Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/286287 / HA ZA 19-218
Vonnis van 12 februari 2020
in de zaak van
[eiser]
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. P. van Lingen te Alkmaar,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats]
gedaagde,
advocaat mr. M.C.M. van Ruitenbeek-Kossen te Haarlem.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 maart 2019 met producties 1-11;
- de conclusie van antwoord met producties 1-8;
- het tussenvonnis van 15 mei 2019;
- de brief van [eiser] van 23 oktober 2019 met producties 12-14;
- het rolbericht van [gedaagde] van 31 oktober 2019 met producties 9-11;
- het proces-verbaal van comparitie van 6 november 2019 en de daarin genoemde processtukken;
- de brief namens [gedaagde] van 19 november 2019 met een productie;
- de akte uitlating productie van [eiser] van 4 december 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] exploiteerde onder de naam [eiser]’s Wijnhandel *anno 1804* een onderneming op het gebied van de verkoop van (alcoholische) dranken aan de [adres 2].
2.2.
Vanaf 2014 exploiteerde de besloten vennootschap De Slijterij van Alkmaar B.V. (hierna: de Slijterij van Alkmaar) een slijterij met drie vestigingen in Alkmaar. [gedaagde] is de enig bestuurder van deze vennootschap.
2.3.
In de loop van 2016 heeft [eiser] [gedaagde] benaderd met de vraag of [gedaagde] zijn onderneming wilde overnemen, omdat [eiser] op den duur met pensioen wilde.
2.4.
Bij e-mail van 5 februari 2017 heeft [gedaagde] [eiser] het volgende bericht:
“(…) Misschien is mijn aanbod niet helemaal wat je ervan had verwacht;
Ik wil je (…) nogmaals mijn belangstelling tonen met nogmaals het aanbod om een eventuele verkoop in een soort van “totaalplaatje” op korte termijn met elkaar te bespreken. (…)”
2.5.
In het najaar van 2017 hadden [eiser] en [gedaagde] een mondelinge overeenkomst op hoofdlijnen over de overname.
2.6.
Bij e-mail van 6 oktober 2017 heeft [eiser] aan [gedaagde] het volgende, voor zover hier relevant, geschreven:
“Medio juli hebben wij in detail het contract in concept doorgenomen, aantekeningen gemaakt en de overnamedata doorgesproken. Jouw bod is door mij geaccepteerd. In grote lijnen zijn wij verder akkoord. Wat op die dag nog resteert, is de overnamedatum en een getekend contract. Inmiddels is de datum door jou bepaald op 1 april 2018, ook daarmee ging ik akkoord. (…)
Het is nu oktober en zijn we bijna drie maanden verder: Ik wil je daarom verzoeken mij op korte termijn het contract ter hand te stellen, te laten beoordelen, te kunnen bekrachtigen en een tijdlijn van informatie aan derde te kunnen bepalen.”
2.7.
Op een later moment hebben [gedaagde] en [eiser] als overnamedatum 30 april 2018 afgesproken.
2.8.
Bij e-mail van 4 april 2018 heeft [gedaagde] aan [eiser] verzocht om de overdracht naar een latere datum te verschuiven, omdat hij op 6 mei 2018 voor twee weken met vakantie zou gaan. [eiser] stemde hiermee niet in, waarna [gedaagde] bij een volgende e-mail van 4 april 2018 als volgt reageerde: “Geen probleem, dan houden we het op 30 april 2018”.
2.9.
Op 5 april 2018 hebben [gedaagde] namens de Slijterij van Alkmaar als koper en [eiser] namens [eiser]’s Wijnhandel *anno 1804* als verkoper een koopovereenkomst getekend.
2.10.
In deze koopovereenkomst is bepaald dat de hierin genoemde activa en passiva door koper worden gekocht, waaronder alle inventaris van de winkelvestiging van verkoper, evenals de in de winkelvestiging aanwezige courante drankvoorraad, zulks voor een koopprijs van € 200.000,-, aan te passen op basis van de waarde van de voorraad per overdrachtsdatum.
In de koopovereenkomst is verder bepaald dat de koopprijs uiterlijk op de leveringsdatum van 30 april 2018 zal worden voldaan.
In de koopovereenkomst is verder bepaald dat de koopprijs uiterlijk op de leveringsdatum van 30 april 2018 zal worden voldaan.
2.11.
Bij e-mail van 27 april 2018 heeft [gedaagde] aan [eiser], voor zover hier van belang, bericht:
“Ondanks dat het feit dat ondergetekende alles in het werk heeft gesteld om vóór 30 april 2018 een huur-indeplaatsstelling verkrijgen (…) is er door verhuurder Segesta B.V. op geen enkele wijze contact gelegd om voor De Slijterij van Alkmaar B.V. een nieuw huurcontract aan te bieden. Zonder een geldig huurcontract kan de benodigde slijterij-vergunning (…) niet aangevraagd worden. (…)
Het moge duidelijk zijn dat zonder het kunnen overleggen van
allebenodigde, rechtsgeldig ondertekende stukken de Rabobank geen medewerking zal verlenen om de gevraagde rekening courant faciliteit van DSVA BV te activeren waarmee betaling van de afgesproken koopsom op maandag 30 april 2018 door DSVA BV niet mogelijk zal zijn. (…)”
“Ondanks dat het feit dat ondergetekende alles in het werk heeft gesteld om vóór 30 april 2018 een huur-indeplaatsstelling verkrijgen (…) is er door verhuurder Segesta B.V. op geen enkele wijze contact gelegd om voor De Slijterij van Alkmaar B.V. een nieuw huurcontract aan te bieden. Zonder een geldig huurcontract kan de benodigde slijterij-vergunning (…) niet aangevraagd worden. (…)
Het moge duidelijk zijn dat zonder het kunnen overleggen van
allebenodigde, rechtsgeldig ondertekende stukken de Rabobank geen medewerking zal verlenen om de gevraagde rekening courant faciliteit van DSVA BV te activeren waarmee betaling van de afgesproken koopsom op maandag 30 april 2018 door DSVA BV niet mogelijk zal zijn. (…)”
2.12.
Op 30 april 2018, om 13.00 uur, is de winkelvestiging door [eiser] aan de Slijterij van Alkmaar geleverd. Direct daarna heeft de Slijterij van Alkmaar de exploitatie ter hand genomen en is zij de voorraden gaan verkopen.
De Slijterij van Alkmaar had op dat moment de koopsom nog niet voldaan.
2.13.
Bij e-mail van 1 mei 2018 heeft [gedaagde] aan [eiser], voor zover hier van belang, het volgende bericht:
“Vanmorgen heb ik een nuttig en uitgebreid gesprek gevoerd met mijn accountmanager van de Rabobank. Alles is in het werk gezet om de betaling van de overnamesom nog deze week mogelijk te maken”
2.14.
[eiser] heeft hierop dezelfde dag bij e-mail als volgt gereageerd:
“Met een handdruk heb jij gisteren beloofd de betaling uit te stellen naar 1 mei 2018. Daar wil ik je graag aan houden. Graag dus per omgaande.”
2.15.
[gedaagde] heeft deze e-mail, voor zover hier van belang, als volgt beantwoord:
“Nog even een reactie met betrekking tot de betaling van de overnamesom: het contract laat hier inderdaad geen enkel misverstand over bestaan.
De mededeling dat de overnamesom wordt betaald zodra de bank mij de beschikking geeft over de besproken rekening courant faciliteit doet hier niets aan af.”
2.16.
Bij e-mail van 5 mei 2018 heeft [eiser] [gedaagde] het volgende bericht gestuurd:
“Een beslist belangrijk punt is de betaling, die had 30 april 2018 moeten hebben plaats gevonden. Met een handdruk is dat een dag uitgesteld tot 1 mei. De voorraden zijn geteld, zodat het door jou te betalen bedrag exact kan worden vastgesteld. (…) Ik verzoek je tot betaling over te gaan.”
2.17.
[gedaagde] heeft bij e-mail van 5 mei 2018 als volgt gereageerd:
“Over het nakomen van onze afspraken is geen enkele discussie mogelijk. (…)
Het probleem van de betaling zit hem (…) niet in onwil maar in onmacht: ik heb je diverse keren gezegd dat ik voor wat betreft een correcte en volledige betaling afhankelijk ben van andere partijen die nodig zijn om betreffende betaalfaciliteit op de rekening courant van DSVA BV te vestigen. (…)
Ik wil je nogmaals garanderen dat de betaling van de volledige overname-som geen enkel discussiepunt is voor DSVA BV. Zodra de R.C.-faciliteit op de rekening gevestigd is, zal ik direct tot betaling overgaan. Ergo, ik stel je voor om over het gehele bedrag van € 189.250,- een enkelvoudige rente van 6% op jaarbasis te vergoeden, tegelijk over te maken met eerder genoemde hoofdsom. (…) Ten slotte zou ik je nogmaals op het hart willen drukken dat de betaling ten alle tijden voor 100% gegarandeerd is (…)”
Het probleem van de betaling zit hem (…) niet in onwil maar in onmacht: ik heb je diverse keren gezegd dat ik voor wat betreft een correcte en volledige betaling afhankelijk ben van andere partijen die nodig zijn om betreffende betaalfaciliteit op de rekening courant van DSVA BV te vestigen. (…)
Ik wil je nogmaals garanderen dat de betaling van de volledige overname-som geen enkel discussiepunt is voor DSVA BV. Zodra de R.C.-faciliteit op de rekening gevestigd is, zal ik direct tot betaling overgaan. Ergo, ik stel je voor om over het gehele bedrag van € 189.250,- een enkelvoudige rente van 6% op jaarbasis te vergoeden, tegelijk over te maken met eerder genoemde hoofdsom. (…) Ten slotte zou ik je nogmaals op het hart willen drukken dat de betaling ten alle tijden voor 100% gegarandeerd is (…)”
2.18.
Bij brief van 28 augustus 2018 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] gesommeerd om een bedrag van € 194.032,84 over te maken, zijnde de kooprijs van € 189.250,- en extra kosten. Ook naar aanleiding hiervan heeft geen betaling plaatsgehad.
2.19.
Vervolgens heeft er tussen partijen een uitvoerige correspondentie plaatsgevonden.
2.20.
Op 10 oktober 2018 heeft [eiser] een betaling van € 20.000,- ontvangen.
2.21.
Naar aanleiding van een verzoekschrift van [eiser] heeft deze rechtbank De Slijterij van Alkmaar op 4 december 2018 in staat van faillissement verklaard.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert na vermeerdering van eis samengevat – een verklaring voor recht dat [gedaagde] jegens hem aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. Daarnaast vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde] om aan hem te betalen de door [eiser] geleden schade als gevolg van de onrechtmatige daad ten bedrage van € 180.580,13, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2019. Verder vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de door hem gemaakte beslagkosten en de kosten van dit geding.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag.
[gedaagde] is als enig bestuurder van de Slijterij van Alkmaar in naam van deze vennootschap een koopovereenkomst aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen redelijke termijn aan haar betalingsverplichting zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. Op 5 april 2018 was er geen relevante mate van zekerheid dat de financiering van de koopsom binnen redelijke tijd, in ieder geval op de datum van levering (30 april 2018), rond zou zijn. Ten tijde van de koop was er namelijk sprake van een zeer aanzienlijke terugloop van het balanstotaal van de vennootschap in de voorafgaande drie jaar. Eigen middelen en andere activa die als zekerheden voor een financiering konden dienen, ontbraken en er was een aanzienlijke schuldenlast bij leveranciers en een verhuurder. Door onder deze omstandigheden een onvoorwaardelijke koopovereenkomst met [eiser] aan te gaan, heeft [gedaagde] buitengewoon onzorgvuldig gehandeld, waarvan [gedaagde] een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee is [gedaagde] aansprakelijk voor de door [eiser] geleden schade ten gevolge van het niet-nakomen van de koopovereenkomst door de vennootschap. Deze schade bestaat uit de onbetaald gebleven koopsom, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordelingVerzoek om aanhouding4.1. [gedaagde] heeft ter zitting om aanhouding van de procedure verzocht. In dit verband heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij bij brief van 21 oktober 2019 door de curator aansprakelijk is gesteld voor het boedeltekort. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AD2684 Lunderstädt/De Kok) heeft [gedaagde] gesteld dat de procedure van een individuele crediteur dient te worden aangehouden in afwachting van de uitkomst van een eventueel door de curator ingestelde procedure. Voortzetting zou volgens [gedaagde] tot gevolg hebben dat, als hij aansprakelijk wordt geacht, [eiser] zich – ten nadele van de overige crediteuren – zou bevoordelen.
4.2.
Na de zitting heeft [gedaagde] de (door hem voor het overgrote deel zwartgelakte) brief van de curator waarin hij aansprakelijk wordt gesteld, in het geding gebracht.
[eiser] heeft de rechtbank bij akte van 4 december 2019 verzocht het aanhoudingsverzoek af te wijzen.
[eiser] heeft de rechtbank bij akte van 4 december 2019 verzocht het aanhoudingsverzoek af te wijzen.
4.3.
De rechtbank overweegt als volgt. Uitgangspunt in literatuur en rechtspraak (zie HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684 Lunderstädt/De Kok I, NJ 2005/95, en HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499 Sobi/Hurks) is dat de curator geen exclusieve bevoegdheid heeft om te ageren uit hoofde van een vordering op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Het bestaan van deze bevoegdheid van de curator staat, ongeacht of de curator daarvan gebruik maakt, niet eraan in de weg dat individuele schuldeisers zelf een aan hen toekomende vordering uit hoofde van onrechtmatige daad in rechte geldend maken. Zij kunnen hun vordering uit onrechtmatige daad instellen, ook wanneer de curator zelf al een vordering in rechte aanhangig heeft gemaakt of het voornemen hiertoe kenbaar heeft gemaakt.
4.4.
Anders dan [gedaagde] stelt, volgt uit het arrest Lunderstädt/De Kok niet dat in geval van samenloop de procedure van een individuele schuldeiser
dientte worden aangehouden. De Hoge Raad laat in dit arrest in ruime mate de samenloop toe van een door de curator en een door de schuldeiser op grond van hetzelfde feitencomplex ingestelde vorderingen. Ter voorkoming van onnodige fricties heeft de Hoge Raad wel een praktische procesrechtelijke voorrangsregel gegeven: een behoorlijke afwikkeling van het faillissement
kanmeebrengen dat eerst wordt beslist op de vordering van de curator en vervolgens op die van de individuele schuldeiser. De curator kan dus niet steeds aanspraak maken op afdoening van zijn vordering voor die van de individuele schuldeiser. De omstandigheden van het concrete geval moeten dit rechtvaardigen.
dientte worden aangehouden. De Hoge Raad laat in dit arrest in ruime mate de samenloop toe van een door de curator en een door de schuldeiser op grond van hetzelfde feitencomplex ingestelde vorderingen. Ter voorkoming van onnodige fricties heeft de Hoge Raad wel een praktische procesrechtelijke voorrangsregel gegeven: een behoorlijke afwikkeling van het faillissement
kanmeebrengen dat eerst wordt beslist op de vordering van de curator en vervolgens op die van de individuele schuldeiser. De curator kan dus niet steeds aanspraak maken op afdoening van zijn vordering voor die van de individuele schuldeiser. De omstandigheden van het concrete geval moeten dit rechtvaardigen.
4.5.
Naar het oordeel van de rechtbank doet zich een dergelijke situatie zich hier niet voor. In de brief van de curator van 21 oktober 2019 staat dat de curator zich op het standpunt stelt dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In deze brief staat verder dat de curator [gedaagde] aansprakelijk stelt voor het tekort in het faillissement en dat hij primair betaling van dit tekort vordert. De tekst van de brief is voor het overige door [gedaagde] nagenoeg geheel zwart gemaakt.
Uit deze brief blijkt niet dat de curator al een vordering in rechte aanhangig heeft gemaakt of dat hij voornemens is een procedure in te stellen. Ook is niet duidelijk of aan de vordering van de curator hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt als waarop [eiser] zich in deze procedure baseert. Dat [eiser] zichzelf een voorrangspositie verschaft ten opzichte van andere crediteuren is dan ook niet komen vast te staan. [gedaagde] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit dit volgt.
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing door [gedaagde] geen grond om aan voornoemde procesrechtelijke voorrangsregel in dit geval toepassing te geven. Het verzoek om aanhouding van de procedure wordt afgewezen. Dit geldt ook voor het subsidiaire verzoek van [gedaagde] om de beslissing omtrent de vaststelling van de schade en de overige vorderingen (met uitzondering van de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de aansprakelijkheid) aan te houden.
Uit deze brief blijkt niet dat de curator al een vordering in rechte aanhangig heeft gemaakt of dat hij voornemens is een procedure in te stellen. Ook is niet duidelijk of aan de vordering van de curator hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt als waarop [eiser] zich in deze procedure baseert. Dat [eiser] zichzelf een voorrangspositie verschaft ten opzichte van andere crediteuren is dan ook niet komen vast te staan. [gedaagde] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit dit volgt.
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing door [gedaagde] geen grond om aan voornoemde procesrechtelijke voorrangsregel in dit geval toepassing te geven. Het verzoek om aanhouding van de procedure wordt afgewezen. Dit geldt ook voor het subsidiaire verzoek van [gedaagde] om de beslissing omtrent de vaststelling van de schade en de overige vorderingen (met uitzondering van de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de aansprakelijkheid) aan te houden.
Aansprakelijkheidsvraag4.6. Kern van dit geschil is - kort gezegd - de vraag of [gedaagde] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de schade van [eiser] als gevolg van de wanprestatie van de Slijterij van Alkmaar. [eiser] stelt dat dit het geval is, [gedaagde] bepleit het tegendeel. Tussen partijen is niet in geschil dat de Slijterij van Alkmaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst met [eiser] en dat de Slijterij van Alkmaar uit dien hoofde jegens [eiser] aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade.
De rechtbank overweegt als volgt.
De rechtbank overweegt als volgt.
Maatstaven4.7. Bij de beoordeling neemt de rechtbank het volgende toetsingskader tot uitgangspunt. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.
4.8.
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).
4.9.
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, nader geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K).
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
4.10.
Tegen de achtergrond van deze maatstaven zal de rechtbank de vordering van [eiser] bespreken.
4.11.
Uit de overgelegde faillissementsverslagen blijkt dat het balanstotaal van de Slijterij van Alkmaar in de loop van de aan de koop voorafgaande jaren drastisch is teruggelopen. In 2015 was het balanstotaal nog € 1.586.505,00, in 2016 was het € 866.009,00 en in 2017 was het € 165.671,00. Het enkele feit dat de liquiditeit van de Slijterij van Alkmaar voorafgaand aan het aangaan van de koopovereenkomst op 5 april 2018 onder druk stond, is op zichzelf onvoldoende om daarop de conclusie te kunnen baseren dat [gedaagde] op die datum wist of behoorde te weten dat de Slijterij van Alkmaar haar verplichtingen uit de overeenkomst (betaling van de koopsom van € 189.250,00) niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade.
4.12.
De rechtbank overweegt echter dat naast de terugloop van haar balanstotaal de Slijterij van Alkmaar begin 2018 betalingsachterstanden had bij leveranciers en een verhuurder van een pand. [gedaagde] heeft aangevoerd dat in het merendeel van de door [eiser] genoemde gevallen sprake was van normale lopende handelscrediteuren. Voor de wel vervallen posten (€ 70.000,- bij leverancier Anker Amsterdam) en de huurachterstand bij verhuurder ’t Hekeltje van € 104.766,85 was, aldus [gedaagde], een betalingsregeling getroffen.
Dat betalingsachterstanden werden ingelopen (voor ’t Hekeltje met maandelijkse termijnen van € 8.500,00), betekent echter niet dat de Slijterij van Alkmaar een solide financiële gesteldheid kende, zoals door [gedaagde] naar voren wordt gebracht. Dit volgt ook niet uit de door [gedaagde] overgelegde liquiditeitsprognose. Los van het feit dat deze (summiere) geprognosticeerde resultatenrekening over de periode 2017-2020 door de eigen accountant van [gedaagde] is opgesteld, blijkt hieruit niet wat de levensvatbaarheid van De Slijterij van Alkmaar op lange(re) termijn was, en meer in het bijzonder blijkt hieruit niet dat de onderneming voldoende liquiditeiten had om de volledige koopsom op 30 april 2018 uit eigen middelen te voldoen.
Dat betalingsachterstanden werden ingelopen (voor ’t Hekeltje met maandelijkse termijnen van € 8.500,00), betekent echter niet dat de Slijterij van Alkmaar een solide financiële gesteldheid kende, zoals door [gedaagde] naar voren wordt gebracht. Dit volgt ook niet uit de door [gedaagde] overgelegde liquiditeitsprognose. Los van het feit dat deze (summiere) geprognosticeerde resultatenrekening over de periode 2017-2020 door de eigen accountant van [gedaagde] is opgesteld, blijkt hieruit niet wat de levensvatbaarheid van De Slijterij van Alkmaar op lange(re) termijn was, en meer in het bijzonder blijkt hieruit niet dat de onderneming voldoende liquiditeiten had om de volledige koopsom op 30 april 2018 uit eigen middelen te voldoen.
4.13.
De Slijterij van Alkmaar is in de persoon van [gedaagde] deze betalingsverplichting op 5 april 2018 aangegaan zonder financieringsvoorbehoud en op een tijdstip waarop zij in financieel zwaar weer verkeerde. Op dat moment bestond er nog geen enkel zicht op een toereikende financiering.
4.14.
Uit het dossier komt het beeld naar voren dat [gedaagde] zelf niet helder voor ogen had hoe de Slijterij van Alkmaar de koopsom zou gaan opbrengen; uit eigen middelen, met behulp van een externe financier of door een combinatie daarvan. Niet is komen vast te staan - en dit wordt ook uitdrukkelijk betwist door [eiser] - dat [gedaagde] richting [eiser] in de periode voorafgaande aan de koop steeds heeft gezegd dat de koopsom zou worden voldaan door middel van externe financiering. Pas vanaf maart 2018 heeft [gedaagde] met de Rabobank gesprekken gevoerd over een rekening-courantfaciliteit. Ter zitting heeft [gedaagde] verklaard dat bij het tweede gesprek op 4 april 2018 al duidelijk werd dat bankfinanciering moeilijk ging worden. Volgens [gedaagde] vond de Rabobank de voorraadpositie van de Slijterij van Alkmaar (die blijkens het faillissementsverslag van 21 december 2018 niet geheel onbezwaard was) niet voldoende om als zekerheid te dienen. De Slijterij van Alkmaar beschikte ook niet over eigen onroerend goed.
4.15.
Toch heeft [gedaagde] een dag later, op 5 april 2018, zonder enig (financierings)voorbehoud de koopovereenkomst met [eiser] getekend. [gedaagde] wilde zich naar eigen zeggen houden aan de mondelinge afspraak met [eiser] en had het vertrouwen dat het wel goed zou komen en dat hij de koopsom dan maar uit eigen middelen van de Slijterij van Alkmaar zou voldoen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] echter in het geheel niet duidelijk kunnen maken hoe hij, in het licht van de sterk verminderde vermogenspositie waarin de Slijterij van Alkmaar door tegenvallers in de liquiditeitssfeer was komen te verkeren, zich concreet voorstelde dat binnen een tijdsbestek van 25 dagen te kunnen regelen. Een voldoende helder en reëel perspectief hiervoor ontbrak ten enenmale.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] echter in het geheel niet duidelijk kunnen maken hoe hij, in het licht van de sterk verminderde vermogenspositie waarin de Slijterij van Alkmaar door tegenvallers in de liquiditeitssfeer was komen te verkeren, zich concreet voorstelde dat binnen een tijdsbestek van 25 dagen te kunnen regelen. Een voldoende helder en reëel perspectief hiervoor ontbrak ten enenmale.
4.16.
Aldus is evident dat [gedaagde] op 5 april 2018 wist, of in ieder geval redelijkerwijs moest begrijpen, dat de Slijterij van Alkmaar haar betalingsverplichting uit de overeenkomst die [gedaagde] namens haar aanging niet op tijd zou kunnen nakomen en vervolgens geen, althans onvoldoende verhaal zou bieden. Voor bewijslevering is onder deze omstandigheden geen plaats.
4.17.
[gedaagde] heeft [eiser] zwaar benadeeld door de onderneming van [eiser] op 30 april 2018 feitelijk over te nemen, wetende dat de koopsom niet kon worden betaald. Daarna heeft [gedaagde] de betalingsonmacht van de Slijterij van Alkmaar proberen te maskeren door aan [eiser] op 1 en 5 mei 2018 misleidende e-mails te sturen. Tegen beter weten in heeft [gedaagde] in die e-mails de betaling van de koopsom gegarandeerd en op korte termijn in het vooruitzicht gesteld. Dat [eiser] zou hebben ingestemd met betaling van de koopsom op een later moment dan 1 mei 2018, blijkt nergens uit.
Conclusie aansprakelijkheid4.18. De rechtbank concludeert op grond van al het voorgaande dat, in het licht van de in rechtsoverweging 4.9. onder situatie (i) bedoelde maatstaf, het handelen van [gedaagde] ten opzichte van [eiser] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.19.
Het voorgaande brengt mee dat de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] jegens hem aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad zal worden toegewezen.
Schade4.20. [gedaagde] betwist de gevorderde schade. In dit verband voert [gedaagde] drie verweren.
4.21.
Ten eerste doet [gedaagde] een beroep op eigen schuld aan de zijde van [eiser].
4.21.1. [gedaagde] stelt hiertoe dat [eiser] zowel voorafgaand aan als na de overname handelingen heeft verricht, dan wel informatie heeft verzwegen die gevolgen hebben voor de waardering van de onderneming die aan de Slijterij van Alkmaar werd verkocht.
De rechtbank overweegt dat deze - door [eiser] betwiste - verwijten zien op (de uitvoering van) de koopovereenkomst die tussen [eiser] en de Slijterij van Alkmaar is gesloten, met andere woorden op de vraag of [eiser] contractueel jegens de Slijterij van Alkmaar is tekort geschoten. Deze verwijten leveren echter, indien al gegrond, geen eigen schuld op in de onderhavige context waarin [gedaagde] als bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk wordt gehouden.
4.21.1. [gedaagde] stelt hiertoe dat [eiser] zowel voorafgaand aan als na de overname handelingen heeft verricht, dan wel informatie heeft verzwegen die gevolgen hebben voor de waardering van de onderneming die aan de Slijterij van Alkmaar werd verkocht.
De rechtbank overweegt dat deze - door [eiser] betwiste - verwijten zien op (de uitvoering van) de koopovereenkomst die tussen [eiser] en de Slijterij van Alkmaar is gesloten, met andere woorden op de vraag of [eiser] contractueel jegens de Slijterij van Alkmaar is tekort geschoten. Deze verwijten leveren echter, indien al gegrond, geen eigen schuld op in de onderhavige context waarin [gedaagde] als bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk wordt gehouden.
4.21.2.
[gedaagde] stelt verder dat [eiser] in strijd met het concurrentiebeding in de koopovereenkomst, vanuit zijn eigen woning vergelijkbare activiteiten op het gebied van de verkoop van (alcoholische) dranken heeft verricht. De hierdoor verbeurde contractuele boete van € 25.000,- en de ontstane schade voor de Slijterij van Alkmaar van € 40.255,98 dienen volgens [gedaagde] in mindering te strekken op de schade van [eiser].
De rechtbank overweegt dat ook dit verweer betrekking heeft op de periode na het sluiten van de koopovereenkomst tussen [eiser] en de Slijterij van Alkmaar. Het verwijt aan het adres van [eiser], dat door [eiser] wordt weersproken, ligt in de sfeer van een tekortkoming in de nakoming en levert in het kader van deze procedure geen eigen schuld op.
De rechtbank overweegt dat ook dit verweer betrekking heeft op de periode na het sluiten van de koopovereenkomst tussen [eiser] en de Slijterij van Alkmaar. Het verwijt aan het adres van [eiser], dat door [eiser] wordt weersproken, ligt in de sfeer van een tekortkoming in de nakoming en levert in het kader van deze procedure geen eigen schuld op.
4.22.
Ten tweede stelt [gedaagde] dat het door [eiser] uit het faillissement te ontvangen bedrag in mindering dient te worden gebracht op de schade die [eiser] lijdt en op [gedaagde] wordt verhaald.
Dit verweer wordt verworpen. De rechtbank overweegt dat het faillissement van de Slijterij van Alkmaar nog loopt, zodat onzeker is of [eiser] na afwikkeling van het faillissement (een deel van) zijn vordering vergoed krijgt. Reeds daarom kan op dit moment geen concreet bedrag op de schade van [eiser] in mindering worden gebracht. Het ligt overigens voor de hand dat indien [eiser] het in deze procedure toe te wijzen schadebedrag daadwerkelijk geïnd krijgt van [gedaagde], er in zoverre geen boedeluitkering aan hem zal plaatsvinden.
Dit verweer wordt verworpen. De rechtbank overweegt dat het faillissement van de Slijterij van Alkmaar nog loopt, zodat onzeker is of [eiser] na afwikkeling van het faillissement (een deel van) zijn vordering vergoed krijgt. Reeds daarom kan op dit moment geen concreet bedrag op de schade van [eiser] in mindering worden gebracht. Het ligt overigens voor de hand dat indien [eiser] het in deze procedure toe te wijzen schadebedrag daadwerkelijk geïnd krijgt van [gedaagde], er in zoverre geen boedeluitkering aan hem zal plaatsvinden.
4.23.
Ten derde doet [gedaagde] een beroep op matiging van de schadevergoeding.
Ook dit verweer slaagt niet. De rechtbank ziet in de door [gedaagde] aangevoerde gronden, gelet op hetgeen hiervoor over de verwijtbare rol van [gedaagde] bij het aangaan van de transactie is overwogen, geen reden om de schade zoals gevorderd te matigen.
Ook dit verweer slaagt niet. De rechtbank ziet in de door [gedaagde] aangevoerde gronden, gelet op hetgeen hiervoor over de verwijtbare rol van [gedaagde] bij het aangaan van de transactie is overwogen, geen reden om de schade zoals gevorderd te matigen.
Conclusie hoofdsom en wettelijke rente
4.24.
[gedaagde] heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de gevorderde schadebedragen. Dit leidt ertoe dat de onbetaald gebleven koopsom, rekening houdend met de betaling van € 20.000,- die [gedaagde] op 10 oktober 2018 heeft verricht, zal worden toegewezen.
4.25.
De gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom is toewijsbaar met inachtneming van het onderstaande.
[eiser] vordert de vervallen 6% rente over de periode van 30 april 2018 tot 31 augustus 2018 en de vervallen handelsrente over de periode van 31 augustus 2018 tot 4 december 2018. Uitgaande van de renteberekening door [eiser], waartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd, wordt de vervallen rente vastgesteld op € 3.805,19 respectievelijk € 4.003,26. Deze bedragen zullen worden toegewezen. De gevorderde rente over deze bedragen wordt afgewezen, nu in strijd met artikel 6:119 lid 2 BW rente over rente wordt gevorderd ten aanzien van rente die minder dan een jaar geleden is vervallen.
De gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom is toewijsbaar vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 11 maart 2019, nu voor een eerdere verzuimdatum onvoldoende is gesteld.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.26.
[eiser] vordert verder een bedrag van € 2.512,32 aan buitengerechtelijke incassokosten.
4.27.
Aangezien de vordering (schadevergoeding uit onrechtmatige daad) geen betrekking heeft op één van de situaties waarin het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, zal de rechtbank de vraag of buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn toetsen aan de eisen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal.
Voldoende is komen vast te staan dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Conform de aanbevelingen uit het rapport BGK-integraal zal ter zake van de omvang van de toe te wijzen kosten aansluiting worden gezocht bij de staffel zoals die is opgenomen in het Besluit. Het door [eiser] gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief, nu dit tevens wordt berekend over de gevorderde rente die niet langer dan een jaar verschenen is. De rechtbank zal het bedrag toewijzen tot het wettelijke tarief berekend over de toe te wijzen hoofdsom.
Dit betekent dat een bedrag zal worden toegewezen van € 2.477,59.
4.28.
De gevorderde rente over de buitengerechtelijke incassokosten is toewijsbaar vanaf de dag waarop deze kosten zijn voldaan. Nu niet is gesteld of gebleken dat deze kosten al op 1 januari 2019 daadwerkelijk door [eiser] zijn betaald, wordt de wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten toegewezen vanaf de dag van dagvaarding.
Beslagkosten
4.29.
[eiser] vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. [eiser] heeft beslagstukken in het geding gebracht ter staving van zijn vordering. Hiertegen is door [gedaagde] geen afzonderlijk verweer gevoerd. De beslagkosten worden begroot op € 914,49 voor verschotten (€ 617,49 aan exploten en € 297,00 aan griffierecht) en € 1.707,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.707,00), in totaal derhalve op een bedrag van € 2.621,49.
Proceskosten
4.30.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 101,06
- griffierecht € 1.302,00 (het betaalde griffierecht voor het beslagrekest is in mindering gebracht )
- salaris advocaat
€ 3.414,00(2,0 punten × tarief € 1.707,00)
€ 3.414,00(2,0 punten × tarief € 1.707,00)
Totaal € 4.817,06
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
4.31.
[gedaagde] verzoekt de rechtbank om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4.32.
De rechtbank overweegt dat de maatstaf voor het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een vonnis is of het belang van degene die een toewijzend vonnis (met veroordeling van de wederpartij) verkrijgt, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij die in hoger beroep wil gaan en belang heeft bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.
4.33.
[gedaagde] heeft tegenover het belang van [eiser] bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad geen bijzondere omstandigheden gesteld die maken dat [eiser] dient te wachten met de executie. De rechtbank zal dit vonnis dan ook, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] jegens [eiser] aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen:
- een bedrag van € 178.067,91 (€ 170.259,36 + € 3.805,19 + € 4.003,36) (zegge:
honderdachtenzeventigduizend zevenenzestig euro en éénennegentig cent), te vermeerderen
met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 170.259,36 vanaf 11 maart 2019
tot de dag van volledige betaling,
- een bedrag van € 2.477,59 (zegge: tweeduizend vierhonderdzevenenzeventig euro en
negenenvijftig cent) aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de
wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 11 maart 2019 tot de dag
van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.621,49,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 4.817,06,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Haverkate en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2020. [1]