ECLI:NL:RBNHO:2016:5223

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/15/243721 / KG ZA 16-385

Vonnis in kort geding van 27 juni 2016(bij vervroeging)

in de zaak van

1.[eiser1],

2.
[eiser2],

beiden wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. J.A.F. Corten te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde1],

wonende te [woonplaats],

advocaat mr. T. Riyazi te 's-Gravenhage.

2.
[gedaagde2],

wonende te [woonplaats],

advocaat mr. S.L. Sarin te Haarlem,

gedaagden.

Partijen zullen hierna [eisers], [gedaagde1] en [gedaagde2] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 9 producties
de brief van mr. Riyazi van 21 juni 2016 met 4 producties
de mondelinge behandeling d.d. 24 juni 2016, bij welke gelegenheid zijn verschenen [eiser1] en [eiser2], bijgestaan door mr. Corten voornoemd, [gedaagde1] vergezeld van mevrouw Ch.A.G. de Grooth Huizing, bijgestaan door mr. Riyazi voornoemd en mr. Sarin namens [gedaagde2], die momenteel in het buitenland verblijft
de pleitnota van [gedaagde1].

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde2] is eigenaar van een appartementsrecht, onder meer rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bovenwoning met toebehoren, plaatselijk bekend [adres] (hierna: de woning).

2.2.

[gedaagde2] heeft de eigendom van de woning verkregen bij akte van levering van 30 december 1999. In deze akte is onder meer het volgende opgenomen:

"Artikel 6

(…)

Voorkeursrecht

De koper [voorzieningenrechter: [gedaagde2]] verleent aan de verkoper (…) het voorkeursrecht van koop op het bij deze akte verkochte registergoed (…) welk voorkeursrecht door de verkoper bij deze wordt aanvaard.

Het voorkeursrecht is verleend onder de volgende bepalingen:

Indien de koper, waaronder tevens begrepen (ingeval van overlijden) zijn rechtsopvolger en (ingeval van verlies van het vrije beheer over zijn vermogen) zijn wettelijk vertegenwoordiger, het huis wenst te vervreemden is hij verplicht hiervan aan de verkoper bij aangetekende brief of deurwaarders-exploit kennis te geven en deze het huis ter overname aan te bieden voor de prijs van tweehonderd drieënveertig duizend gulden (ƒ 243.000,00) te vermeerderen met een verhoging op basis van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex reeks CPI werknemers laag (1990 = 100) gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek, kosten van de overdracht en de levering voor rekening van de verkoper en overigens onder de gebruikelijke condities.

Binnen één maand na ontvangst van vorenbedoelde kennisgeving dient de wederpartij schriftelijk aan de vervreemder te verklaren of hij van het recht tot overname gebruik wil maken.

Ingeval de verkoper verklaart van zijn recht tot overname gebruik te willen maken, zal de overdracht moeten plaatsvinden binnen twee maanden na ontvangst door verkoper van de desbetreffende verklaring, zulks tegen gelijktijdige betaling van de overnamesom en de (overdrachts)kosten.

Indien de verkoper verklaart van het voorkeursrecht geen gebruik te willen maken, dan wel zich niet binnen één maand na ontvangst van de sub 1 bedoelde kennisgeving van de koper verklaart, is de koper vrij om tot vervreemding aan een derde over te gaan.

Na vervreemding aan een derde is het voorkeursrecht voor de wederpartij met betrekking tot het verkochte vervallen."

2.3.

Tussen [eisers] en [gedaagde2] is op 15 februari 2016 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de woning voor een koopsom van € 265.000,--, nadat [gedaagde2] aan [eisers] had meegedeeld dat de voorkeursgerechtigden geen gebruik wilde maken van hun recht tot koop.

2.4.

In een e-mail van 8 maart 2016 heeft één van de voorkeursgerechtigden aan [gedaagde2] laten weten dat hij toch gebruik wenst te maken van het voorkeursrecht.

2.5.

[gedaagde2] heeft dit op 10 maart 2016 telefonisch aan [eisers] kenbaar gemaakt en verklaard dat hij de voorgenomen levering op 15 april 2016 wenste uit te stellen. [eisers] is akkoord gegaan met uitstel van de levering tot 28 april 2016.

2.6.

In een e-mail van 25 april 2016 van het kantoor van notaris [gedaagde1] aan [eisers] wordt het volgende meegedeeld.:

"Inmiddels ontvingen wij bericht van de familie van de heer [gedaagde2]. Geen van de familieleden heeft afstand gedaan van het voorkeursrecht of wil dat doen. De heer [gedaagde2] zou daarvan op de hoogte zijn.

Wij hebben de heer [gedaagde2] op de hoogte gebracht van de reactie van zijn broer en wachten nu op verdere bericht of de levering wel of niet kan doorgaan."

2.7.

In een e-mail eveneens van 25 april 2016 heeft de advocaat van [eisers] aan [gedaagde1] het volgende meegedeeld:

"Telefonisch bespraken wij de kwestie met betrekking tot de geplande levering van een appartement aan mijn cliënten (…). Zoals ik aangaf bent u als notaris gehouden om donderdag mee te werken aan de het passeren van de leveringsakte.

Daarbij is onder meer van belang dat de verkoper voorafgaand aan de koop heeft aangegeven dat zijn familie had afgezien van het voorkeursrecht, waarna de koop is gesloten. De verkoper zal dat kunnen bevestigen. Mijn cliënten waren derhalve op het moment van het sluiten van de koop te goeder trouw. Zij hebben voorts rechtmatig belang bij de levering, nu zij een sterker recht hebben. Zij hebben immers een eerder recht op levering (art. 3:298 BW Pro). Als de familie van de verkoper al een recht op levering zou hebben dateert dit van na de koop. Ik verwijs u in dit kader naar het zogeheten Novitaris-arrest.

Voorts heb ik begrepen dat u zonder toestemming van de betrokkenen en zonder opdracht van de betrokkenen en zelfs zonder medeweten van de betrokkenen derden (familieleden van de verkoper) hebt benaderd in het kader van uw onderzoek. Ik wijs u er op dat dit een schending is van uw geheimhoudingsplicht (…) Indien en voor zover cliënten daar schade door zouden lijden zie ik mij genoodzaakt u daar hierbij reeds aansprakelijk voor te stellen."

2.8.

[eisers] heeft op 25 april 2016 de koopovereenkomst laten inschrijven in het kadaster.

2.9.

In een e-mail van 26 april 2016 heeft [gedaagde1] aan de advocaat van [eisers] in reactie op de e-mail van 25 april 2016 het volgende meegedeeld:

"Met verbazing hebben wij kennis genomen van uw schrijven. Naar onze mening is uw cliënt volstrekt te kwader trouw ten aanzien van het voorkeursrecht, zoals mevrouw [eiser2] ons ook heeft medegedeeld. Derhalve kunnen wij thans geen medewerking verlenen aan de overdracht van het appartementsrecht. Wij kunnen pas medewerking verlenen nadat de voorkeursgerechtigde schriftelijk onherroepelijk afstand heeft gedaan van het voorkeursrecht dan wel dat partijen een bindende regeling hebben getroffen."

2.10.

In een e-mail van 29 april 2016 van de advocaat van [eisers] aan [gedaagde1] heeft deze de gang van zaken rond de koop uiteen gezet en betwist dat er sprake is van kwade trouw aan de zijde van [eisers].

2.11.

De voorgenomen levering van de woning op 28 april 2016 heeft geen doorgang gevonden.

2.12.

Bij brief van 17 mei 2016 heeft de advocaat van [eisers] [gedaagde2] in gebreke gesteld en hem gesommeerd binnen acht dagen na de datum van de brief alsnog zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen.

3.Het geschil

3.1.

[eisers] vordert - verkort weergegeven – dat [gedaagde1] wordt veroordeeld om binnen drie dagen na betekening van het vonnis de leveringshandeling te verrichten waarmee het appartementsrecht aan [eisers] wordt geleverd, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde1] in de kosten van het geding.

Ten aanzien van [gedaagde2] vordert [eisers] dat hij wordt veroordeeld alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan de levering van het appartementsrecht aan [eisers], met bepaling dat het vonnis zonodig in de plaats zal treden van die benodigde medewerking van [gedaagde2] aan de leveringsakte en voorts dat [gedaagde2] wordt veroordeeld tot betaling van de contractuele vertragingsboete vanaf 25 mei 2016, met veroordeling van [gedaagde2] in de kosten van dit geding.

3.2.

[gedaagde1] voert verweer.

3.3.

[gedaagde2] voert op zijn beurt verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Ten aanzien van [gedaagde1]

4.1.

Door [gedaagde1] is aangevoerd dat hij geen - althans niet zonder dat de voorzieningenrechter zich over deze kwestie heeft uitgesproken - ministerie wil verlenen vanwege de mogelijke wanprestatie door [gedaagde2] ten opzichte van de voorkeursgerechtigden. Hij heeft in dat verband benadrukt dat er een verschil zit in hoe dat tuchtrechtelijk of civielrechtelijk beoordeeld wordt en hij heeft erop gewezen dat tuchtrechtelijk in dit soort zaken een strikte lijn wordt gehanteerd, die niet overeenstemt met de ruimere civielrechtelijke beoordeling. Hij heeft verklaard dat hij heeft gehandeld overeenkomstig het protocol dat in dit soort zaken binnen zijn kantoor gebruikelijk is en dat [eisers] in een telefoongesprek in maart 2016 (toen de levering nog niet bij het kantoor in behandeling was) al over die werkwijze was ingelicht en daartegen geen bezwaar had gemaakt. Desgevraagd heeft hij verklaard dat de vermelding ‘te kwader trouw’ in de

e-mail van 26 april 2016 (2.9) niet zag op een vermeend opzetje tussen de kopers en [gedaagde2], maar meer op de omstandigheid dat gebleken was dat [eisers] ermee bekend was dat er een voorkeursrecht was, dat zijn kantoor daarnaar onderzoek zou doen en dat dit voorkeursrecht inmiddels ook was ingeroepen. Tot slot heeft hij verklaard dat hij zonder meer aan een veroordelend vonnis zal voldoen.

4.2.

Door [eisers] is verklaard dat in het bewuste telefoongesprek is gevraagd om een afstandsverklaring met betrekking tot het voorkeursrecht en dat toen is gezegd dat men bij [gedaagde2] moest zijn, omdat hij alles zou regelen. Hij benadrukt dat hij ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst te goeder trouw was, aangezien hem door [gedaagde2] was verklaard dat het voorkeursrecht niet was ingeroepen.

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In dit kort geding kan het midden blijven of [gedaagde1] zijn onderzoeksmogelijkheden te ruim heeft uitgelegd en ook of hij daarbij eventueel zijn geheimhoudingsplicht zou hebben geschonden. De vraag die bij de beslissing op het gevorderde centraal staat is of [gedaagde1] ministerie mocht weigeren omdat hij het vermoeden had dat [gedaagde2] door de levering wanprestatie zou plegen ten opzichte van de voorkeursgerechtigden. De Hoge Raad heeft op 3 april 2015 in het zogenoemde Novitaris-arrest (ECLI:NL:HR:2015:831) overwogen dat de notaris, indien hij aanleiding heeft om te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, daarover met partijen in overleg moet treden en zo nodig nader onderzoek moet doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering. Van een zodanig beletsel is sprake als de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering wanprestatie pleegt jegens een derde. Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij - tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring - zijn ministerie weigeren.

4.4.

Aldus stelt de Hoge Raad het belang van de verkrijger voorop. Slechts indien het belang van de verkrijger rechtens geen bescherming verdient, moet de notaris zijn ministerie weigeren. Het notarieel handelen van [gedaagde1] dient in dit geval dus niet gericht te zijn op het voorkomen van wanprestatie door [gedaagde2], maar om te bezien wie van de schuldeisers van [gedaagde2], de voorkeursgerechtigden of [eisers], een beter recht op nakoming heeft.

4.5.

Uit de stukken blijkt dat één van de voorkeursgerechtigden pas op 8 maart 2016 aan [gedaagde2] heeft laten weten (toch) aanspraak te willen maken op het voorkeursrecht. Op dat moment was de koopovereenkomst reeds gesloten, zodat het (leverings)recht van [eisers] op grond van het bepaalde in artikel 3:298 BW Pro als ouder - en daarmee als sterker - recht moet worden aangemerkt. In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat sprake is van enig onrechtmatig handelen door de kopers jegens de derde. [eisers] heeft onweersproken verklaard dat hij pas nadat [gedaagde2] aan hem had meegedeeld dat was afgezien van het voorkeursrecht met hem in onderhandeling getreden over de koop van de woning, welke onderhandeling heeft geleid tot de koopovereenkomst van 15 februari 2016. De enkele omstandigheid dat [gedaagde2] mogelijk door de levering aan [eisers] wanprestatie pleegt ten opzichte van de voorkeursgerechtigden, vormt in de gegeven omstandigheden dan ook onvoldoende grond voor [gedaagde1] om ministerie te weigeren.

4.6.

Het gevorderde gebod aan [gedaagde1] om de leveringshandeling te verrichten, zal derhalve worden toegewezen.

4.7.

De gevorderde dwangsom als prikkel tot nakoming wordt afgewezen omdat [gedaagde1] heeft toegezegd zonder meer aan een veroordelend vonnis te zullen voldoen en de voorzieningenrechter geen reden heeft om aan die toezegging te twijfelen.

4.8.

[gedaagde1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

griffierecht € 288,00
explootkosten € 97,95
salaris advocaat € 816,00

Totaal € 1.201,95

Ten aanzien van [gedaagde2]

4.9.

Namens [gedaagde2] is betoogd dat hij ten onrechte in de procedure is betrokken, omdat hij steeds bereid is geweest zijn medewerking te verlenen, maar dat, doordat de notaris weigerde de leveringshandeling te verrichten, er sprake was van overmacht aan zijn kant. Hij heeft het standpunt ingenomen dat [eisers] geen belang heeft bij zijn vorderingen omtrent de nakoming en dat deze daarom moeten worden afgewezen. Ten aanzien van de vertragingsboete heeft hij verklaard dat daarover niet eerder tussen partijen gesproken is en dat hij ter zake rauwelijks gedagvaard is, zodat deze vordering reeds om die reden moet worden afgewezen. Tot slot heeft hij betoogd dat voor zover de voorzieningenrechter zal oordelen dat een of meer van de vorderingen toewijsbaar zijn, de proceskosten gecompenseerd zullen worden vanwege de gestelde overmachtsituatie.

4.10.

[eisers] heeft zijn vorderingen ten aanzien van [gedaagde2] gehandhaafd. Daarbij heeft hij aangevoerd dat zijn belang erin gelegen is dat als geoordeeld wordt dat de notaris de leveringsakte moet passeren, ook [gedaagde2] zijn medewerking aan de levering dient te verlenen en dat, wanneer [gedaagde2] zich, bijvoorbeeld onder druk van zijn familie, alsnog bedenkt, [eisers] met lege handen zou blijven staan. Ten aanzien van de gevorderde boete heeft hij desgevraagd benadrukt dat hij vooral belang heeft bij een zo spoedig mogelijke levering van de woning.

4.11.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Namens [gedaagde2] is aangevoerd dat hij steeds bereid is geweest zijn medewerking te verlenen aan levering van het appartementsrecht. Dit is van de zijde van [eisers] niet weersproken. Echter, [gedaagde2] is niet zelf ter zitting verschenen, zodat de voorzieningenrechter hem op dit punt geen nadere vragen heeft kunnen stellen. Om die reden is ter zitting niet gebleken hoe 'stevig' de gestelde bereidheid van [gedaagde2] is in het geval dat bijvoorbeeld de voorkeursgerechtigden (die familieleden zijn van hem) het hem lastig zouden gaan maken. Daarom wordt geoordeeld dat [eisers] voldoende belang heeft bij de door hem sub I en II gevorderde vorderingen. Deze zullen dan ook worden toegewezen.

4.12.

Ten aanzien van de gevorderde veroordeling om de contractuele boete te voldoen wordt overwogen dat met toewijzing van een geldvordering in kort geding terughoudend wordt omgegaan. Een geldvordering is in kort geding slechts toewijsbaar indien het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk geworden zijn en daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat thans uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, terwijl in de afweging van belangen van partijen mede betrokken dient te worden het risico van onmogelijkheid tot terugbetaling.

Door [eisers] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die maken dat thans sprake is van een zodanig spoedeisend belang dat een onmiddellijke voorziening is vereist, zodat reeds om die reden deze vordering wordt afgewezen.

4.13.

Nu partijen over en weer deels in het (on)gelijk gesteld zijn, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

Ten aanzien van [gedaagde1]

5.1.

gebiedt [gedaagde1] om de leveringshandeling te verrichten waarmee het onderhavige appartementsrecht door verkoper wordt geleverd aan kopers, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis;

5.2.

veroordeelt [gedaagde1] in de kosten van deze procedure tot heden aan de zijde van [eisers] begroot op € 1.201,95;

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst af het meer of anders gevorderde;

Ten aanzien van [gedaagde2]

5.5.

gebiedt [gedaagde2] om alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan de levering van het door hem aan kopers verkochte appartementsrecht;

5.6.

bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de benodigde medewerking van [gedaagde2] indien hij na betekening van dit vonnis niet op eerste uitnodiging van de notaris zijn benodigde medewerking verleent aan het passeren van de leveringsakte;

5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.9.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Jochem en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 27 juni 2016.^[1]

Notaris veroordeeld tot passeren leveringsakte ondanks voorkeursrecht derden