. Anema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.