ECLI:NL:RBNHO:2019:10211 - Rechtbank Noord-Holland - Vergunningplicht voor uitvoer van geluidsdetectiesysteem ...

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 17/5299

uitspraak van de meervoudige douanekamer van 17 december 2019 in de zaak tussen

[X] B. V ., gevestigd te [Z] , eiseres

(gemachtigde: mr. J.A. Biermasz),

de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft bij besluit van 22 december 2016 de aanvraag van eiseres voor een vergunning van de uitvoer van een [A] ( [A] ) afgewezen.

Verweerder heeft bij beslissing op bezwaar van 19 oktober 2017 de bezwaren ongegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen tijdig beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 augustus 2019 te Haarlem. Namens eiseres is verschenen haar directeur [B] , bijgestaan door haar gemachtigde mr. J.A. Biermasz. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C. De Munck,

M. Zuidema en M.M. Otto.

Overwegingen

Feiten

1. Verweerder heeft eiseres bij brief van 26 augustus 2016 geïnformeerd dat eiseres met ingang van 26 augustus 2016 voor de uitvoer van goederen genoemd in posten ML5 en ML14 van de Gemeenschappelijke EU lijst van militaire goederen, te allen tijde over een uitvoervergunning dient te beschikken.

2. Eiseres heeft op 14 november 2016 een aanvraag ingediend voor een vergunning voor de uitvoer van één stuks [A] ( [A] ), hierna: het product.
Voor zover van belang heeft eiseres in de aanvraag vermeld:

“Gegevens eindgebruiker: [C] ( [C] ) of [D] ( [D] )
Omschrijving goederen: Tot maximaal 15 stuks [A] ( [A] ) als voertuig gebonden gunshot localosatie systeem
Naam product: Hardware [E]
[E]
Omschrijving van het eind gebruik: De [C] gaat initieel 1 stuks [A] kopen en testen om vervolgens tot maximaal 15 stuks aan te schaffen. Het systeem zal enkel intern [F] gebruikt gaan worden ter ondersteuning van beveiligingsopdrachten door doelopsporing van mogelijke dreigingen."

3. Met de aanduiding “ [G] ” in de beschrijving van het product onderscheidt het zich van de [H] , doordat het product ook omvat een zogenoemde vehicle mount, een ombouw en een geluidkap.

4. Bij de aanvraag genoemd onder 2 heeft eiseres een End-use Certificate / End-User Statement overgelegd van [I] ) LTD (de geadresseerde), waarin wordt verklaard dat het product alleen in [F] zal worden gebruikt en wel door [C] ( [C] ), [D] ( [D] ).

5. In de negatieve beslissing vergunningaanvraag uitvoer van 22 december 2016 (het primaire besluit) staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“De in het geding zijnde goederen komen voor op de Gemeenschappelijk EU-lijst van militaire goederen. Voor de uitvoer van deze goederen is op basis van artikel 11, eerste lid, van het Besluit Strategische goederen een vergunning nodig.

De aanvraag van [X] B.V. heeft betrekking op een beoogde uitvoer van een [J] voor het detecteren en lokaliseren van geweervuur naar [F] . (…)

In verschillende deelstaten van [F] spelen interne conflicten. (…)

De [C] is als commando groep georganiseerd en beschikt over specialistische offensieve capaciteiten. De kans is dan ook aanwezig dat zij betrokken is bij bovengenoemde conflicten. Gezien de aard van het onderhavige goed (een [J] voor het detecteren en lokaliseren van geweervuur) en de eindgebruiker ( [F] [C] ) valt niet uit te sluiten dat het goed zal bijdragen aan een verslechtering van interne conflicten of het grensconflict tussen [F] en [K] in de [L] regio. De aanvraag is derhalve afgewezen op grond van een negatieve uitkomst van de toetsing op het 3e criterium (interne conflicten) en het 4e criterium (regionale stabiliteit) van het Gemeenschappelijk Standpunt inzake wapenexport (GS2008/944/GBVB).

Ik ben mij er van bewust dat deze afwijzing voor aanvrager economisch en financieel nadelige gevolgen kan hebben. Deze wegen echter niet op tegen het belang dat Nederland zich houdt aan de volkenrechtelijke verplichtingen aangegaan in het belang van de internationale vrede en veiligheid”

6. Eiseres heeft op 10 januari 2017, ontvangen door verweerder op 11 januari 2017, bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de vergunningaanvraag.

Geschil

7. In geschil is of verweerder de aanvraag voor een vergunning voor de uitvoer van een [J] terecht heeft afgewezen. Meer specifiek is in geschil of het product een militair goed is in de zin van de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen van 9 februari 2015, hetgeen verweerder stelt en eiseres ontkent. Indien het product een militair goed is, is vervolgens in geschil of is voldaan aan de criteria 3 en 4 van het Gemeenschappelijk standpunt 2008/944/GBVB van de Raad van 8 december 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie (hierna: het Gemeenschappelijk standpunt).

8. Eiseres stelt, kort samengevat, het navolgende. Het product kwalificeert niet als militair goed en is daarom niet vergunningplichtig. Verweerder draagt geen, dan wel onvoldoende bewijs aan voor zijn stelling dat de aanvraag wordt afgewezen op grond van artikel 2, derde en vierde criterium van het Gemeenschappelijk Standpunt. Verweerder heeft in strijd gehandeld met het Gemeenschappelijk Standpunt. De Nederlandse wetgeving en het beleid van verweerder zijn in strijd met de Europese wetgeving. Verweerder heeft in een soortgelijk geval anders beslist. Verweerder heeft het rechtszekerheidsbeginsel geschonden. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van haar beroep en vernietiging van de uitspraak op bezwaar. Subsidiair verzoekt eiseres de rechtbank te bepalen dat het product niet vergunningplichtig is en meer subsidiair verzoekt eiseres de rechtbank te bepalen dat verweerder de vergunningaanvraag dient te honoreren. Voorts verzoekt eiseres om een proceskostenvergoeding en om een veroordeling van verweerder in de geleden en nog te lijden schade op grond van het bepaalde in artikel 8:88 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

9. Verweerder stelt dat het product is doorontwikkeld voor militair gebruik. Het product is op juiste gronden ingedeeld als een militair goed. Het product is niet vergelijkbaar met het door eiseres genoemde SOTAS-systeem. Nederland heeft een eigen bevoegdheid om goederen al dan niet als militair te kwalificeren. Er is op een juiste wijze getoetst aan het derde en vierde criterium van het Gemeenschappelijk Standpunt. Het product is uitdrukkelijk geen product voor tweeërlei gebruik in de zin van Verordening (EG) nr. 428/2009 van 5 mei 2009. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

10. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

11. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil begrijpt de rechtbank onder het product slechts de hardware en uitdrukkelijk niet de software. Immers ziet de aanvraag uitsluitend op het product zoals beschreven onder 2 en 3 hiervoor. In de aanvraag voor de vergunning staat de software niet vermeld. Dat de aanvraag voor de hardware (het product) volgens verweerder niet los kan worden gezien van de software die zich reeds in [F] bevindt omdat het product alleen kan functioneren met software, leidt niet tot een ander oordeel. Immers ligt uitsluitend ter beoordeling de uitvoervergunning voor het product zoals vermeld in de aanvraag.

12. Van belang voor de beoordeling van de vraag of het product als militair goed moet worden aangemerkt zijn de artikelen 1 en 12 van het Gemeenschappelijk standpunt 2008/944/GBVB van de Raad van 8 december 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie.

Artikel 1

Elke lidstaat toetst per geval de bij hem ingediende aanvragen inzake uitvoervergunningen voor goederen die worden vermeld in de in artikel 12 bedoelde Pro gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen, aan de criteria van artikel 2.

(...)

Artikel 12

De lidstaten zorgen ervoor dat zij op grond van hun nationale wetgeving de uitvoer van op de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen vermelde goederen en technologie kunnen controleren. De gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen fungeert als referentie voor de nationale lijsten van militaire goederen en technologie van lidstaten, maar komt niet rechtstreeks in de plaats daarvan.

Daarnaast is met betrekking tot de in-, uit- en doorvoer van goederen voor tweeërlei gebruik en militaire goederen het volgende bepaald in het Besluit strategische goederen (hierna: het Besluit) en in de Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012 (hierna: de Uitvoeringsregeling).

In het Besluit is, voor zover in onderhavige zaak relevant, bepaald:

Artikel 1

In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

-militaire goederen: de militaire goederen, bedoeld in een door Onze Minister na overleg met onze Minister wie het mede aangaat vast te stellen ministeriele regeling;

(…)

Artikel 11

1. Het is verboden om militaire goederen uit te voeren uit Nederland zonder individuele, globale of algemene uitvoervergunning.

(...)

In de Uitvoeringsregeling is, voor zover in onderhavige zaak relevant, bepaald:

Artikel 2

Als militaire goederen worden aangewezen de goederen, opgenomen in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen.

13. In de hiervoor bedoelde Gemeenschappelijke EU lijst voor militaire goederen worden de posten ML5 en ML 14 als volgt omschreven:

“ML 5

Vuurgeleidingssystemen en aanverwante alarm- en waarschuwingssystemen, en aanverwante systemen, test- en uitlijningsapparatuur en apparatuur voor tegenmaatregelen, als hieronder, speciaal ontworpen voor militair gebruik en speciaal ontworpen onderdelen en toebehoren daarvoor:

a. wapenvizieren, computers die worden gebruikt bij bombardementen, geschutrichtapparaten en boordbesturingssystemen voor wapens;

b. systemen voor het detecteren, identificeren, verkennen of volgen van het doelwit en voor het bepalen van de schootsafstand; toestellen voor opsporing, het samenvoegen van gegevens, herkenning en identificatie; en toestellen voor sensorintegratie;

c. apparatuur voor tegenmaatregelen tegen goederen als bedoeld onder ML5.a) en ML5.b);

Noot: In ML5.c) omvat apparatuur voor tegenmaatregelen opsporingsapparatuur.

d. veldtest- en uitlijnapparatuur, speciaal ontworpen voor goederen als bedoeld onder ML5.a), ML5.b) of ML5.c).

ML 14

’Speciaal militair oefenmaterieel’ of apparatuur voor het nabootsen van militaire scenario's, simulatoren speciaal ontworpen voor opleiding in het gebruik van vuurwapens of andere wapens bedoeld in ML1 of ML2, en speciaal ontworpen onderdelen en toebehoren daarvoor.

Technische noot:

De uitdrukking „speciaal militair oefenmaterieel” omvat onder meer militaire aanvalstrainers, trainers voor operationele vluchten, trainers voor radardoelen, radardoelgeneratoren, toestellen voor schietoefeningen, trainingstoestellen voor onderzeebootbestrijding, vluchtnabootsers (waaronder centrifuges geschikt voor mensen voor de training van piloten en astronauten), radartrainingstoestellen, trainingstoestellen voor het vliegen op instrumenten, navigatietrainingstoestellen, trainers voor het lanceren van raketten, richtapparatuur, onbemande „vliegtuigen”, trainingstoestellen voor het gebruik van wapens en voor het besturen van onbemande „vliegtuigen”, mobiele trainingseenheden alsmede oefenmaterieel voor militaire grondoperaties.

Noot 1: ML14 omvat mede systemen voor kunstmatige beeldontwikkeling (SIG) en interactieve omgevingssystemen voor simulatoren wanneer deze speciaal zijn ontworpen of aangepast voor militair gebruik.

Noot 2: Onder ML14 valt niet apparatuur die speciaal ontworpen is voor oefening in het gebruik van jacht- of sportwapens.”

14. Eiseres stelt dat het product niet speciaal is ontworpen voor militair gebruik. Eiseres ontwikkelt op basis van [J] toepassingen, die in staat zijn om geluiden te detecteren en te lokaliseren. Als voorbeelden van dergelijke toepassingen heeft eiseres genoemd het lokaliseren van laagvliegende vliegtuigen in de buurt van windmolens, het lokaliseren van vroegtijdig afgestoken vuurwerk, het lokaliseren van stropers in Afrikaanse safariparken en het beschermen van bepaalde gebieden tegen drones. Volgens eiseres vereisen de toepassingen een combinatie van universele hardware, zijnde de [H] , en een applicatie specifieke software. Eiseres stelt verder onder meer dat zij de [H] heeft ontwikkeld met geld uit het subsidieprogramma van de EU, dat defensieactiviteiten niet door de EU werden gefinancierd en dat de [H] is ontwikkeld voor civiele en/of security toepassingen en zeker niet voor militaire toepassingen. Volgens eiseres heeft het ministerie van Defensie op enig moment belangstelling getoond voor de [H] , omdat de [H] bijvoorbeeld ook knallen van mortieren en artillerie kan detecteren en lokaliseren. Eiseres is toen weliswaar aan de slag gegaan met het verder ontwikkelen van de software, zodat de [H] op termijn ook in oorlogsomstandigheden gebruikt zou kunnen worden, maar dat is nog niet aan de orde. Volgens eiseres heeft het ministerie van Buitenlandse Zaken in de jaren 2013 en 2015 geoordeeld dat voor de uitvoer van het product geen vergunning nodig was en hebben de bevoegde autoriteiten in Duitsland en de USA – nadat eiseres via haar buitenlandse vestigingen aldaar een indeling van het product had verzocht – geoordeeld dat het product niet specifiek voor militaire doeleinden is ontwikkeld. In de jaren na 2015 heeft eiseres niets meer aan het product gewijzigd. Alleen met betrekking tot de software zijn er ontwikkelingen geweest, maar in de voorliggende zaak gaat het alleen om de uitvoer van de hardware. De software waarmee het product getest zal gaan worden, bevindt zich immers al in [F] . Verweerder baseert zijn oordeel ten onrechte op een compleet systeem van hardware en software, aldus eiseres.

15. Verweerder voert aan dat het ministerie van Buitenlandse Zaken, en voorheen het ministerie van Economische Zaken, sinds 2011 op meerdere momenten hebben aangegeven dat de [H] , zowel de hardware als de software, niet vergunningplichtig is. Daarbij zijn de betrokken ambtenaren afgegaan op de door eiseres zelf verstrekte informatie waarbij de betrokken ambtenaren consistent hebben aangegeven dat wanneer de hard- en of software van de [H] verder worden ontwikkeld, de [H] mogelijk wel als militair goed geclassificeerd gaat worden. Volgens verweerder is inmiddels duidelijk geworden dat de hardware van het product - de [A] -, te weten inclusief de ombouw, de geluidskap en de vehicle mount, alsmede de computer-setup, is doorontwikkeld voor militair gebruik en dat dit gebruik wel degelijk anders is dan bij civiele toepassingen, hetgeen de conclusie rechtvaardigt dat de hardware van het product specifiek voor militaire toepassingen is doorontwikkeld. Het ministerie van Defensie gebruikt de systemen zelf ook operationeel voor de inzet van tactische voertuigen en de beveiliging van compounds. Desgevraagd heeft een expert van het ministerie van Defensie aangegeven dat er momenteel geen [J] bestaan die vergelijkbare prestaties leveren.

16. De rechtbank is van oordeel dat de uitspraak op bezwaar niet in stand kan blijven, zodat het beroep gegrond moet worden verklaard. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. In het verleden heeft verweerder meermaals bepaald dat voor de uitvoer van de [H] geen vergunning is vereist. Op enig moment heeft verweerder in de verdergaande ontwikkeling van de [H] naar het product aanleiding gezien om het eerder ingenomen standpunt te herzien en heeft zij het product gekwalificeerd als militair goed waarvoor een vergunningplicht geldt. Gelet op de stukken van het geding en mede gelet op de toelichting door eiseres ter zitting en met name de visuele waarneming van de geluidskap, is de rechtbank van oordeel dat verweerder de kwalificatie als militair goed onvoldoende heeft gemotiveerd. Zo valt zonder nadere motivering niet goed in te zien waarom de enkele plaatsing van de ombouw, de geluidskap en vehicle mount het product een militair goed maakt. Daarbij overweegt de rechtbank dat ontwikkeling voor militair gebruik niet reeds kan worden afgeleid uit contacten tussen eiseres en het ministerie van Defensie over mogelijk militair gebruik van het product, wanneer dat militaire gebruik niet blijkt uit de objectieve kenmerken en eigenschappen van het product. Als er geen sprake is van een militair goed geldt er geen vergunningplicht. Bij deze stand van zaken is de rechtbank van oordeel dat de uitspraak op bezwaar onvoldoende is gemotiveerd en daardoor onbegrijpelijk is, zodat deze moet worden vernietigd. De rechtbank draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van het vorenoverwogene. Gelet op vorenstaande behoeven de overige grieven geen bespreking.

17. Eiseres heeft de rechtbank in haar brief van 17 juli 2019 een drietal aanvullende verzoeken gedaan. De rechtbank is van oordeel dat deze verzoeken buiten het bereik van de onderhavige zaak vallen en de rechtbank zal om die reden geen acht slaan op deze verzoeken.

Beroep op artikel 8:88 van Pro de Awb

18. Eiseres heeft voorts verzocht om toekenning van een schadevergoeding op grond van artikel 8:88 van Pro de Awb. De rechtbank is van oordeel dat eiseres geen recht heeft op een schadevergoeding nu zij dit verzoek niet nader heeft onderbouwd, zo heeft zij geen opgave van de aard van de geleden schade gedaan, geen calculatie van de schade genoemd en ook geen specificatie daarvan overgelegd.

Proceskosten

19. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.532 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaar van eiseres tegen de afwijzing van de aanvraag van de uitvoervergunning zal beslissen;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.532;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. F. Kleefmann, voorzitter, mr. M.C.A. Onderwater en mr. W.M.C. Schipper, leden, in aanwezigheid van E. Hoekman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (douanekamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.