ECLI:NL:PHR:2022:499

• Datum uitspraak: 20 mei 2022
• Publicatiedatum: 20 mei 2022
• Zaaknummer: 20/03639
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 59 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad oordeelt over vergunningplicht en kwalificatie akoestische sensor als militair goed

Belanghebbende heeft een vergunning aangevraagd voor de uitvoer van een akoestische sensor voorzien van toebehoren, zonder software of firmware, bestemd voor een overheidsinstantie in een derde land. De Minister weigerde de vergunning omdat het product als militair goed werd aangemerkt en vanwege risico’s op verslechtering van conflicten in het bestemmingsland.

De rechtbank oordeelde dat de Minister onvoldoende had gemotiveerd waarom het product een militair goed was, maar het hof vernietigde dit en stelde dat de hardware en software samen moesten worden beoordeeld, waarbij het product als militair goed werd aangemerkt en de vergunning terecht werd geweigerd. Het hof toetste dit marginaal en verwierp het beroep op het gelijkheidsbeginsel.

In cassatie concludeert de A-G dat het hof onjuist heeft getoetst en dat alleen de hardware beoordeeld moet worden, aangezien belanghebbende alleen een vergunning voor de hardware heeft aangevraagd. Ook is het oordeel over het gelijkheidsbeginsel onbegrijpelijk. De Hoge Raad wordt geadviseerd het beroep gegrond te verklaren en de zaak terug te verwijzen voor een volledige toetsing.

Uitkomst: De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep gegrond en verwijst de zaak terug voor volledige toetsing van de vergunningplicht en kwalificatie als militair goed.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03639

Datum 20 mei 2022

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Uitvoervergunning militaire goederen - 2016

Nr. Rechtbank HAA 17/5299

Nr. Gerechtshof 20/00076

CONCLUSIE

C.M. Ettema

in de zaak van

[X] B.V.

tegen

de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking

1. Overzicht

Inleiding

1.1

Dit is de eerste keer dat de Hoge Raad zich kan uitspreken over een aanvraag voor een uitvoervergunning voor een militair goed. De belanghebbende, een bv, heeft een vergunning voor de uitvoer van een akoestische sensor aangevraagd en deze niet verkregen. In de eerste plaats speelt in cassatie de vraag of het product een militair goed is. Als dit het geval is, betoogt belanghebbende dat de vergunning ten onrechte is geweigerd, onder meer omdat voor een soortgelijk goed voor de uitvoer naar hetzelfde land wel een vergunning is verleend.

Feiten en geding in feitelijke instanties

1.2

De minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking (de Minister) heeft belanghebbende bij brief van 26 augustus 2016 bericht dat zij met ingang van deze datum voor de uitvoer van goederen die zijn genoemd in de posten ML5 en ML14 van de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen ^[1] (EU-lijst) over een vergunning moet beschikken.

1.3

Op 14 november 2016 heeft belanghebbende een aanvraag ingediend voor een vergunning voor de uitvoer van een product. Het betreft een akoestische sensor voorzien van toebehoren om deze te beschermen (geluidskap) en op een voertuig te kunnen plaatsen. Op het product is geen software of firmware geïnstalleerd. De eindgebruiker van het product is een overheidsinstantie van een derde land. Volgens de aanvraag zal het product enkel intern in het derde land gebruikt gaan worden ter ondersteuning van beveiligingsopdrachten door doelopsporing van mogelijke dreigingen.

1.4

De Minister heeft de aanvraag voor de vergunning geweigerd. In zijn besluit heeft de Minister overwogen dat het product voorkomt op de EU-lijst, dat in het derde land in verschillende deelstaten interne conflicten spelen en dat niet valt uit te sluiten dat het product zal bijdragen aan een verslechtering van interne conflicten of het grensconflict tussen het derde land en een buurland. De aanvraag heeft de Minister geweigerd op grond van een negatieve uitkomst van de toetsing aan criterium 3 en criterium 4 van artikel 2 van het Gemeenschappelijk standpunt 2008/944/GBVB van de Raad (Gemeenschappelijk standpunt). ^[2]

1.5

Belanghebbende heeft tevergeefs bezwaar gemaakt tegen het besluit en vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de zaak teruggewezen naar de Minister. ^[3] De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Minister de kwalificatie als militair goed onvoldoende heeft gemotiveerd.

1.6

De Minister heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam (het Hof). Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. ^[4]

1.7

In hoger beroep heeft de Minister geweigerd een drietal als staatsgeheim gerubriceerde documenten te overleggen en heeft hij een beroep gedaan op beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het Hof heeft geoordeeld dat de beperkte kennisneming is gerechtvaardigd. ^[5] Met toestemming van belanghebbende, bij brief van 28 augustus 2020, heeft het Hof mede op de grondslag van de bedoelde documenten uitspraak gedaan.

1.8

Het Hof heeft geoordeeld dat het de beslissing van de Minister om het goed aan te merken als militair goed marginaal dient te toetsen. Naar het oordeel van het Hof heeft de Minister zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het complete systeem, dus de hardware en de software tezamen, dient te worden beoordeeld. Daarbij acht het Hof van belang dat de hardware onbruikbaar is zonder de software. Het Hof heeft vastgesteld dat het product kan worden gebruikt met software die speciaal is doorontwikkeld voor militair gebruik. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat ook als de software buiten beschouwing wordt gelaten, de hardware zodanig is doorontwikkeld dat deze een militair goed is. De Minister heeft zich volgens het Hof terecht op het standpunt gesteld dat de uitvoer van het product is onderworpen aan een vergunningplicht. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat de Minister in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen dat de gevraagde vergunning dient te worden geweigerd. Daarbij heeft het Hof belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel verworpen omdat het naar zijn oordeel in de door belanghebbende genoemde gevallen ging om andere goederen en afnemers.

Beroep in cassatie

1.9

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en vier middelen voorgesteld. Aangezien de cassatiemiddelen III en IV geen zelfstandige betekenis hebben, behandel ik in deze conclusie alleen de eerste twee middelen. ^[6]

1.1

Middel I richt zich tegen het oordeel van het Hof dat het product een militair goed is en dat het product is onderworpen aan een vergunningplicht. Het product kan zowel een civiele als een militaire bestemming hebben. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof ten onrechte overwogen dat het slechts marginaal dient te toetsen of een product speciaal is ontworpen voor militair gebruik. De beoordeling dient plaats te vinden op basis van de objectieve (technische) kenmerken en eigenschappen van het goed. Het Hof heeft voorts ten onrechte het goed tezamen met de software in zijn beoordeling betrokken. Het Hof heeft niet vastgesteld welke softwareapplicatie het dan zou betreffen. Belanghebbende levert thans geen software voor het product die speciaal voor militair gebruik is ontwikkeld.

1.11

Middel II richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de Minister in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen dat de gevraagde vergunning moet worden geweigerd. Daarbij wijst het middel op een verleende vergunning in een ander geval in dezelfde periode voor de uitvoer van een radarsysteem naar een andere afnemer in hetzelfde derde land. Als er geen bezwaar bestaat met betrekking tot de uitvoer van dit radarsysteem, is onbegrijpelijk dat voor het product van belanghebbende geen vergunning wordt verleend.

1.12

De Minister heeft een verweerschrift ingediend. Hij wijst daarin onder meer op de stukken die de geheimhoudingskamer van het Hof heeft ingezien en vermeldt dat hij die stukken in cassatie niet bij de stukken heeft gevoegd, omdat hij ervan uitgaat dat de Raad zich baseert op de feiten zoals deze door het Hof zijn vastgesteld. Hij biedt aan de bedoelde stukken in te komen zien, mocht de Raad die zelf willen beoordelen.

1.13

Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten. De Minister heeft bericht dat hij niet zal reageren op de toelichting.

1.14

In hoofdstuk 2 beoordeel ik ambtshalve of de douanekamers van de rechtbank Noord-Holland en het gerechtshof Amsterdam bevoegd zijn over deze kwestie te oordelen. Tevens ga ik na of belanghebbende belang heeft bij middel I. Ik beantwoord beide vragen bevestigend. Daarna bespreek ik in hoofdstuk 3 de regels die gelden voor het aanmerken van een goed als militair goed en in hoofdstuk 4 de regels voor het beoordelen van de aanvraag voor de vergunning. Tot slot beoordeel ik in hoofdstuk 5 de middelen. Ik concludeer dat het Hof bij zijn beoordeling of het goed een militair goed is een onjuiste toetsing heeft gehanteerd en dat ’s Hofs oordeel met betrekking tot de weigering van de vergunning onbegrijpelijk is. Dit brengt mee dat beide middelen in mijn optiek slagen.

1.15

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren en de zaak terug te wijzen naar het gerechtshof.

2. Bevoegdheid douanekamer en belang middel I (ambtshalve)

Bevoegdheid

2.1

De partijen in deze zaak, de Rechtbank en het Hof zijn ervan uitgegaan dat de douanekamers van de gerechten bevoegd zijn zich over deze zaak te buigen. Aangezien dit de eerste keer is dat een zaak als deze aan de Hoge Raad wordt voorgelegd, onderzoek ik eerst of de douanekamers inderdaad competent zijn. In het verleden heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (het CBB) uitspraken gedaan over vergelijkbare zaken. ^[7] Destijds waren de regels voor de in- en uitvoer van militaire goederen opgenomen in de In- en uitvoerwet. In artikel 13 van die wet was geregeld dat een belanghebbende tegen een op grond van deze wet genomen besluit beroep kan instellen bij het CBB. Per 1 augustus 2008, bij de inwerkingtreding van de Algemene douanewet, is de In- en uitvoerwet komen te vervallen.

2.2

Op grond van artikel 1:4 lid 1 Algemene douanewet kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels van uitvoerende aard worden gesteld die op goederen bij het binnenbrengen in, onderscheidenlijk verlaten van, Nederland van toepassing zijn. ^[8] Deze regels zijn voor militaire goederen neergelegd in het Besluit strategische goederen (Besluit SG). ^[9] Op grond van artikel 11 Besluit SG is het verboden militaire goederen uit te voeren uit Nederland zonder individuele, globale of algemene uitvoervergunning. Artikel 14 lid 1 Besluit SG bepaalt dat Onze Minister op aanvraag een individuele uitvoervergunning verleent.

2.3

Volgens artikel 8:2 lid 1 Algemene douanewet is hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen met uitzondering van een aantal artikelen, die hier niet relevant zijn, van overeenkomstige toepassing op beschikkingen bedoeld in het tweede lid. Artikel 8:2 lid 2 letter b Algemene douanewet bepaalt dat een beschikking voor bezwaar vatbaar is indien het een beschikking betreft die is genomen op grond van deze wet.

2.4

Ingevolge artikel 8 lid 4 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (dat is bijlage 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)) kan tegen een beschikking als bedoeld in artikel 8:2 lid 2 Algemene douanewet, met uitzondering van een beschikking ter zake van landbouwrestituties, beroep worden ingesteld bij de rechtbank Noord-Holland.

2.5

Dit betekent dat sinds 1 augustus 2008 de douanekamers van de rechtbank Noord-Holland en het gerechtshof Amsterdam bevoegd zijn te oordelen over een beschikking waarbij een uitvoervergunning is aangevraagd voor een militair goed. ^[10] Zodoende kan ook de Hoge Raad zich sedert deze datum buigen over kwesties als deze.

Belang middel I

2.6

Ik heb me afgevraagd of belanghebbende belang heeft bij middel I. Met dit middel betoogt zij dat het onderhavige product geen militair goed is en dus niet vergunningplichtig is. Als dit klopt, dan heeft de Minister, zij het op een andere grond, terecht geweigerd een vergunning te verstrekken. Het Hof heeft dan - ook op een andere grond - met juistheid het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tot cassatie van de bestreden uitspraak kan het middel niet leiden. In wezen vraagt belanghebbende met dit middel een verklaring voor recht dat voor haar goederen geen uitvoervergunning nodig is. Maar heeft belanghebbende een alternatief?

2.7

Als voor de uitvoer een vergunningplicht geldt, dan riskeert belanghebbende strafrechtelijke vervolging indien zij zonder vergunning zou overgaan tot uitvoer van de goederen. ^[11] Volgens de website van de belastingdienst/douane kan een indelingsbeslissing gevraagd worden bij de Centrale dienst voor in- en uitvoer. In de uitleg over deze procedure is vermeld dat de reactie op een indelingsbeslissing geen officieel besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is, zodat bezwaar en beroep niet mogelijk is. ^[12] Ik meen dat die informatie juist is, omdat een exporteur met een indelingsbeslissing niet veel kan. Als de beslissing is dat het goed een militair goed is, moet de exporteur alsnog een vergunning aanvragen. Luidt de beslissing dat het goed geen militair goed is, dan kan de exporteur zonder vergunning uitvoeren. Met andere woorden, de beslissing heeft geen rechtsgevolg. Aangezien de Minister belanghebbende al schriftelijk had geïnformeerd dat voor de goederen een vergunningplicht geldt, zou het aanvragen van een indelingsbeslissing belanghebbende hoogstwaarschijnlijk niets hebben opgeleverd.

2.8

In hoger beroep heeft belanghebbende bovendien bij incidenteel hoger beroep om vergoeding van schade gevraagd. Als gevolg van het besluit van de Minister meent belanghebbende afgezien van de proceskosten schade te hebben geleden. Ook hiermee heeft belanghebbende een procesbelang. ^[13] De Awb stelt hiervoor thans niet langer de voorwaarde dat het beroep gegrond is (zie artikel 8:88 Awb). ^[14]

2.9

Gelet op een en ander meen ik dat belanghebbende belang heeft bij middel I. De beslissing van de Minister om de goederen als militair goed aan te merken moet in rechte kunnen worden getoetst.

2.1

Overigens merk ik op dat belanghebbende sowieso belang heeft bij deze procedure, aangezien met middel II is betoogd dat ten onrechte geen vergunning is afgegeven.

3. Kwalificatie militaire goederen

3.1

Zoals in het vorige hoofdstuk vermeld, zijn de regels voor de vergunningplicht voor militaire goederen neergelegd in het Besluit SG. Volgens artikel 1 Besluit SG wordt onder militaire goederen verstaan: de militaire goederen, bedoeld in een door de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie na overleg met de Minister wie het mede aangaat vast te stellen ministeriële regeling. Deze regeling is de Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012 (Uitv.reg.SG). ^[15] Artikel 2 in samenhang gelezen met artikel 1 van die regeling bepaalt dat als militaire goederen worden aangewezen de goederen, opgenomen in de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen.

3.2

Naar deze lijst wordt ook verwezen in het Gemeenschappelijk standpunt. ^[16] Dit standpunt is genomen op grond van artikel 15 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU). Het betreft een besluit op het gebied van het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid. Op dit terrein kunnen de instellingen van de Unie geen wetgevingshandelingen vaststellen. ^[17] Vandaar dat het besluit is gegeven in de vorm van een gemeenschappelijk standpunt. Op dit standpunt kom ik terug in hoofdstuk 4. Het Hof van Justitie van de Europese Unie is in beginsel niet bevoegd op dit terrein. ^[18]

3.3

Aangezien de Uitv.reg.SG naar de EU-lijst van militaire goederen verwijst, is deze lijst voor Nederland leidend. Voor deze zaak is de op die lijst voorkomende post ML5, letter b relevant. Deze post luidt als volgt:

“ML 5 Vuurgeleidingssystemen en aanverwante alarm- en waarschuwingssystemen, en aanverwante systemen, test- en uitlijningsapparatuur en apparatuur voor tegenmaatregelen, als hieronder, speciaal ontworpen voor militair gebruik en speciaal ontworpen onderdelen en toebehoren daarvoor:

(…)

b) systemen voor het detecteren, identificeren, verkennen of volgen van het doelwit en voor het bepalen van de schootsafstand; toestellen voor opsporing, herkenning en identificatie; en toestellen voor sensorintegratie;

(…)”

3.4

Blijkens de tekst van de post moeten de daar genoemde systemen en apparatuur speciaal zijn ontworpen voor militair gebruik. In de EU-lijst is het begrip ‘speciaal ontworpen voor militair gebruik’ niet gedefinieerd. Het komt mij voor dat aan deze woorden hun gebruikelijke betekenis moet worden toegekend.

3.5

De Uitv.reg.SG noch de EU-lijst laat de minister van Economische Zaken enige beleidsvrijheid om te bepalen of een goed een goed is dat voorkomt op de lijst. Naar mijn mening moet de rechter dan ook volledig toetsten of een beslissing van de minister een goed als militair goed te beschouwen juist is, en dus niet slechts marginaal.

3.6

De beoordeling van de vraag of een goed een militair goed is, dient naar mijn mening te geschieden aan de hand van de eigenschappen en de kenmerken van het goed. Daarbij is niet relevant of het goed in de praktijk voor militaire doeleinden wordt gebruikt en hoe het goed door de producent wordt aangeprezen. Aan de hand van de eigenschappen en de kenmerken van het goed dient bepaald te worden of het goed overeenkomt met een van de goederen die zijn genoemd in de EU-lijst.

3.7

Het toezicht op de uitvoer van militaire goederen moet worden onderscheiden van het toezicht op de uitvoer van producten voor tweeërlei gebruik. Hierover zijn ook regels gesteld in het Besluit SG. Die regels geven uitvoering aan Verordening (EG) nr. 428/2009. ^[19] Artikel 2 lid 1 van deze verordening verstaat onder producten voor tweeërlei gebruik, voor zover hier van belang: producten, met inbegrip van programmatuur en technologie, die zowel een civiele als een militaire bestemming kunnen hebben. Verordening (EG) nr. 428/2009 is blijkens de aanhef ervan gebaseerd op artikel 133 EG-Verdrag (thans artikel 207 VWEU), al waar bevoegdheden aan de instellingen van de Unie zijn verleend op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek.

3.8

Het Hof van Justitie heeft reeds in 1995 uitgemaakt dat wetgeving voor producten voor tweeërlei gebruik - door het Hof aangeduid als ‘dual use’-goederen - tot de exclusieve bevoegdheid van de Unie behoort en dat de lidstaten slechts bevoegd zijn tot het nemen van maatregelen voor zover de Uniewetgeving dit toestaat. ^[20] Bij het toezicht op de uitvoer van militaire goederen ligt dit anders omdat elke lidstaat krachtens artikel 346 lid 1 letter b VWEU de maatregelen kan nemen die hij noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapens, munitie en oorlogsmateriaal, evenwel op voorwaarde dat die maatregelen de mededingingsverhoudingen op de gemeenschappelijke markt niet wijzigen voor producten die niet voor specifiek militaire doeleinden zijn bestemd. ^[21]

3.9

Op grond van artikel 3 Verordening (EG) 428/2009 is voor de uitvoer van de producten voor tweeërlei gebruik die zijn genoemd op de lijst in bijlage I bij de verordening een vergunning vereist. Voor producten die niet op de lijst staan geldt geen vergunningplicht (ook al zou het gaan om producten die zowel een civiele als een militaire bestemming hebben).

3.1

In cassatie is tussen partijen niet in geschil dat het onderhavige product niet op voormelde lijst van ‘dual use’-goederen staat. Uitgaande van de juistheid van dat gezamenlijke standpunt betekent dat dat voor de uitvoer ervan alleen een vergunningplicht geldt als het product voorkomt op de EU-lijst van militaire goederen.

3.11

Belanghebbende heeft een vergunning aangevraagd voor het product zonder de firmware of software die nodig is om het product te kunnen gebruiken. De Minister is van mening dat het product niet los van de firmware of software kan worden gezien en dat daarom bij de beoordeling of sprake is van een militair goed het product met firmware of software beoordeeld moet worden. Het Hof heeft tevens in die zin geoordeeld.

3.12

Voordat ik zal beoordelen of dit uitgangspunt juist is, maak ik hier eerst een uitstapje naar het douanerecht, in het bijzonder naar de indeling van goederen in het tarief, omdat daar een vergelijkbare problematiek speelt.

3.13

In het douanerecht geldt als hoofdregel dat elke aangifte op zichzelf wordt beoordeeld. ^[22] Wanneer een importeur een bepaald goed wil invoeren, kan het voordelig zijn om niet het hele goed in één keer in te voeren. Als het goed in onderdelen wordt ingevoerd, kan dit betekenen dat minder invoerrecht verschuldigd is. De reden hiervoor is dat doorgaans voor complete goederen een hoger invoerrecht geldt dan voor de onderdelen, of dat voor het complete goed een antidumpingrecht van toepassing is en voor de onderdelen niet.

3.14

De Hoge Raad oordeelde over een geval van tentdoeken en tentstokken die afzonderlijk voor het vrije verkeer waren aangegeven, dat iedere aangifte in beginsel op zichzelf staat en als zodanig dient te worden beoordeeld. Volgens de Hoge Raad doet het arrest van het Hof van Justitie in de zaak
Develop Dr. Eisbein ^[23] daar niet aan af omdat in die zaak alle onderdelen van het goed tezamen werden aangeboden en door middel van één enkele aangifte aangegeven. ^[24]

3.15

In het genoemde arrest
Develop Dr. Eisbein van het Hof van Justitie ging het om de toepassing van algemene indelingsregel 2a. Deze regel luidt als volgt: ^[25]

“De vermelding van een goed in een post heeft eveneens betrekking op dat goed in niet complete of in niet afgewerkte staat voor zover dit de essentiële kenmerken van het complete of het afgewerkte goed vertoont. Deze vermelding heeft eveneens betrekking op een compleet of een afgewerkt goed of een op grond van de voorgaande volzin als zodanig aan te merken goed, indien het zich in gedemonteerde of in niet gemonteerde staat bevindt.”

3.16

Deze regel brengt mee dat een goed in niet complete of niet in afgewerkte staat toch als compleet of afgewerkt goed wordt beschouwd wanneer het goed de essentiële kenmerken van het complete of afgewerkte goed vertoont.

3.17

Afgezien van het feit dat de beslissing een ander rechtsgebied betreft, is een analoge toepassing van deze regel in de onderhavige zaak mijns inziens niet mogelijk. De firmware of software lijkt mij een essentieel kenmerk van het complete product. Het Hof heeft immers vastgesteld dat de hardware onbruikbaar is zonder de firmware of software.

3.18

Ook als met een schuin oog naar de indelingsregels in het douanerecht wordt gekeken, blijft over de hoofdregel dat elke aangifte afzonderlijk wordt beoordeeld. Deze regel dient mijns inziens te worden toegepast in de onderhavige zaak, zodat bij de beoordeling of sprake is van een militair goed alleen de hardware in aanmerking moet worden genomen. Belanghebbende heeft in deze procedure immers alleen een vergunning voor de hardware aangevraagd. Dit klemt temeer nu het Hof niet heeft vastgesteld welke al dan niet specifiek voor dit product ontworpen firmware of software dan in de beoordeling moet worden betrokken. Hoewel de hardware niet zonder de firmware of software kan worden gebruikt, beïnvloedt de aard van de software of firmware niet de kwalificatie van de hardware als militair goed. Andersom is dat wel zo. Voor onder meer programmatuur dat speciaal is ontworpen voor gebruik van een militair goed bevat de EU-lijst voor militaire goederen een aparte post, te weten post ML21, letter a. Deze post luidt: ^[26]

“”Programmatuur”, als hieronder:

a) “programmatuur”, speciaal ontworpen of aangepast voor “ontwikkeling “, “productie “ of “gebruik“ van apparatuur, materialen of “programmatuur“ bedoeld in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen;”

3.19

Daarnaast wijs ik op de Wet strategische diensten. ^[27] Volgens artikel 8 van deze wet is het verboden zonder vergunning militaire programmatuur of militaire technologie over te dragen of beschikbaar te stellen. Het moet dan gaan om militaire programmatuur of militaire technologie waarvan de uitvoer als militair goed zonder vergunning verboden is. Genoemd artikel luidt:

“Het is verboden zonder vergunning van Onze Minister militaire programmatuur of militaire technologie met betrekking tot militaire goederen door middel van elektronische media over te dragen of beschikbaar te stellen indien:

a. het militaire programmatuur of militaire technologie betreft waarvan de uitvoer als militair goed krachtens artikel 3:1 van de Algemene douanewet zonder vergunning verboden is;”

3.2

In de wetsgeschiedenis bij deze bepaling is in de artikelsgewijze toelichting opgemerkt dat het in het bijzonder gaat om de overdracht van militaire programmatuur of militaire technologie via elektronische media zoals fax, telefoon, elektronische post of ieder ander elektronisch middel: ^[28]

“Dit artikel heeft betrekking op de niet-fysieke overdracht van programmatuur of technologie met betrekking tot militaire goederen. Op grond van artikel 8 is het verboden vanuit Nederland zonder vergunning militaire programmatuur of militaire technologie met betrekking tot militaire goederen door middel van elektronische media over te dragen. Dit betekent dat de overdracht van militaire programmatuur of militaire technologie via elektronische media (fax, telefoon, elektronische post of ieder ander elektronisch middel) vergunningplichtig is. Er is alleen sprake van een vergunningplicht indien het militaire programmatuur of militaire technologie betreft waarvan de uitvoer als militair goed krachtens artikel 3:1 van de Algemene douanewet (dus op basis van het Besluit strategische goederen) zonder vergunning verboden is. Idee hierachter is dat het al dan niet vergunningplichtig zijn van goederen leidend is. Een voorbeeld hiervan is het per e-mail verzenden van een technisch ontwerp naar een bedrijf in een derde land, indien het ontwerp als (fysieke) tekening via de post naar dezelfde ontvanger vergunningplichtig zou zijn. Met het bepaalde in artikel 8 is aansluiting gezocht bij artikel 2, tweede lid, onder iii, van verordening 428/2009, waar de definitie van overdracht van programmatuur of technologie wordt omschreven. Om de regelgeving niet-fysieke overdracht van programmatuur of technologie bij militaire goederen zoveel mogelijk te laten aansluiten bij de regelgeving voor goederen voor tweeërlei gebruik, is die definitie overgenomen.”

3.21

De wettelijke bepalingen voorzien derhalve in een vergunningplicht voor zowel de uitvoer van de hardware als de uitvoer of de elektronische overdracht van de programmatuur voor die hardware. Het is daarom niet zo dat de regels voor de vergunningplicht omzeild kunnen worden door de hardware en software los van elkaar uit te voeren of over te dragen.

4. Weigering van de vergunning

4.1

Volgens artikel 1 lid 1 van het Gemeenschappelijk standpunt toetst elke lidstaat:

“(…) per geval de bij hem ingediende aanvragen inzake uitvoervergunningen voor goederen die worden vermeld in de in artikel 12 bedoelde gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen, aan de criteria van artikel 2.”

4.2

Volgens het tweede lid van artikel 1 bepaalt de wetgeving van de lidstaten in welke gevallen een uitvoervergunning voor deze aanvragen is vereist. De criteria waaraan de lidstaten de aanvragen moeten toetsen zijn opgenomen in artikel 2 Gemeenschappelijk standpunt. Voor dit geval zijn met name de criteria 3 en 4 van belang. Deze luiden als volgt:

“3. Criterium 3: Interne situatie van het land van eindbestemming ten gevolge van spanningen of gewapende conflicten.

De lidstaten weigeren een uitvoervergunning voor militaire goederen of technologie waardoor gewapende conflicten worden uitgelokt of verlengd dan wel bestaande spanningen of conflicten in het land van eindbestemming worden verergerd.

4. Criterium 4: Handhaving van vrede, veiligheid en stabiliteit in de regio

De lidstaten weigeren een uitvoervergunning indien er een duidelijk risico bestaat dat het beoogde ontvangende land de uit te voeren militaire goederen of technologie voor agressie jegens een ander land gebruikt of er kracht mee wil bijzetten aan territoriale aanspraken. Bij het afwegen van deze risico’s houden de lidstaten onder andere rekening met:

a) het bestaan of de waarschijnlijkheid van een gewapend conflict tussen het ontvangende en een ander land;

b) eventuele aanspraken op het grondgebied van een buurland door een ontvangend land dat in het verleden met geweld heeft gepoogd die aanspraken te doen gelden, of waarvoor het met geweld heeft gedreigd;

c) de waarschijnlijkheid dat de militaire goederen of technologie anders gebruikt zullen worden dan voor de legitieme nationale veiligheid en verdediging van het ontvangende land;

d) de noodzaak de regionale stabiliteit niet sterk in negatieve zin te beïnvloeden.”

4.3

Anders dan bij de beoordeling of sprake is van een militair goed, moet de rechter de beslissing van de minister een vergunning te weigeren omdat is voldaan aan een van de hiervoor genoemde criteria marginaal toetsen. Het gaat immers om een besluit dat mede afhangt van de inschatting en afweging van risico’s die bestaan in internationale verhoudingen. De minister moet uiteraard wel een gedegen motivering geven waarom naar zijn mening aan een of meer van de criteria is voldaan.

5. Beoordeling van de middelen

Middel I: kwalificatie militair goed

5.1

Middel I betoogt dat het Hof ten onrechte de hardware en firmware of software tezamen heeft beoordeeld. Uit hoofdstuk 3 volgt dat dit inderdaad niet juist is. Het Hof heeft in zijn uitspraak echter eveneens overwogen dat als de hardware op zichzelf wordt beschouwd eveneens sprake is van een militair goed. In zoverre faalt het middel.

5.2

Zoals ik in hoofdstuk 3 heb toegelicht, moet de rechter de beslissing van de minister een goed als militair goed te beschouwen volledig toetsten en niet slechts marginaal. Het Hof heeft de beslissing van de Minister blijkens zijn uitspraak marginaal getoetst. Het overweegt immers dat het de beslissing van de Minister marginaal dient te toetsen en dat “de Minister zich in redelijkheid op dit standpunt [heeft] kunnen stellen”. ^[29] Middel I dat hierover klaagt, is in zoverre terecht voorgesteld.

5.3

Dit betekent dat ’s Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling of het product een militair goed is. Daarbij merk ik op dat naar mijn mening in de gedingstukken niets is te vinden dat erop wijst dat het product speciaal is ontworpen voor militair gebruik. Uit de toelichting die belanghebbende heeft gegeven en die de Minister niet met overtuigende argumenten heeft weersproken, valt eerder af te leiden dat het hier gaat om een goed dat zowel voor civiele als voor militaire doeleinden kan worden gebruikt en dat het dus een ‘dual use’-goed is. Uiteraard gaat het hier om een feitelijke beoordeling die in cassatie niet kan plaatsvinden, zodat het gerechtshof zich hier opnieuw over zal moeten buigen.

Middel II: afwijzing vergunning

5.4

Middel II richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de Minister in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen dat de gevraagde vergunning moest worden geweigerd. In het bijzonder betoogt het middel dat het Hof belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte heeft verworpen.

5.5

Het Hof heeft dit beroep verworpen omdat het naar zijn oordeel in de door belanghebbende genoemde gevallen om andere goederen en afnemers ging. Het middel wijst erop dat het in een van de gevallen ging om een radarsysteem, dat vergelijkbaar is met belanghebbendes product, en dat het land van uitvoer hetzelfde was. Bovendien zouden beide producten onder dezelfde post van de EU-lijst vallen wanneer zij zouden zijn ontworpen voor militair gebruik. Gelet hierop meen ik dat ’s Hofs oordeel inderdaad onbegrijpelijk is. Het middel is terecht voorgesteld. Ook op dit punt moet de zaak worden verwezen naar het Hof.

6. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Pb EU 2011, C 86.

2. Gemeenschappelijk standpunt 2008/944/GBVB van de Raad van 8 december 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie, Pb EU 2008, L 335, blz. 99

3. Rechtbank Noord-Holland 17 december 2019, nr. HAA 17/5299, ECLI:NL:RBNHO:2019:10211.

4. Gerechtshof Amsterdam 29 september 2020, nr. 20/00076, ECLI:NL:GHAMS:2020:3788.

5. Gerechtshof Amsterdam 8 september 2020, nr. 20/0076, ECLI:NL:GHAMS:2020:2482.

6. Middel III richt zich tegen de overweging van het Hof dat het incidentele hoger beroep van belanghebbende geen behandeling behoeft aangezien het principale hoger beroep gegrond is. Middel IV richt zich tegen de beslissing van het Hof het principale hoger beroep gegrond te verklaren.

7. Zie bijvoorbeeld: CBB 2 december 2008, AWB 07/904, ECLI:NL:CBB:2008:BG7034 en CBB 31 januari 2001, AWB 495 en 99/496, ECLI:NL:CBB:2001:AA9865.

8. De in deze conclusie genoemde wetsbepalingen zijn geldend in het jaar 2016.

9. Besluit van 24 juni 2008, houdende regels ten aanzien van de in-, uit- en doorvoer van goederen voor tweeërlei gebruik en militaire goederen (Besluit strategische goederen), Stb. 2008, 252.

10. Zie voor de bevoegdheid van het gerechtshof Amsterdam: artikel 12 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak.

11. Op grond van artikel 1 ten eerste Wet op de economische delicten is een economisch delict onder meer de overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens de Algemene douanewet, de artikelen 1:4, eerste en tweede lid, en 3:1, voorzover betrekking hebbend op goederen die ingevolge regelingen van internationaal of nationaal recht worden aangemerkt als strategische goederen. Artikel 11 Besluit SG bepaalt dat het verboden is om militaire goederen uit te voeren uit Nederland zonder individuele, globale of algemene uitvoervergunning.

12. https://download.belastingdienst.nl/douane/docs/aanvraag_indelingsverzoek_iud0361z4folre.pdf

13. HR 3 december 2010, nr. 09/04397, ECLI:NL:HR:2010:BO5988, punt 3.5.4.

14. Vgl. artikel 8:73 Awb (oud). Overigens is artikel 8:73 Awb op grond van overgangsrecht nog wel van toepassing in procedures over rijksbelastingzaken, met uitzondering van de vennootschapsbelasting. Zie artikel V lid 1 letter a, en de leden 2 en 3, Overgangsrecht Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. Zie ook HR 10 december 2021, 20/02304, ECLI:NL:HR:2021:1748 (conclusie A-G Niessen), punt 5.4. Deze procedure gaat niet over een rijksbelasting.

15. Regeling van de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 28 oktober 2011, nr. WJZ/11134677, tot vaststelling van een herziene uitvoeringsregeling strategische goederen (Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012), Stcrt 2011, 19960.

16. T.a.p. voetnoot 2.

17. Zie artikel 24 lid 1 tweede alinea VEU. Zie hierover: K. Lenaerts en P. van Nuffel, Europees recht, Antwerpen, Cambridge, Intersentia 2017, blz. 298.

18. Zie artikel 24 lid 1 tweede alinea VEU en artikel 275 VWEU.

19. Verordening (EG) nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik, Pb 2009, L 134.

20. HvJ 17 oktober 1995, Werner, C-70/94, ECLI:EU:C:1995:328 (conclusie A-G Jacobs) punten 10 tot en met 12 en HvJ 17 oktober 1995, Leifer e.a., C-83/94, ECLI:EU:C:1995:329, punten 10 tot en met 12.

21. HvJ 8 april 2008, Commissie/Italië, C-337/05, ECLI:EU:C:2008:203 (conclusie A-G Mazák), punt 46.

22. Zie naast het hierna te noemen arrest over tentdoeken en tentstokken ook HR 12 augustus 2016, nr. 14/03196, ECLI:NL:HR:2016:1897, punt 2.3.2.

23. HvJ 16 juni 1994, Develop Dr. Eisbein, C-35/93, ECLI:EU:C:1994:252 (conclusie A-G Gulmann), punt 19.

24. HR 19 november 2004, nr. 39100, ECLI:NL:HR:2004:AO3315 (conclusie A-G Overgaauw), punt 3.3.

25. Het citaat heb ik ontleend aan punt 16 van het arrest.

26. De extra aanhalingstekens in het citaat komen uit het origineel. Zij dienen ervoor om aan te geven dat voor de woorden met aanhalingstekens definities zijn gegeven aan het einde van de lijst.

27. Wet van 29 september 2011, houdende regels inzake de controle op diensten die betrekking hebben op strategische goederen (Wet strategische diensten), Stb. 2011, 445.

28. Kamerstukken 2010/2011, 32665, nr. 3, p. 31

29. Zie punt 5.4 van de bestreden uitspraak.