Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 15/2951
uitspraak van de meervoudige kamer van 31 mei 2016 in de zaak tussen
[eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr.dr. P.J. Krop),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. G. Zwagemakers).
Procesverloop
Bij besluit van 21 november 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 22 mei 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2016. Namens eiseres is verschenen [naam 1] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 22 oktober 2014 met bijlagen (hierna: het boeterapport).
Het als bijlage 2 bij het boeterapport gevoegde proces-verbaal van bevindingen van 13 mei 2014 houdt in dat bij Meld Misdaad Anoniem op 6 augustus 2013 een anonieme tip is binnengekomen dat er bij de snackbar, gelegen aan de [adres] (hierna: de snackbar), een Pakistaanse man zou werken. De man zou verblijfsrecht hebben in Italië en niet in Nederland mogen werken. De man zou [naam 2] heten. Door de politie is na binnenkomst van de tip een infodossier aangemaakt en vervolgens is men diverse keren bij de snackbar gaan kijken. Op 1 mei 2014 is vanaf de straat waargenomen dat de voornoemde vreemdeling in de snackbar de stoelen van de daar aanwezige tafels haalde en deze op de grond plaatste. Na binnentreding door de verbalisanten heeft de vreemdeling zich geïdentificeerd als [naam 2] .
Het als bijlage 3 bij het boeterapport gevoegde proces-verbaal van bevindingen van 2 mei 2014 houdt in dat de vreemdeling die dag op het politiebureau heeft verklaard dat hij niet aan het werk was, maar hielp in het bedrijf van zijn broer [naam 3] en zijn schoonzus [naam 1] . Op de betreffende dag was zijn broer ziek naar huis gegaan en had de vreemdeling gevraagd zijn vrouw na sluitingstijd op te halen en haar te helpen met schoonmaken en opruimen. De vreemdeling geeft aan hiervoor geen geld te hebben ontvangen. Hij heeft voorts verklaard in Italië te wonen, vlakbij Milaan, en ongeveer 3 weken geleden in Nederland te zijn aangekomen om zijn pasgeboren baby aan de familie te laten zien. Als hij in Nederland is helpt hij zo af en toe als dit zo uitkomt bij zijn broer in de zaak.
2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant, aldus de Memorie van Antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.
3. Niet in geschil is dat er door de vreemdeling feitelijk arbeid is verricht. Vast staat voorts dat de vreemdeling niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte ten tijde van deze werkzaamheden terwijl die wel vereist was. Gelet hierop is sprake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en is verweerder bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.
4.1.
Eiseres voert aan dat er aanleiding bestaat de boete te matigen met 75% dan wel 50%. Daarvoor wijst eiseres op het feit dat de vreemdeling op familiebezoek was in Nederland en dat slechts sprake was van eenmalige arbeid van geringe duur in de privésfeer. Eiseres bestrijdt het standpunt van verweerder dat er aanknopingspunten zijn dat er meer aan de hand is geweest. De melding bij Meld Misdaad Anoniem kan niet als een zodanig aanknopingspunt worden gezien, nu dit een anonieme melding was en bovendien – na herhaaldelijke controles – pas negen maanden later is geconstateerd dat de vreemdeling in de snackbar aanwezig was.
4.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden niet in de privésfeer hebben plaatsgevonden, omdat het werkzaamheden betreffen die passen binnen de normale bedrijfsvoering. Verweerder stelt voorts dat geen sprake was van arbeid van geringe omvang en duur. Verweerder leidt dit af uit de melding van Meld Misdaad Anoniem, alsmede uit de verklaring van de vreemdeling dat hij heeft geholpen met schoonmaken en opruimen en dat als hij in Nederland is, hij af en toe helpt als dat zo uitkomt. Verweerder wijst in dit verband ook op het feit dat uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat de vreemdeling inmiddels vennoot is van de onderneming.
5. Ingevolge artikel 19d, zesde lid, van de Wav stelt Onze Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Volgens artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 (hierna: de Beleidsregel) kan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegde boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. De Afdeling heeft dit beleid niet onredelijk geacht (zie onder meer de uitspraak van 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3956). Volgens de toelichting bij deze bepaling kan er aanleiding zijn de boete te matigen wanneer slechts arbeid is verricht van geringe omvang en duur, die onbetaald was en eenmalig heeft plaatsgehad. In dat geval is volgens de toelichting een matiging van de boete met 50% passend. Een matiging van 75% kan passend zijn indien de verrichtte arbeid meer in de privésfeer ligt en de vreemdeling aantoonbaar familie is van de overtreder en voor familiebezoek in Nederland is.
Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Staatscourant. 2015, nr. 36169), heeft Onze Minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, het boetenormbedrag van
€ 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot
€ 8.000,00. Gelet op artikel 5:46, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zal de rechtbank bij de verdere beoordeling van het beroep uitgaan van het gewijzigde boetenormbedrag van € 8.000,00.
6. De rechtbank is met eiser van oordeel dat er aanleiding is de boete te matigen. Er is slechts eenmalig geconstateerd dat de vreemdeling werkzaamheden heeft verricht. Dat die werkzaamheden een structureel karakter hadden is niet gebleken en ook niet aannemelijk gelet op de verklaring van de vreemdeling dat hij zijn schoonzus op de dag van de controle op verzoek van zijn broer, die ziek naar huis was gegaan, heeft opgehaald en voorafgaand aan het vertrek heeft geholpen met afsluitende werkzaamheden in de snackbar. Aan de melding die is gedaan bij Meld Misdaad Anoniem kan niet die waarde worden toegekend die verweerder daaraan toedicht. Uit die melding blijkt niet meer of minder dan dat er een melding is gedaan. Dat door de vreemdeling vaker werkzaamheden zijn verricht is niet gebleken hoewel er in de periode vanaf de melding tot 1 mei 2014 regelmatig is gecontroleerd. Dat de vreemdeling zou hebben verklaard dat hij als hij in Nederland is af en toe zijn broer in de zaak helpt, is op zichzelf bezien, nu er geen ander ondersteunend bewijs is dat hetgeen verklaard ook is bevestigd, geen reden anders te oordelen. Temeer niet omdat op geen enkele wijze uit die verklaring blijkt wanneer dit dan zou zijn gebeurd en welke werkzaamheden het dan zou hebben betroffen. Dat de vreemdeling per 18 juli 2014 tot de vennootschap van eisers is toegetreden, is ook geen reden af te zien van matiging. Anders dan verweerder betoogt geeft deze toetreding geen aanleiding aan te nemen dat er indertijd sprake moet zijn geweest van feitelijke werkzaamheden op meer structurele basis. Dat de arbeid onbetaald is verricht is niet in geschil. Dat de vreemdeling en zijn gezin – sinds langere tijd woonachtig in Italië - slechts tijdelijk in Nederland waren is met het overleggen van de vliegtickets voldoende aannemelijk gemaakt. Ook is voldoende aannemelijk dat de vreemdeling hier verbleef voor familiebezoek en dat de door hem verrichte werkzaamheden zijn uitgevoerd omdat zijn broer diezelfde dag ziek naar huis was gegaan. Reden waarom deze werkzaamheden, hoewel ook passend binnen de normale bedrijfsvoering, in dit geval gekwalificeerd dienen te worden als werkzaamheden ter ontlasting van zijn schoonzus en dus in de privésfeer en niet als werkzaamheden verricht ten behoeve van de bedrijfsvoering. De rechtbank ziet reden om de boete met 75% te matigen.
7. Het beroep is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 12.000,00.
De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de rechtbank de boete
– uitgaande van het boetenormbedrag van € 8.000,00 – zal matigen met 75% en zal vaststellen op € 2.000,00. De rechtbank bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit.
8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover de boete is vastgesteld op € 12.000,00;
- bepaalt dat het bedrag van de aan eiseres opgelegde boete wordt vastgesteld op
€ 2.000,00 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, voor zover vernietigd;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,00 aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.M. de Feijter, voorzitter, en mr.drs. J.H.A.C. Everaerts en mr. S.M. van Velsen, leden, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.