Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/267806 / KG ZA 17-962
Vonnis in kort geding van 1 februari 2018
in de zaak van
[notaris],
in zijn hoedanigheid van notaris en in zijn hoedanigheid van rechtsgeldige vertegenwoordiger van de kwaliteitsrekening in de zin van artikel 26 van Pro de Wet op de Notarisambt,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. G.T.J. Hoff te Haarlem,
tegen
1.[gedaagde]
wonende te [woonplaats] (NH),
gedaagde,
niet verschenen,
2.
[gedaagde]
[gedaagde]
wonende te [woonplaats] (NH),
gedaagde.
Partijen zullen hierna de notaris, [gedaagde1] en [gedaagde2] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 december 2017 met producties 1 tot en met 22;
- het verweerschrift van [gedaagde2] van 16 januari 2018;
- de mondelinge behandeling van 18 januari 2018;
- het tijdens de mondelinge behandeling tegen [gedaagde1] verleende verstek;
- de pleitnota van mr. Hoff;
- de ter zitting overgelegde wijziging van eis van mr. Hoff;
- het faxbericht van 19 januari 2018 van mr. Hoff.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De uitgangspunten
2.1.
[gedaagde2] is de levenspartner van [gedaagde1] . [gedaagde1] heeft bij koopovereenkomst van 7 juli 2009 een aantal onroerende zaken (woonhuis, koetshuis, kippenschuur, ondergrond erf en verdere aanhorigheden: hierna te noemen ‘de onroerende zaken’) gelegen te ([postcode]) [adres] gekocht van de heer [verkoper] en mevrouw [verkoper] (hierna: verkopers) voor een bedrag van € 1.239.000 k.k..
2.2.
[gedaagde1] kwam haar verbintenis tot betaling van de koopsom niet na.
2.3.
[gedaagde1] is bij vonnis van de voorzieningenrechter van 10 september 2009 veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst over te gaan, op straffe van verbeurte van dwangsommen aan verkopers.
2.4.
Door [gedaagde1] zijn aanzienlijke dwangsommen verbeurd.
2.5.
De notaris verkeerde in de veronderstelling dat namens [gedaagde1] het voor de overdracht van de onroerende zaken benodigde bedrag (inclusief verbeurde dwangsommen) op de kwaliteitsrekening van de notaris was gestort. Op 13 oktober 2017 is door de notaris een notariële leveringsakte gepasseerd, waarmee eerder genoemde onroerende zaken zijn geleverd aan [gedaagde1] . Voor deze overdracht is een bedrag van € 1.677.794,99 van de kwaliteitsrekening van de notaris betaald ten behoeve van de woning, aangewend ten bate van de verkopers, de hypotheeknemer van verkopers, een ander notariskantoor en de Belastingdienst aan wie overdrachtsbelasting is betaald. (de bedragen tellen op tot
€ 1.653.014,99 en dit bedrag dient nog te worden vermeerderd met overdrachtsbelasting van
€ 24.780). In totaal was [gedaagde1] een bedrag van € 1.696.672,84 verschuldigd.
2.6.
Op 24 oktober 2017 constateerde de notaris dat voor de overdracht van de onroerende zaken aan [gedaagde1] per abuis gelden zijn gebruikt die in een ander, niet gerelateerd, dossier op de kwaliteitsrekening waren bijgeschreven. Namens [gedaagde1] bleek er geen bedrag op de kwaliteitsrekening van de notaris te zijn gestort ten behoeve van de aankoop van de onroerende zaken.
2.7.
[gedaagde2] heeft de notaris meerdere malen toegezegd het verschuldigde bedrag van
€ 1.696.672,84 aan de notaris te betalen. Deze toezegging is hij nimmer nagekomen.
2.8.
Op 26 oktober 2017 heeft de notaris conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaken.
2.9.
Een andere schuldeiser van [gedaagde1] heeft (ook op 26 oktober 2017) voor een vordering van € 159.511,37 executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaken.
3.Het geschil
3.1.
De notaris vordert
I. [gedaagde1] te veroordelen tot betaling aan de notaris van € 1.696.672,84 door overboeking van genoemd bedrag op de Kwaliteitsrekening én [gedaagde1] te gebieden om mee te werken aan het vestigen van een eerste recht van hypotheek op de onroerende zaken ten bate van de notaris als zekerheid voor hetgeen de notaris van [gedaagde1] te vorderen heeft of nog zal krijgen uit hoofde van het te wijzen vonnis in de bodemprocedure, conform de als Productie 22 overgelegde akte en op kosten van [gedaagde1] , met bepaling ofwel (primair) dat het vonnis op de voet van artikel 3:300 BW Pro in de plaats van de uit te spreken veroordeling (naar de voorzieningenrechter begrijpt: de vereiste medewerking van [gedaagde1] ) zal treden ofwel (subsidiair) dat bij gebreke van medewerking door [gedaagde1] aan het vestigen van het hypotheekrecht uiterlijk binnen twee dagen na betekening van het in kort geding gewezen vonnis aan [gedaagde1] , de heer mr. J.H. Brummelhuis, notaris te Deventer gerechtigd is om [gedaagde1] in haar plaats te vertegenwoordigen bij het namens [gedaagde1] vestigen van het hypotheekrecht op de onroerende zaken en het verrichten van alle rechtshandelingen die verder nodig zijn om tot rechtsgeldige vestiging van het hypotheekrecht te komen (aan welk gebod geen medewerking meer hoeft te worden verleend indien daarvoor aan de notaris volledig is voldaan);
II. [gedaagde2]
primairte gebieden tot nakoming van de diverse onvoorwaardelijke toezeggingen, inhoudende veroordeling van [gedaagde2] tot betaling aan de notaris van
primairte gebieden tot nakoming van de diverse onvoorwaardelijke toezeggingen, inhoudende veroordeling van [gedaagde2] tot betaling aan de notaris van
€ 1.696.672,84 door overboeking van genoemd bedrag op de kwaliteitsrekening uiterlijk binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis;
Subsidiair[gedaagde2] en [gedaagde1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 500.000,- door [gedaagde2] en [gedaagde1] aan de notaris te voldoen, door overboeking, met dien verstande dat als de een betaalt de ander is gekweten;
III. [gedaagde1] en [gedaagde2] te verbieden intrek te nemen in de onroerende zaken, daar te gaan wonen, in bruikleen te geven, te verhuren, toestemming te geven aan derden om de onroerende zaken te betreden en/of de onroerende zaken op welke wijze dan ook anderszins voor persoonlijke of commerciële doeleinden uit te baten, te exploiteren of te bezwaren of anderszins afbreuk te doen aan het volledige eigendomsrecht van de onroerende zaken, op straffe van een direct opeisbare aan de notaris te verbeuren dwangsom van € 75.000 ineens en € 5.000,- per dag dat overtreding van dit verbod voortduurt;
IV. [gedaagde1] en [gedaagde2] te veroordelen in de kosten van dit geding inclusief de nakosten.
In het bovenstaande is de eiswijzigingen die de notaris ter zitting heeft ingediend niet meegenomen. Hier zal later in dit vonnis op worden ingegaan.
3.2.
De notaris legt – kort gezegd – het volgende aan zijn vordering ten grondslag. [gedaagde1] heeft, zonder daarvoor betaald te hebben, door een overboeking van
€ 1.696.672,84 door de notaris, het onbezwaard eigendom verkregen van de onroerende zaken. [gedaagde1] is hierdoor ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van de kwaliteitsrekening van de notaris. De notaris stelt dat hij daarom terugbetaling van de geldsom dan wel teruglevering van de onroerende zaken kan verlangen. Voorts stelt de notaris dat [gedaagde1] de overeenkomst van opdracht die zij met de notaris in zijn hoedanigheid van notaris heeft gesloten niet is nagekomen. Onderdeel van deze overeenkomst was dat [gedaagde1] de totale aankoopsom van de onroerende zaken tijdig naar de kwaliteitsrekening van de notaris zou (laten) overboeken. Dit is, ondanks diverse toezeggingen, tot op heden niet gebeurd. De notaris stelt dat [gedaagde1] onrechtmatig jegens hem handelt doordat zij hem er niet over heeft geïnformeerd dat de koopsom van de onroerende zaken niet afkomstig was van de rekening van haar levenspartner en omdat zij nu niet bereid is om mee te werken aan het treffen van schadebeperkende maatregelen, zoals het vestigen van een hypotheekrecht op de onroerende zaken ten bate van de notaris.
[gedaagde2] heeft diverse malen toegezegd de aankoopsom (namens [gedaagde1] ) te betalen. De notaris stelt zich derhalve op het standpunt dat hij deze toezeggingen dient na te komen.
3.3.
[gedaagde2] voert verweer. [gedaagde2] voert aan dat de notaris hem op 29 september 2017 heeft laten weten dat hij het aankoopbedrag voor de onroerende zaken van [gedaagde2] op zijn kwaliteitsrekening heeft ontvangen. [gedaagde2] had zijn bank in Dubai daar ook opdracht toe gegeven. [gedaagde2] voert aan dat hij de notaris heeft gevraagd om de overboeking goed te controleren, omdat hij zijn bank in Dubai niet kon bereiken vanwege weekendsluiting. Daarop heeft de notaris diezelfde dag bevestigd dat alles in orde was. [gedaagde1] verkeerde toen zij de akte van levering heeft ondertekend in de veronderstelling dat [gedaagde2] het geld (voor haar) aan de notaris had betaald. Dat dit niet het geval was, is aan de notaris te wijten en [gedaagde2] is dan ook van mening dat de notaris zijn zorgplicht jegens [gedaagde1] heeft geschonden. Op het moment dat de notaris aan [gedaagde2] liet weten dat hij het aankoopbedrag voor de onroerende zaken niet van [gedaagde2] op zijn kwaliteitsrekening heeft ontvangen, had [gedaagde2] net te horen gekregen dat bij zijn zoon teelbalkanker is geconstateerd. [gedaagde2] heeft direct toegezegd uit te zoeken wat er is gebeurd en dit in orde te maken, maar hij vroeg om geduld en begrip vanwege de ziekte van zijn zoon. [gedaagde2] is erachter gekomen dat de betaling wel is verricht, maar dat de transactie is geweigerd door de bank van de notaris, omdat de notaris gebruik maakt van de clearing house in de USA voor betalingen, overboekingen en/of Swift-transfers uit het Midden Oosten. De notaris heeft [gedaagde2] over dit laatste niet geïnformeerd, terwijl hij ervan op de hoogte was dat [gedaagde2] vanwege handelsactiviteiten met Syrië en Iran problemen heeft met overheidsinstanties in de Verenigde Staten, anders had [gedaagde2] de betaling op een andere manier uitgevoerd. [gedaagde2] garandeert om binnen twee weken het aankoopbedrag voor de onroerende zaken aan de notaris te betalen. [gedaagde2] verzoekt om hem die termijn nog te geven. De gevorderde schadevergoeding dan wel de schadebeperkende maatregelen, verzoekt [gedaagde2] af te wijzen. Volgens [gedaagde2] is de gang van zaken aan het handelen van de notaris te wijten en dient hij de schade die ten gevolge daarvan is ontstaan dan ook te dragen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Aan [gedaagde1] is verstek verleend. Nu [gedaagde2] echter in rechte is verschenen, zal op grond van artikel 140 van Pro het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering tussen partijen één vonnis worden gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.
4.2.
Ter zitting heeft de notaris zijn hiervoor geformuleerde eis gewijzigd in die zin dat hij ten aanzien van de vordering tot betaling van het bedrag van € 1.696.672,84 door [gedaagde1] en [gedaagde2] de hoofdelijkheid heeft toegevoegd. Uit hoofde van de goede procesorde staat een eiswijzigingen alleen open wanneer de gedaagde ter zitting verschijnt. Deze eiswijziging zal derhalve alleen worden toegestaan voor zover deze betrekking heeft op de vordering gericht tot [gedaagde2] .
Vorderingen ten aanzien van [gedaagde1]
4.3.
Nu [gedaagde1] niet in de procedure is verschenen, ligt aan de voorzieningenrechter ter beoordeling voor of de vordering van de notaris ten aanzien van [gedaagde1] onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
4.4.
De vordering tot veroordeling van [gedaagde1] tot betaling van het aankoopbedrag van de onroerende zaken, zijnde € 1.696.672,84 op de kwaliteitsrekening van de notaris komt de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal dan ook worden toegewezen.
4.5.
Ten aanzien van het vestigen van een eerste recht van hypotheek op de onroerende zaken ten bate van de notaris heeft de notaris ter zitting desgevraagd meegedeeld dat hij vordert om dit hypotheekrecht te vestigen als [gedaagde1] nalaat om € 1.696.672,84 te betalen. De notaris heeft niet bedoeld het aankoopbedrag te vorderen én daarnaast ook een hypotheekrecht te vestigen. Zodra het aankoopbedrag is betaald, vervalt het recht van hypotheek vanwege het afhankelijke karakter van dit recht.
4.6.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het opleggen aan [gedaagde1] van een verplichting tot het stellen van zekerheid neerkomt op het opleggen van een verplichting tot het verschaffen aan de notaris van een middel tot bewaring van recht. Een dergelijke verplichting kan niet worden aangenomen dan op basis van een dergelijke verplichting omvattende wettelijke bepaling of contractuele afspraak. De redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de artikelen 6:2 of 6:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vormen niet een deugdelijke grondslag voor het aanvaarden van een dergelijke verplichting, in ieder geval als regel niet. Dit laatste mag, naar het voorkomt, ook voor de in het maatschappelijk verkeer te betrachten zorgvuldigheid worden aangenomen. (zie conclusie mr. Wuisman bij ECLI:NL:HR:2011:BO4930 verwijzend naar: HR 13 februari 1998, LJN ZC2581, NJ 1998, 479 bezien in samenhang met HR 14 december 2001, LJN AD6098, NJ 2002, 45).
4.7.
Door de notaris is aangevoerd dat [gedaagde1] door een vergissing onbezwaard en onbelast onroerende zaken heeft verkregen zonder daarvoor te betalen. Doordat op dezelfde dag dat door de notaris conservatoir beslag is gelegd op de onroerende zaken, een derde executoriaal beslag heeft gelegd, vreest de notaris dat deze schuldeiser en mogelijk andere schuldeisers ten koste van de notaris, zullen profiteren van de onroerende zaken. Nu deze schuldeiser en eventuele andere schuldeisers nooit beslag hadden kunnen leggen op de onroerende zaken als de notaris voornoemde vergissing niet zou hebben gemaakt, worden zij niet benadeeld door de gevorderde zekerheidsverschaffing op de onroerende zaken. Zonder de vergissing van de notaris zouden de onroerende zaken immers niet in het vermogen van [gedaagde1] zijn gevallen. Voornoemde bijzondere omstandigheden nopen, bij wijze van uitzondering, om op grond van de redelijkheid en billijkheid in een verplichting tot zekerheidstelling aan te nemen, aldus nog steeds de notaris.
4.8.
Door [gedaagde1] , die niet in dit geding is verschenen, is het voorgaande niet weersproken. Met de notaris acht de voorzieningenrechter, gelet op al het voorgaande, sprake van een dusdanig bijzondere omstandigheden dat bij wijze van uitzondering op grond van de redelijkheid en billijkheid een verplichting tot zekerheidstelling wordt aangenomen en om de gelijkheid van schuldeisers in dit bijzondere geval te doorbreken. De vordering om [gedaagde1] te veroordelen om mee te werken aan het vestigen van een eerste recht van hypotheek op de onroerende zaken ten bate van de notaris voor wat betreft de vordering van € 1.696.672,84 zal derhalve worden toegewezen. Voor het overige heeft de notaris onvoldoende aannemelijk gemaakt een hogere vordering op [gedaagde1] te hebben. Gelet op de weigerachtige houding van [gedaagde1] tot nu toe om de koopsom te betalen aan de notaris dan wel daarvoor zekerheid te verschaffen zal de voorzieningenrechter bepalen dat dit vonnis op grond van 3:300 BW in de plaats zal treden van de benodigde medewerking van [gedaagde1] , indien [gedaagde1] niet binnen twee dagen na betekening van dit vonnis meewerkt aan de hypotheekstelling.
4.9.
De vorderingen onder (iii) komen de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voor en zullen worden toegewezen met dien verstande dat de gevorderde dwangsom als na te melden zal worden gematigd en gemaximeerd.
Vorderingen ten aanzien van [gedaagde2]
4.10.
Ten aanzien van de vordering om [gedaagde2] te veroordelen om het aankoopbedrag van de onroerende zaken terug te betalen op de kwaliteitsrekening van de notaris, stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.11.
[gedaagde2] heeft erkend dat hij meerdere malen heeft toegezegd het bedrag van
€ 1.696.672,84 aan de notaris te betalen. Hij erkent ook dat de notaris een vordering op hem heeft ter zake dit bedrag. [gedaagde2] heeft ter zitting wederom verklaard dat hij het aankoopbedrag van de onroerende zaken op de kwaliteitsrekening van de notaris zal overmaken. [gedaagde2] heeft dit echter al meermalen tevergeefs beloofd. Voorts is door de notaris onweersproken gesteld dat hij de kwaliteitsrekening, onder meer, met eigen middelen heeft moeten aanzuiveren en al vanaf oktober 2017 op zijn geld zit te wachten. In al het voorgaande en met name gelet op de erkenning van de verschuldigdheid van dit bedrag door [gedaagde2] , ziet de voorzieningenrechter aanleiding om [gedaagde2] in dit kort geding te veroordelen tot betaling van eerdergenoemd bedrag. Ten aanzien van de gevorderde hoofdelijkheid overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De vordering van de notaris op [gedaagde2] vindt haar grondslag in nakoming van zijn toezegging om te betalen (voor [gedaagde1] ). De vordering van de notaris op [gedaagde1] vindt haar grondslag in ongerechtvaardigde verrijking. Een wettelijke grondslag voor de gevorderde hoofdelijkheid ontbreekt, terwijl deze evenmin op grond van een rechtshandeling of gewoonte kan worden toegewezen. Gelet hierop zal de gevorderde hoofdelijkheid worden afgewezen. De totale in dit vonnis toe te wijzen vordering van de notaris op gedaagden is echter niet meer dan
€ 1.696.672,84. Op het moment dat de notaris dit bedrag heeft geïncasseerd bij [gedaagde1] dan wel bij [gedaagde2] staat het hem uiteraard niet vrij om meer dan dit bedrag (in hoofdsom) bij één van beiden te incasseren.
4.12.
Nu [gedaagde2] de onroerende zaken niet geleverd heeft gekregen, geen eigenaar is van de onroerende zaken en gesteld noch gebleken is dat [gedaagde2] uit andere hoofde zeggenschap over de onroerende zaken heeft, zal de vordering onder (iii) voor zover deze betrekking heeft op [gedaagde2] worden afgewezen.
Proceskosten
4.13.
[gedaagde1] en [gedaagde2] zullen hoofdelijk, dat als de één betaalt de ander zal worden gekweten, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de notaris worden begroot op:
- dagvaarding € 97,31
- griffierecht 291,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.204,31
4.14.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde1] tot betaling aan de notaris van € 1.696.672,84 door overboeking van genoemd bedrag op de kwaliteitsrekening van de notaris, met inachtneming van het in 4.11. van dit vonnis overwogene;
5.2.
veroordeelt [gedaagde2] tot betaling aan de notaris van € 1.696.672,84 door overboeking van genoemd bedrag op de kwaliteitsrekening van de notaris, met inachtneming van het in 4.11. van dit vonnis overwogene;
5.3.
gebiedt [gedaagde1] om mee te werken aan het vestigen van een eerste recht van hypotheek op de onroerende zaken: het woonhuis, koetshuis, kippenschuur, ondergrond erf en verdere aanhorigheden, alle gelegen te ( [postcode] ) [adres] ten bate van de notaris, als zekerheid voor het bedrag van € 1.696.672,84, waarbij dit vonnis op grond van 3:300 BW in de plaats zal treden van de benodigde medewerking van [gedaagde1] indien [gedaagde1] niet uiterlijk binnen twee dagen na betekening van dit vonnis haar medewerking tot het verstrekken van een hypotheek verleent;
5.4.
verbiedt [gedaagde1] om in de onroerende zaken haar intrek te nemen, daar in te gaan wonen, de onroerende zaken in bruikleen te geven, te verhuren, toestemming te geven aan derden om de onroerende zaken te betreden en/of de onroerende zaken op welke wijze dan ook anderszins voor persoonlijke of commerciële doeleinden uit te baten, te exploiteren, of te bezwaren of anderszins afbreuk te doen aan het volledige eigendomsrecht van de onroerende zaken zolang de onder 5.1. genoemde hoofdsom niet volledig is betaald, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat overtreding van dit verbod voortduurt met een maximum van € 100.000,-;
5.5.
veroordeelt [gedaagde1] en [gedaagde2] hoofdelijk, dat als de één betaalt de ander zal worden gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van de notaris tot op heden begroot op
€ 1.204,31;
5.6.
veroordeelt [gedaagde1] en [gedaagde2] hoofdelijk, dat als de één betaalt de ander zal worden gekweten, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan
salaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Kanninga-Jonker, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 1 februari 2018.