Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 7970726 CV EXPL 19-11826
Uitspraakdatum: 2 december 2020
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
1.[werknemer sub 1] ,
wonende te [woonplaats 1]
2.[werknemer sub 2] ,
wonende te [woonplaats 2]
3.[werknemer sub 3] ,
wonende te [woonplaats 3]
4.[werknemer sub 4] ,
wonende te [woonplaats 4]
5.[werknemer sub 5] ,
wonende te [woonplaats 5]
eisers,
verder tezamen te noemen: [werknemers] ,
gemachtigde: mr. L.H. Toonen,
tegen
de vennootschap naar Turks recht
TURISTIK HAVA TAŞIMACILIK A.Ş.,
TURISTIK HAVA TAŞIMACILIK A.Ş.,
(onder meer) gevestigd te Antalya (Turkije)
gedaagde
verder te noemen: Turistik Hava
gemachtigde: mr. J.G. Mahn
1.Het procesverloop
1.1.
[werknemers] hebben bij dagvaarding van 6 augustus 2019 een vordering tegen Turistik Hava ingesteld. Turistik Hava heeft schriftelijk geantwoord.
1.2.
[werknemers] hebben hierop schriftelijk gereageerd en hun eis gewijzigd, waarna Turistik Hava een schriftelijke reactie heeft gegeven. Vervolgens hebben [werknemers] zich bij akte uitgelaten over de bij dupliek door Turistik Hava overgelegde producties.
1.3.
Bij deze rechtbank spelen meerdere dagvaardingsprocedures van voormalig piloten van Turistik Hava tegen Turistik Hava (7753672 CV EXPL 19-6125) en een verzoekschriftprocedure met zaaksnummer 8770375 AO VERZ 20-155.
Deze procedures zien onder meer op betaling van achterstallig salaris in de vorm van vakantiegeld. Bij brief van 13 november 2019 is, naar aanleiding van een voegingsverzoek van Turistic Hava, beslist de zaak van [werknemers] en de zaak met rolnummer 7753672 CV EXPL 19-6125 op de rol (administratief) te voegen.
Deze procedures zien onder meer op betaling van achterstallig salaris in de vorm van vakantiegeld. Bij brief van 13 november 2019 is, naar aanleiding van een voegingsverzoek van Turistic Hava, beslist de zaak van [werknemers] en de zaak met rolnummer 7753672 CV EXPL 19-6125 op de rol (administratief) te voegen.
1.4.
Bij tussenvonnis van 24 juni 2020 is een comparitie bepaald. De zaak is enige tijd aangehouden geweest teneinde de uitspraak van de Hoge Raad af te wachten in een vergelijkbare zaak [naam] tegen Turikstik Hava (HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:958).
1.5.
Op 21 oktober 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar de vorderingen van [werknemers] gezamenlijk is behandeld met de procedures genoemd onder 1.3. De vertegenwoordigers van Turistik Hava hebben door middel van een telefonische/Skype-verbinding aan de mondelinge behandeling deelgenomen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben ook gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Voorafgaand aan de zitting hebben [werknemers] bij brief van 15 oktober 2020 nog aanvullende producties gestuurd.
2.De feiten
2.1.
Turistik Hava is een vennootschap naar Turks recht. Zij exploiteert haar bedrijfsactiviteiten onder de naam Corendon Airlines. Turistik Hava heeft een hoofdvestiging in Istanbul (Turkije) en nevenvestigingen in Antalya (Turkije) en Lijnden (Nederland). Turuistk Hava drijft een onderneming die zich bezighoudt met het vervoer van personen door de lucht met gebruikmaking van vliegtuigen die in Turkije zijn geregistreerd.
2.2.
[werknemers] zijn in de navolgende periode als First Officer bij Turistik Hava werkzaam geweest tegen een salaris van (laatstelijk) € 4.000,- netto per maand exclusief een vliegurentoeslag:
- [werknemer sub 1] : 14 juli 2015 tot en met 31 oktober 2018;
- [werknemer sub 2] : 2 juli 2015 tot en met 31 december 2018;
- [werknemer sub 3] : 22 augustus 2015 tot en met 7 april 2017;
- [werknemer sub 4] : 28 juli 2015 tot en met 10 januari 2017;
- [werknemer sub 5] : 2 juli 2015 tot en met 31 december 2016.
2.3.
Voorafgaand aan de indiensttreding hebben [werknemers] (succesvol) een sollicitatieprocedure en assessment in Turkije doorlopen.
2.4.
In de laatste door partijen gesloten overeenkomsten, getiteld ‘Agreement for provision of services of aircraft crew’, zijn – voor zover relevant – de volgende bepalingen opgenomen:
(…)“Base Residence” means Istanbul, Antalya, Izmir, Bodrum, Dalaman (Turkey) or other mutually agreed location, Amsterdam, BrükselYour base residence is AMSTERDAM
“Temporary Base” means flight operations in out-of-base residence between 7 days to 30 days. The Crew Member subscribes to participate the operations in temporary base. In addition to this, temporary based period is prolonged to 60 days with mutual agreement of the crew member and Turkish DGCA (Ref. Corendon Airlines Operations Manual Part A Chapter 7).
”Salary”means:
- for co-pilots, […], net of any taxes for each calender month worked (pro rated for any part month); salary will change according to our scale in terms of flight hours.
2.2.
Specified Services
The Crew Member will take reasonable steps to ensure that he is available to provide the Specified Services as given below for the entire Assignment Period.
(…)
The Crew Member shall, in providing services, be directed by the Airline, with respect to operational duties, hours of service, rest periods and rostering in accordance with Corendon Airlines Operations Manual Part A Chapter 7’
3.1.
Service FeesThe Airline will pay the Crew Member during the Assignment Period, the Salary, provided that, if the Crew Member fails to fly 90 hrs or more due to his/her own personal reasons excluding sick leaves as mentioned in Schedule 2, the Salary will be prorated based on the reduction by the amount of ‘Salary / 90 hrs for each hour between 90 hrs and the hours flown in the corresponding month.
3.2.
TaxesDuring the Assignment Period, all taxes, duties and charges related to the services provided, the fees to be paid, or benefits to be provided pursuant to this Agreement shall be borne by the Airline.
4.4.
Time offThe Airline may roster the Crew Member’s time off in accordance with Corendon Airlines Operations Manual Part A Chapter 7.Hereby with this contract Employee accepts and undertakes that he will not work for another company during his off days.
4.5.
SicknessDuring the Assignment Period, the Airline shall provide the Crew Members with an entitlement of a maximum of 15 days paid sick leave per year (…)’
5.1.
PaymentFees payable pursuant to clause 3.1 will be paid in Euro to the Crew Member five business days after the last day of the corresponding calendar month latest.
After an account is opened for the Crew Member, all payments due under this Agreement shall be made by telegraphic transfer to the Crew Member’s, all payments due under this Agreement shall be made by telegraphic transfer to the Crew Member’s bank account in a branch of a Turkish registered bank in Turkey.
8.LAW AND JURISTDICTION
This Agreement shall be governed by, and construed, interpreted and enforced in accordance with the laws of Turkish Republic, and any dispute shall be subject to the exclusive jurisdiction of the courts and tribunals of Turkish Republic.(…)”
2.5.
[werknemers] hebben de Nederlandse nationaliteit en woonden tijdens hun dienstverband met Turistik Hava in Nederland. Hun standplaats (‘Base residence’) bij Turistik Hava was Amsterdam.
2.6.
Aan [werknemers] is een Turks bewijs van vliegbevoegdheid en een Turkse werkvergunning afgegeven. Zij ontvingen hun training ten behoeve van het onderhouden van hun vliegbevoegdheid in Turkije. De vliegtuigen die [werknemers] (mede) bestuurden hebben de Turkse nationaliteit.
2.7.
[werknemers] ontvingen hun salaris in euro’s en daggelden in dollars.
2.8.
Turistik Hava draagt in Turkije sociale premie- en loonbelasting af ten behoeve van [werknemers]
2.9.
In een aantal wintermaanden van 2015, 2016, 2017 en 2018 hebben [werknemers] onbetaald verlof genoten omdat er voor hen te weinig werk voorhanden was om vanuit Amsterdam naar bestemmingen in Europa te vliegen.
2.10.
Bij brief van 27 juni 2019 heeft (de gemachtigde van) [werknemers] bij Turistik Hava aanspraak gemaakt op uitbetaling van achterstallige vakantiebijslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.
2.11.
Omdat Turistik Hava geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek tot uitbetaling van de vakantiebijslag, hebben [werknemers] haar in rechte betrokken.
2.12.
[werknemers] hebben een memo overgelegd van 10 februari 2015 van Baker Tilly International aan mr. B. Friedberg (advocaat van Turistik Hava), waarin samengevat is geconcludeerd dat Turistik Hava in Nederland loonbelasting moet afdragen voor haar piloten die in Nederland wonen en vanuit haar basis in Amsterdam werken, indien die basis als een (fictieve) vaste inrichting in fiscale zin moet worden beschouwd. Verder is geconcludeerd dat ten behoeve van deze piloten sociale zekerheidspremies in Nederland verschuldigd zijn indien Turistik Hava een filiaal, vaste vertegenwoordiging of vestiging in Nederland heeft.
3.De (gewijzigde) vordering
3.1.
[werknemers] vorderen na eiswijziging dat de kantonrechter Turistik Hava, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt:
I. te verklaren voor recht dat [werknemers] recht hebben op de in hun arbeidsovereenkomst overeengekomen netto loonbedragen, zodat Turistik Hava gehouden is alle belastingen en/of (sociale) premies, waaronder uitdrukkelijk begrepen de (inkomsten)belastingen, voor [werknemers] in Nederland te voldoen, dan wel aan [werknemers] te vergoeden;
II. tot betaling aan [werknemer sub 1] van achterstallig loon (vakantiebijslag) van € 12.881,09 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, derhalve een bedrag van € 19.321,64 netto, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis;
tot betaling aan [werknemer sub 2] van achterstallig loon (vakantiebijslag) van € 13.171,61 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, derhalve een bedrag van € 19.757,42 netto, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis;
tot betaling aan [werknemer sub 3] van achterstallig loon (vakantiebijslag) van € 4.918,34 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, derhalve een bedrag van € 7.378,- netto, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis;
tot betaling aan [werknemer sub 4] van achterstallig loon (vakantiebijslag) van € 4.918,48 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, derhalve een bedrag van € 7.377,72 netto, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis;
tot betaling aan [werknemer sub 5] van achterstallig loon (vakantiebijslag) van € 4.200,- netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, derhalve een bedrag van € 6.300,- netto, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis;
III. tot betaling aan [werknemer sub 1] van achterstallig loon (onterecht onbetaald verlof) van € 25.085,33 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, derhalve een bedrag van € 37.628,- netto, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis;
tot betaling aan [werknemer sub 2] van achterstallig loon (onterecht onbetaald verlof) van € 7.560,- netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, derhalve een bedrag van € 11.340,- netto, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis;
tot betaling aan [werknemer sub 3] van achterstallig loon (onterecht onbetaald verlof) van € 7.560,- netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, derhalve een bedrag van € 11.340,- netto, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis;
tot betaling aan [werknemer sub 4] van achterstallig loon (onterecht onbetaald verlof) van € 7.560,- netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, derhalve een bedrag van € 11.340 netto, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis;
tot betaling aan [werknemer sub 5] van achterstallig loon (onterecht onbetaald verlof) van € 7.560,- netto, althans een door U.E.A. in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, derhalve een bedrag van € 11.340 netto, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis;
IV. tot betaling aan eisers van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de bedragen onder I en II tot aan de dag der algehele voldoening, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één (1) week na betekening van het vonnis;
V. binnen één week na betekening van dit vonnis deugdelijke specificaties aan eisers te verstrekken met betrekking tot de vakantiebijslag, alsmede de loonstroken vanaf de begin- tot de einddatum van de arbeidsovereenkomsten, de jaaropgaven en de eindafrekening van de dienstverbanden, welke documenten dienen te voldoen aan de wettelijke eisen zoals artikel 7:626 BW Pro, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel dat Turistik Hava in gebreke blijft;
VI. betaling aan eisers gezamenlijk van de buitengerechtelijke kosten ad € 2.298,52, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis;
VII. Turistik Hava te veroordelen in de kosten van dit geding, het salaris van de gemachtigde en eventuele nakosten daaronder begrepen, te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis.
3.2.
[werknemers] leggen aan de vorderingen – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. Het land waar of van waaruit [werknemers] hun werkzaamheden voor Turistik Hava hebben verricht, is Nederland. Als gevolg daarvan is op grond van artikel 21 lid 2 jo Pro lid 1 onder b sub i Brussel I-bis de Nederlandse rechter bevoegd van het geschil kennis te nemen. Het betekent ook dat Nederland moet worden beschouwd als het gewoonlijke werkland als bedoeld in artikel 8 lid 2 Rome Pro I, zodat op grond van artikel 8 lid 1 Rome Pro I het dwingendrechtelijk Nederlandse (arbeids-)recht van toepassing is op de arbeidsverhoudingen tussen [werknemers] en Turistik Hava.
3.3.
De verklaring voor recht moet worden afgegeven omdat in de arbeidsovereenkomsten een netto loon is overeengekomen, maar Turistik Hava geen belastingen en/of sociale premies in Nederland heeft afgedragen. Zij was hiertoe wel verplicht gelet op het feit dat [werknemers] in Nederland wonen, in Nederland hun standplaats hebben en vanuit Nederland voor Turistik Hava werken. Doordat [werknemers] zelf belasting hebben afgedragen in Nederland, hebben zij minder netto loon ontvangen dan waar zij recht op hebben.
3.4.
[werknemers] hebben op grond van de dwingendrechtelijke bepaling uit artikel 15 van Pro de Wet Minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) recht op 8% vakantiebijslag over het salaris dat zij van Turistik Hava hebben ontvangen tijdens hun dienstverband, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente.
3.5.
[werknemers] hebben ook recht op (achterstallig) salaris over de periode dat verplicht met onbetaald verlof zijn gestuurd door Turistik Hava. Deze handelwijze is in strijd met artikel 7:628 BW Pro dat eveneens als een dwingendrechtelijke bepaling in de zin van artikel 8 lid 1 Rome Pro I moet worden geduid.
3.6.
Omdat Turistik Hava geen deugdelijke loonstroken heeft verstrekt, moet zij hiertoe op grond van artikel 7:626 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) worden veroordeeld.
3.7.
De buitengerechtelijke incassokosten van € 2.298,52 conform de staffel Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten zijn verschuldigd ten aanzien van de daadwerkelijk en in alle redelijkheid gemaakte kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.
4.Het verweer
4.1.
Turistik Hava betwist de vorderingen. Zij voert primair aan – samengevat – dat [werknemers] niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat er geen internationale arbeidsovereenkomsten zijn geweest, maar een overeenkomsten van opdracht naar Turks recht waarin een rechts- en forumkeuze voor Turks recht en de Turkse rechter is gemaakt. Toepassing van Nederlandse wet- en regelgeving naast de Turkse wet- en regelgeving is daarom niet aan de orde en de Nederlandse rechter is niet bevoegd.
Subsidiair, voor zover geoordeeld zou worden dat sprake is van internationale arbeidsovereenkomsten en dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van [werknemers] , dan meent Turistik Hava dat uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat Turkije het gewoonlijk werkland is en dat de overeenkomsten een kennelijk nauwere band hebben met Turkije, zodat op grond van artikel 8 lid 2 en Pro 4 Rome I uitsluitend Turks recht van toepassing is.
Subsidiair, voor zover geoordeeld zou worden dat sprake is van internationale arbeidsovereenkomsten en dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van [werknemers] , dan meent Turistik Hava dat uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat Turkije het gewoonlijk werkland is en dat de overeenkomsten een kennelijk nauwere band hebben met Turkije, zodat op grond van artikel 8 lid 2 en Pro 4 Rome I uitsluitend Turks recht van toepassing is.
4.2.
Ten aanzien van de gevorderde vakantiebijslag stelt Turistik Hava zich primair op het standpunt dat [werknemers] hun rechten hebben verwerkt danwel dat toepassing van artikel 15 WML Pro naast de uitvoering en uitbetaling van de overeenkomsten naar Turks recht in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Subsidiair voert zij aan dat op grond van artikel 15 lid 1 WML Pro vakantiebijslag verschuldigd is over het deel van het loon dat het drievoud van het minimum loon niet overschrijdt en dat [werknemers] daarmee ten onrechte geen rekening hebben gehouden.
4.3.
De vordering tot uitbetaling van (achterstallig) salaris over de onbetaald verlof perioden moet worden afgewezen, omdat de vliegers op grond van de overeenkomst verplicht zijn mee te werken aan een tijdelijke wijziging van hun standplaats en omdat in de overeenkomst is bepaald dat niet gewerkte uren niet worden uitbetaald.
4.4.
De wettelijke verhoging over het achterstallig salaris moet worden afgewezen, nu van een prikkel voor tijdige betaling geen sprake is doordat de dienstverbanden al geëindigd zijn.
4.5.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten moeten eveneens worden afgewezen.
4.6.
Voor het geval wordt overwogen de vorderingen van [werknemers] toe te wijzen, wordt verzocht dit oordeel niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren gelet op de belangen van Turistk Hava bij de gevolgen van de uitspraak van de Hoge Raad in de cassatie [naam] .
5.De beoordeling
5.1.
De eerste vragen die voorliggen is of de kantonrechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen en welk recht van toepassing is. In de overeenkomst is gekozen voor de Turkse rechter en Turks recht.
Rechtsmacht
5.2.
De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is wordt beheerst door het bepaalde in de artikelen 20 tot en met 23 van de EEX-Verordening van 10 januari 2015 (hierna Brussel I bis Verordening). De Nederlandse rechter is bevoegd als (i) de overeenkomst tussen partijen kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 20 van Pro de Brussel I bis-Verordening, (ii) de plaats waar, of van waaruit [werknemers] gewoonlijk voor Turistik Hava heeft gewerkt in Nederland is gelegen, en (iii) het rechts- en forumkeuzebeding niet een geldige afwijking van het bepaalde in de artikelen 20 tot en met 22 inhoudt, zoals bedoeld in artikel 23 van Pro de Brussel I bis-Verordening.
(i) arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 20 Brussel Pro I-bis Verordening
5.3.
Turistik Hava heeft allereerst aangevoerd dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst maar als een opdrachtovereenkomst kwalificeert. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij erop gewezen dat boven de overeenkomst staat ‘Agreement for provision of services’ en niet ‘Labour agreement’ en dat de overeenkomst onder Turks recht kwalificeert als een algemene dienstverleningsovereenkomst en niet als een arbeidsovereenkomst. Voorts stelt Turistik Hava zich met verwijzing naar het [naam] /Schoevers arrest (ECLI:NL:HR:1997:ZC2495) op het standpunt dat de wil van partijen erop was gericht om een dienstverleningsovereenkomst te sluiten en geen arbeidsovereenkomst.
5.4.
De kantonrechter overweegt dat van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 20 van Pro de Brussel I bis Verordening kan worden gesproken als sprake is van een verhouding waarbij [werknemers] gedurende bepaalde tijd voor en onder het gezag van Turistik Hava prestaties hebben verricht tegen beloning en waarbij een duurzame band heeft bestaan waardoor [werknemers] een bepaalde plaats in de onderneming van Turistik Hava innamen. Anders dan Turistik Hava betoogt, is in dit verband dus niet bepalend de bedoeling die partijen hebben gehad toen zij de overeenkomst aangingen en evenmin de wijze waarop deze naar Turks recht moet worden geduid, ook al zijn partijen de toepasselijkheid van Turks recht overeengekomen. Of tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 20 van Pro de Brussel I bis-Verordening, moet door autonome uitlegging van die bepaling worden bepaald.
5.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat [werknemers] gedurende meerdere jaren werkzaamheden als First Officer voor Turistik Hava hebben verricht tegen betaling van een maandelijks loon (‘salary’). Uit artikel 2.2 van de overeenkomst blijkt dat [werknemers] gehouden waren deze werkzaamheden te verrichten volgens de instructies van Turistik Hava en conform de binnen het bedrijf geldende werk- en rusttijden, roosters, procedures en voorschriften. Hieruit kan worden afgeleid dat [werknemers] onder gezag van Turistik Hava werkzaam waren, zodat is voldaan aan de vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst uit artikel 20 Brussel Pro I-bis Verordening. Het bepaalde in artikel 4 van Pro de overeenkomst bevestigt ook het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarin is bepaald dat [werknemers] aanspraak hadden op verlof en op doorbetaling van salaris tijdens ziekte, hetgeen wél gebruikelijk is voor een arbeidsovereenkomst, maar niet voor een overeenkomst van opdracht, en in artikel 4.4. van de overeenkomst is ook een nevenwerkzaamhedenbeding opgenomen waarin [werknemers] als ‘Employee’ zijn aangeduid.
5.7.
De plaats waar, of van waaruit [werknemers] gewoonlijk hebben gewerkt, moet worden vastgesteld in overeenstemming met artikel 21, eerste lid onder b punt i, van de Brussel I bis-Verordening. In dit verband wordt het volgende overwogen.
5.8.
In de internationale vervoerssector is de plaats waar de werkzaamheden worden verricht lastig te bepalen, zodat moet worden aangesloten bij de plaats van waaruit de werkzaamheden worden verricht. Vanaf de indiensttreding tot de einddatum van de overeenkomst was de overeengekomen standplaats (‘base residence’) van [werknemers] Amsterdam. Dit vormt een belangrijke aanwijzing voor de bepaling van de plaats van waaruit een vlieger gewoonlijk heeft gewerkt (HvJ 14 september 2017, ECLI:EU:C:2017:688). Die aanwijzing wordt bevestigd door de als productie 15 door Turistik Hava overgelegde vluchtschema’s (‘statistical hours crew details’), waaruit blijkt dat [werknemers] gedurende hun dienstverband - op een enkele uitzondering na - hun werkzaamheden steeds aanvingen op Schiphol en daarnaar aan het einde van hun dienst ook terugkeerden.
5.9.
Voor wat betreft het standpunt van Turistik Hava dat [werknemers] in het winterseizoen soms ook (op basis van wetlease) vanuit andere (wisselende) standplaatsen werkten, geldt dat [werknemers] aan de hand van de hiervoor genoemde vluchtschema’s voldoende hebben onderbouwd dat het hier ging om korte periodes die slechts een zeer beperkt deel van de totale arbeidsduur besloegen. Zo gold voor [werknemer sub 2] dat hij 94% van alle vluchtdagen begon en eindigde in Amsterdam, tegenover 4% in Turkije. Hieruit kan dus niet worden afgeleid dat het land van waaruit
gewoonlijkwerd gewerkt Turkije was.
gewoonlijkwerd gewerkt Turkije was.
5.10.
Verder staat vast dat de vliegtuigen die [werknemers] (mede) moesten besturen, zich op Schiphol bevonden en (mede) daar werden onderhouden, dat [werknemers] instructies voor de werkzaamheden ontvingen op de luchthaven Schiphol tijdens een ‘crew briefing’, dat [werknemers] in Nederland hun werk organiseerden, dat zij in dit verband gebruik konden maken van een door Turistik Hava op die luchthaven beschikbaar gestelde ruimte (de ‘crew room’) en dat er een in Nederland aangestelde manager was die vanuit de vestiging in Lijnden praktische zaken voor het in Nederland gestationeerde crewpersoneel (zoals een Schipholpas, parkeerkaart, inleveren bedrijfseigendommen) regelde.
5.11.
Genoemde omstandigheden maken dat Schiphol de plaats is van waaruit [werknemers] gewoonlijk hebben gewerkt zoals bedoeld in artikel 21, eerste lid onder b punt i, van de Brussel I bisVerordening. Het beroep van Turistik Hava op het aan [werknemers] verstrekte Turkse bewijs van vliegbevoegdheid, de Turkse werkvergunningen, de situering van trainingen in Turkije, de Turkse ‘nationaliteit’ van de betrokken vliegtuigen en de aansturing van de onderneming van Turistik Hava vanuit Turkije, maakt dit niet anders, omdat deze factoren minder zwaar wegen dan de hiervoor genoemde omstandigheden.
(iii) Forumkeuzebeding zoals bedoeld in artikel 23 Brussel Pro I-bis Verordening
5.12.
Uit artikel 23 van Pro de Brussel I bis-Verordening volgt dat een forumkeuze alleen is toegestaan als partijen deze zijn overeengekomen nadat tussen hen een geschil is ontstaan of als de overeengekomen forumkeuze de werknemer de mogelijkheid geeft ervoor te kiezen de zaak aanhangig te maken bij een andere rechter dan de rechter die volgens de bepalingen bevoegd is naast de mogelijkheid te kiezen voor laatstbedoelde rechter. Het in de overeenkomst tussen partijen opgenomen rechts- en forumkeuzebeding voldoet niet aan de hiervoor genoemde voorwaarden, aangezien het is overeengekomen vóór het ontstaan van het voorliggende geschil en het voorziet in de uitsluitende bevoegdheid van de Turkse rechter.
5.13.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Nederlandse rechter bevoegd is over de verzoeken van [werknemers] te oordelen en te beslissen. De bevoegdheidsregels van de artikelen 20 tot en met 23 van de Brussel I bisVerordening zijn autonoom en uitputtend, hun toepassingsgebied wordt door die regels zelf bepaald en zij gelden gelet op het bepaalde in artikel 21, tweede lid, ongeacht de omstandigheid dat Turistik Hava haar statutaire zetel en dus haar woonplaats in de zin van artikel 63, eerste lid, van de Brussel I bis-Verordening heeft in Istanboel, Turkije, buiten de Europese Unie.
Toepasselijke recht – ‘gewoonlijk werkland’ artikel 8 lid 2 Rome Pro I-Verordening
5.14.
Vervolgens ligt de vraag voor welk recht van toepassing is, uitsluitend Turks of daarnaast ook Nederlands recht.
5.15.
Het primaire verweer van Turistik Hava is dat Rome I-Verordening (hierna Rome I) niet van toepassing is omdat geen sprake is van een internationale arbeidsovereenkomst doordat Turistik Hava een Turkse partij is, de vestiging die de overeenkomst met [werknemers] is aangegaan in Turkije gevestigd is, [werknemers] hun assessment en sollicitatieprocedure in Turkije hebben doorlopen, de overeenkomsten in Turkije zijn aangegaan, deze volledig op Turks recht zijn gebaseerd en dat [werknemers] werkzaam zijn op basis van een Turkse werkvergunning. Volgens Turistik Hava kan uit het enkele feit dat [werknemers] woonachtig zijn in Nederland niet worden afgeleid dat sprake is van een internationale overeenkomst.
5.16.
Dit verweer treft geen doel. Het internationale karakter van de overeenkomst en de toepasselijkheid van Rome I is gegeven, nu hiervoor is geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen op grond van het feit dat Nederland het gewoonlijke werkland zoals bedoeld in artikel 20 Brussel Pro I-bis is.
5.17.
Uit het bepaalde in artikel 8 lid 1 Rome Pro I volgt dat de keuze van partijen voor de toepasselijkheid van Turks recht niet ertoe mag leiden dat [werknemers] de bescherming verliezen die zij genieten op grond van dwingende regels van het recht dat toepasselijk zou zijn bij gebreke van een rechtskeuze. Uit het bepaalde in artikel 8 lid 2 Rome Pro I volgt dat de overeenkomst tussen partijen bij gebreke van een rechtskeuze zou worden beheerst door het recht van het land waar, of van waaruit [werknemers] ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk hebben gewerkt. Voor de luchtvaartsector heeft het Hof van Justitie aangegeven dat het criterium van het gewone werkland ruim dient te worden uitgelegd en dat daarmee wordt gedoeld op de plaats waar of waaruit de werknemer feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens de werkgever vervult (HvJ 14 september 2017, ECLI:EU:C:2017:688). Daarvoor is met name van belang i) in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn opdrachten verricht, ii) naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert, iii) de plaats van waaruit de werknemer instructies voor zijn opdrachten ontvangt en de plaats waar de werknemer zijn werk organiseert, alsmede iv) op welke plaats zich de arbeidsinstrumenten bevinden.
5.18.
De onder 5.8 tot en met 5.11 genoemde omstandigheden, tezamen en in onderlinge samenhang, brengen mee dat Nederland moet worden aangemerkt als het land waar of van waaruit [werknemers] gewoonlijk hebben gewerkt, zodat bij gebreke van een rechtskeuze het Nederlandse recht de overeenkomst zou beheersen. De door Turistik Hava genoemde omstandigheden (Turkse werkvergunning, afdrachten loonbelasting en sociale verzekeringspremies in Turkije, salaris op een Turkse bankrekening, planningsafdeling in Turkije, Turkse crew identification card), leiden niet tot een ander oordeel, omdat daaruit niet volgt dat [werknemers] gewoonlijk in of vanuit een ander land dan Nederland hebben gewerkt (zie ook Hof Amsterdam 29 januari 2019, JAR 2019/49).
Toepasselijk recht – ‘nauwere band ‘ artikel 8 lid 4 Rome Pro I
5.19.
Subsidiair heeft Turistik Hava met een beroep op artikel 8 lid 4 Rome Pro I aangevoerd dat wegens het bestaan van een kennelijk nauwere band met het recht van Turkije, uitsluitend Turks recht op de overeenkomst van toepassing is.
5.20.
In uitzonderlijke gevallen (zie ook het HvJ in de zaak Schlecker, C-64/12), wanneer de overeenkomst een nauwere band heeft met een ander land, moet op grond van het bepaalde in artikel 8 lid 4 Rome Pro I, het recht van dat andere land worden toegepast. Bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het gewone werkland, moet de rechter volgens de rechtspraak van het HvJ rekening houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken. Belangrijke factoren zijn in welk land de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, en in welk land de werknemer aangesloten is bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden. Het gaat er bij het laatste criterium om aan de hand van welke overeenkomst of nationale schaal het loon en de andere arbeidsvoorwaarden zijn vastgesteld (HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:958).
5.21.
De door Turistik Hava in dit verband naar voren gebrachte omstandigheden zijn: sollicitatiegesprekken en trainingen hebben plaatsgevonden in Turkije, de overeenkomst is gesloten in Turkije, het hoofdkantoor van Turistik Hava bevindt zich in Turkije, de vliegtuigen hebben de Turkse nationaliteit, [werknemers] hebben een Turkse werkvergunning, afdracht van premies en belastingen vinden plaats in Turkije, de salarisbetalingen vond plaats op een Turkse bankrekening, pensioenpremie werd afgedragen in Turkije en [werknemers] ontvingen hun vliegschema’s vanuit Turkije.
5.22.
Anders dan Turistik Hava heeft betoogd, kan op basis hiervan niet worden geoordeeld dat uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met Turkije dan met Nederland. Daarbij vindt de kantonrechter van belang dat [werknemers] hebben gesteld dat zij over hun bij Turistik Hava gegenereerde inkomen ook in Nederland belastingen hebben betaald. Bovendien blijkt uit het advies van Baker Tilly International van 10 februari 2015 dat niet is uit te sluiten dat Turistik Hava gehouden is in Nederland loonbelasting en sociale verzekeringspremies af te dragen voor haar in Nederland gestationeerde piloten. Voor de beoordeling van de ‘nauwere band’ is ook van belang dat [werknemers] in Nederland voor hun ziektekosten verzekerd waren en dat hun salaris en daggelden in euro’s respectievelijk dollars (en niet in Turkse lira) werd uitbetaald, welke betalingen zij gedurende een bepaalde periode op een Nederlandse bankrekening ontvingen. Ook is meegewogen dat Turistik Hava niet duidelijk heeft gemaakt of aangetoond aan de hand van welke nationale schaal het salaris en de arbeidsvoorwaarden zijn vastgesteld en of het (netto) salaris (en de bijbehorende vliegurentoeslag) dat met [werknemers] is overeengekomen, op gelijke wijze van toepassing is op de in Turkije wonende en werkende piloten van Turistik Hava, danwel marktconform is in Turkije. Turistik Hava heeft wel gesteld dat de Nederlandse piloten hetzelfde verdienden als de in Turkije woonachtige piloten, maar dit is ter zitting gemotiveerd betwist door [werknemers] , zodat dit niet is komen vast te staan.
5.23.
De kantonrechter is op basis van het bovenstaande van oordeel dat er weliswaar banden met Turkije bestaan, maar dat de omstandigheden die Turikstik Hava heeft aangevoerd niet voldoende gewicht in de schaal leggen om tot de conclusie te komen dat in de voorliggende zaak sprake is van een uitzonderlijke situatie als bedoeld in zaak Schlecker (C-64/12) op basis waarvan een nauwere band met Turkije kan worden vastgesteld, zodat evenmin op deze grond tot uitsluitende toepasselijkheid van Turks recht kan worden beslist.
5.24.
Het voorgaande brengt met zich dat op grond van artikel 8 lid 2 Rome Pro I de dwingendrechtelijke bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn.
5.25.
Ook leidt het ertoe dat op grond van artikel 7:686a lid 9 van het toepasselijke (Nederlandse) Burgerlijk Wetboek (BW) in verbinding met artikel 100 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de kantonrechter te Haarlem relatief bevoegd is van de vordering kennis te nemen, omdat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, [werknemers] geacht moeten worden hun arbeid gewoonlijk te hebben verricht op de luchthaven Schiphol.
Verklaring voor recht
5.26.
[werknemers] hebben gevorderd voor recht te verklaren dat zij recht hebben op nettoloonbedragen, zodat Turistik Hava gehouden is alle belastingen en/of (sociale) premies, waaronder begrepen de (inkomsten-)belastingen, voor hen in Nederland te voldoen, dan wel aan hen te vergoeden. Zij baseren hun vordering op de artikelen 1 en 3.2 van de overeenkomst waarin een netto salaris staat en is bepaald dat ‘all taxes, duties and charges’ voor rekening van Turistik Hava zijn. Zij stellen dat zij over hun inkomen van Turistik Hava inkomstenbelasting in Nederland hebben betaald, en dat deze belasting voor rekening van Turistik Hava moet komen. Ter onderbouwing van hun stellingen hebben zij een voorlopige aanslag 2018 van [werknemer sub 2] overgelegd.
5.27.
Dit gedeelte van de vordering zal worden afgewezen. Ter toelichting dient het volgende. Uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat partijen inderdaad een netto loon hebben afgesproken. Turistik Hava heeft deze afspraak gemaakt omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat op de overeenkomst Turks recht van toepassing was en dat zij in Turkije belastingplichtig was en sociale premies diende af te dragen. Zij heeft onbetwist gesteld dat zij –in lijn met de overeenkomst- in Turkije afdrachten heeft gedaan. Vaststaat dat Turistik Hava het bedrag aan loon zoals dat in de overeenkomst staat zonder inhoudingen aan de vliegers heeft betaald. Daarmee heeft Turistik Hava aan haar verplichting op dit punt voldaan. Uit de tekst van de bepalingen in de overeenkomst mochten de vliegers naar het oordeel van de kantonrechter niet afleiden dat Turistik Hava gehouden is belastingen en/of (sociale) premies voor de vliegers in Nederland te voldoen of door de vliegers afgedragen of nog af te dragen inkomstenbelasting aan hen te vergoeden.
5.28.
Of Turistik Hava gehouden was om in Nederland premies af te dragen ten behoeve van de vliegers en loonbelasting in te houden is iets tussen de Belastingdienst en Turistik Hava. Turistik Hava heeft overigens gemotiveerd betwist dat zij in Nederland belastingplichtig is Uit het door [werknemers] overgelegde advies van advieskantoor Baker Tilly van 10 februari 2015 kan dit ook niet worden afgeleid. Daarin is weliswaar geconcludeerd dat niet is uit te sluiten dat Turistik Hava in Nederland belastingplichtig is, maar ook dat Baker Tilly wegens een gebrek aan informatie niet kan vaststellen of dit daadwerkelijk het geval is.
5.29.
Ten aanzien van de vraag of Turistik Hava door [werknemers] afgedragen (en af te dragen?) inkomstenbelasting aan [werknemers] moet vergoeden, oordeelt de kantonrechter nog dat [werknemers] weliswaar hebben gesteld dat zij gedurende hun volledige dienstverband inkomstenbelasting over hun Turistik Hava inkomen hebben voldaan, maar dat dat niet vast staat. De vliegers hebben immers alleen een
voorlopigeaanslag overgelegd die slechts betrekking heeft op één jaar en op één eiser. Het door de gemachtigde van de vliegers gedane bewijsaanbod ter zitting terzake is tardief. Dit gedeelte van de vordering van [werknemers] zal worden afgewezen, omdat het enerzijds onvoldoende onderbouwd en anderzijds ongegrond is.
voorlopigeaanslag overgelegd die slechts betrekking heeft op één jaar en op één eiser. Het door de gemachtigde van de vliegers gedane bewijsaanbod ter zitting terzake is tardief. Dit gedeelte van de vordering van [werknemers] zal worden afgewezen, omdat het enerzijds onvoldoende onderbouwd en anderzijds ongegrond is.
Vakantiebijslag
5.30.
[werknemers] hebben hun vordering gebaseerd op artikel 15 WML Pro. Daarin is bepaald dat de werknemer recht heeft op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, met dien verstande dat het bedrag waarmee de som van dit loon het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.
5.31.
[werknemers] hebben gesteld dat artikel 15 WML Pro een dwingendrechtelijke bepaling als bedoeld in artikel 8 Rome Pro I is. De kantonrechter volgt [werknemers] niet in hun stelling. Het gaat in artikel 8 Rome Pro I om bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Op grond van artikel 16 lid 5 WML Pro is het echter mogelijk om bij schriftelijke overeenkomst van artikel 15 lid 1 WML Pro af te wijken, als het overeengekomen loon (waarvan Turistik Hava onbetwist heeft gesteld dat dit bij [werknemers] het geval is) het drievoud van het minimumloon overschrijdt. De bepaling is daarom niet op grond van artikel 8 Rome Pro I van toepassing.
5.32.
De kantonrechter oordeelt dat artikel 15 WML Pro wel op grond van artikel 9 Rome Pro I in verbinding met artikel 4 WML Pro van toepassing is, nu de WML kwalificeert als bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 lid 1 Rome Pro I. De dienstbetrekking valt binnen de in artikel 4 van Pro de WML bepaalde territoriale werkingssfeer van de WML, omdat Turistik Hava in Lijnden een vaste vertegenwoordiger had en [werknemers] na iedere vlucht met het toestel van Turistik Hava terugkeerden naar de vaste basis in Amsterdam (JAR 2019/147 en JAR 2017/258).
5.33.
Turistik Hava heeft als verweer gevoerd dat [werknemers] hun rechten terzake hebben verwerkt danwel dat de toepassing van artikel 15 WML Pro naast de uitvoering en uitbetaling van de overeenkomst naar Turks recht in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.
5.34.
De kantonrechter volgt Turistik Hava hierin niet. Voor rechtsverwerking is vereist dat de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht. Van een dergelijke onverenigbaarheid is volgens de Hoge Raad sprake in twee gevallen. Ten eerste, als bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn recht niet meer uitoefent (of zal uitoefenen). Ten tweede als de positie van de wederpartij onredelijk wordt benadeeld in geval de gerechtigde zijn recht alsnog uitoefent. Voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking moet dus sprake zijn van een gedraging van de gerechtigde. Enkel tijdsverloop dan wel louter stilzitten is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. De onderhavige situatie voldoet hier niet aan. Het enkele feit dat [werknemers] pas geruime tijd na beëindiging van hun dienstverband aanspraak op vakantiebijslag hebben gemaakt, is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Daarbij komt dat door Turistik Hava gesteld noch gebleken is dat zij nadeel heeft ondervonden doordat de loonvorderingen door [werknemers] niet direct tijdens/na het einde van het dienstverband zijn ingesteld.
5.35.
Er bestaat evenmin aanleiding – en Turistik Hava heeft hiervoor ook geen steekhoudende argumenten aangedragen - om artikel 15 WML Pro op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten beschouwing te laten. Dat twee van elkaar afwijkende stelsels moeten worden toegepast is inherent aan het wetssysteem waarin, naast het door partijen gekozen recht, de beschermende dwingendrechtelijke bepalingen uit artikel 8 en Pro 9 Rome I toegepast moeten worden.
5.35.
Ook het verweer van Turistik Hava dat geen vakantiebijslag verschuldigd is omdat dit is inbegrepen in het maandsalaris, slaagt niet. Ingevolge artikel 17 WML Pro dient de vakantiebijslag in beginsel in de maand juni te worden uitgekeerd. Op grond van artikel 17 lid 2 WML Pro mag bij schriftelijke overeenkomst van dit tijdstip worden afgeweken, zolang de uitbetaling ten minste eenmaal per kalenderjaar gebeurt. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij schriftelijk overeenkomst van artikel 17 lid 1 WML Pro zijn afgeweken. In de overeenkomst is in elk geval niet vermeld dat de vakantiebijslag maandelijks (inbegrepen in het maandsalaris) wordt uitbetaald. Ook uit de salarisspecificaties blijkt niet dat het loonbedrag mede vakantiebijslag omvat, terwijl het op grond van artikel 7:626 BW Pro wel verplicht is voor Turistik Hava om daarin opgave te doen van de gespecificeerde bedragen waaruit het loon is samengesteld.
5.36.
De kantonrechter volgt Turistik Hava wel in haar standpunt dat slechts vakantiebijslag verschuldigd is over het deel van het salaris dat het drievoud van het minimumloon niet overschrijdt. In artikel 15 lid 1 is Pro immers bepaald dat ‘het bedrag waarmee de som van dit loon […] het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft’. Deze bepaling geeft een formeel maximum voor de wijze van berekening van de vakantiebijslag. Over het deel van het loon, dat uitkomt boven driemaal het minimumloon, hoeft geen vakantiebijslag te worden betaald (art.15, lid 1, WML). Dit maximum maakt onderdeel uit van de hoofdregel uit artikel 15 lid 1 WML Pro en hoeft dus niet bij schriftelijke overeenkomst te zijn afgesproken om van toepassing te zijn.
5.37.
Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen van [werknemers] tot betaling van 8% vakantiebijslag over het aan hen uitbetaalde netto salaris over de periode dat zij bij Turistik Hava werkzaam zijn geweest, zal worden toegewezen. Over deze periode moet de vakantiebijslag worden berekend over het drievoud van het minimumloon als bedoeld in artikel 15 lid 1 en Pro lid 2 WML. Nu [werknemers] in hun vorderingen geen rekening met dit maximum hebben gehouden, en Turistik Hava de juistheid van de door [werknemers] gestelde salarisbedragen heeft betwist, is het aan (de loonadministrateur van) Turistik Hava om conform bovenstaande instructie te berekenen welke concrete bedragen aan vakantiebijslag aan [werknemers] moeten worden nabetaald.
Onbetaald verlof
5.38.
De volgende vraag die beantwoord moet worden is of [werknemers] recht hebben op (na-)betaling van salaris over de maanden dat zij (verplicht) onbetaald verlof hebben genoten omdat er onvoldoende werk voor hen voorhanden was danwel omdat zij een voorstel van Turistik Hava om tijdelijk vanuit een andere standplaats (Temporary Base Residence) te werken, hebben afgewezen.
5.39.
De kantonrechter stelt op basis van hetgeen [werknemers] (onbetwist) hebben gesteld vast dat de loonvorderingen betrekking hebben op de navolgende maanden:
Naam
Onbetaald verlof
[werknemer sub 1]
2016: januari
2017: februari, maart
2018: januari, maart
[werknemer sub 2]
2015: december
2016: januari
[werknemer sub 3]
2015: december
2016: februari
[werknemer sub 4]
2016: januari, februari
[werknemer sub 5]
2015: december
2016: januari
5.40.
[werknemers] leggen aan dit gedeelte van de vordering ten grondslag dat de handelwijze van Turistik Hava om over deze perioden geen salaris te betalen in strijd is met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:628 BW Pro. Volgens [werknemers] mocht Turistik Hava de standplaats van de vliegers niet (tijdelijk) wijzigen en heeft Turistik Hava ook geen gebruik gemaakt van de loonuitsluitingsperiode als bedoeld in artikel 7:628 BW Pro. Turistik Hava heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat sprake was van een zwaarwichtig belang om de standplaats te wijzigen en zij heeft ook geen voorstel aan [werknemers] gedaan, waarop [werknemers] in redelijkheid hadden moeten ingaan.
5.41.
In artikel 7:628 BW Pro is bepaald dat de werknemer recht op loon behoudt indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht, tenzij de arbeid niet wordt verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Op grond van lid 5 kan gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst van deze (hoofd-)regel worden afgeweken. Gedurende deze periode is artikel 7:628 BW Pro dus van semi-dwingend recht en aldus geen dwingendrechtelijke bepaling in de zin van artikel 8 Rome Pro I. Het voorgaande brengt met zich dat de loonvorderingen van [werknemers] , voor zover zij betrekking hebben op de eerste zes maanden na de indiensttreding, worden afgewezen omdat artikel 7:628 BW Pro in die periode niet op grond van artikel 8 Rome Pro I van toepassing is.
5.42.
Voor wat betreft de periode na de eerste zes maanden is artikel 7:628 lid 1 BW Pro van driekwart dwingend recht, omdat het dan slechts bij cao mogelijk is af te wijken. Dan moet artikel 7:628 lid 1 BW Pro wel worden beschouwd als een dwingendrechtelijke bepaling in de zin van artikel 8 Rome Pro I dat op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is.
5.43.
Door Turistik Hava is niet betwist dat de initiële aanleiding dat [werknemers] onbetaald verlof hebben genoten, is gelegen in het feit dat Turistik Hava in die (winter-)maanden onvoldoende werk vanuit hun standplaats Amsterdam voorhanden had. De kantonrechter is van oordeel dat het voorhanden hebben van onvoldoende werk (vanwege het seizoensmatige karakter van het werk) een omstandigheid is die tot het normale bedrijfsrisico van de werkgever behoort en dus in redelijkheid voor rekening van Turistik Hava komt. Dit brengt met zich dat [werknemers] over die periode aanspraak kunnen maken op doorbetaling van salaris. Hetzelfde gaat op voor de periode waarin een aantal van [werknemers] niet heeft gewerkt omdat zij een concreet aanbod van Turistik Hava om tijdelijk vanuit een andere standplaats (bijvoorbeeld India) te werken hebben afgewezen. Anders dan Turistik Hava heeft bepleit, kan uit de overeenkomst geen verplichting voor [werknemers] worden afgeleid om mee te werken aan een tijdelijke standplaatswijziging. In artikel 1 van Pro de overeenkomsten is slechts bepaald dat ‘the crew member subscribes to participate’, hetgeen duidt op vrijwilligheid en ook uit de door [werknemers] overgelegde e-mailcorrespondentie (overgelegd als producties 24 tot en met 30) valt geen verplichting af te leiden. Bovendien is door Turistik Hava gesteld noch gebleken dat zij wegens zwaarwichtige belangen bevoegd was de standplaats (eenzijdig) te wijzigen. Turistik Hava heeft ook geen verweer gevoerd tegen de stelling van [werknemers] dat er geen zwaarwichtig belang was om de standplaats eenzijdig (tijdelijk) te wijzigen. Hierdoor wordt niet toegekomen aan de vraag of Turistik Hava bevoegd was de standplaats eenzijdig te wijzigen. De vorderingen van [werknemers] , voor zover betrekking hebbend op de periode na afloop van de eerste zes dienstmaanden, zullen daarom worden toegewezen.
Wettelijke verhoging / wettelijke rente
5.44.
De wettelijke verhoging over de toe te wijzen vakantiebijslag en salaris (onbetaald verlof) zal worden toegewezen. Dat de arbeidsovereenkomst al is geëindigd en de verhoging dus niet meer als toekomstige financiële prikkel kan dienen, leidt er niet toe dat geen verhoging verschuldigd is. Het lag op de weg van Turistik Hava, als professionele werkgever, die zich voor de uitvoering van haar werkzaamheden begeeft op het grondgebied van de Europese Unie en daarvoor ook werknemers uit die lidstaten te werk stelt, om op voorhand te informeren over de mogelijke juridische consequenties daarvan. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval wel aanleiding de verhoging te matigen tot 10 %.
5.45.
Turistik Hava heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente zodat deze zal worden toegewezen als gevorderd.
Salarisspecificaties/jaaropgaven
5.46.
De vordering van [werknemers] om Turistik Hava te veroordelen salarisspecificaties en jaaropgaven te verstrekken zal voor zover deze betrekking hebben op de periode van de indiensttreding tot de einddatum, worden afgewezen wegens gebrek aan belang. Turistik Hava heeft deze specificaties immers als producties 2I, 3I, 4I, 5I en 6I bij Conclusie van Antwoord overgelegd en [werknemers] hebben onvoldoende onderbouwd waarom de specificaties niet aan de eisen van artikel 7:626 BW Pro voldoen. Voor het overige zal de vordering worden toegewezen (de jaaropgaven en de specificaties van de nabetalingen) omdat Turistik Hava daartegen geen verweer heeft gevoerd.
5.47.
De door [werknemers] gevorderde dwangsom wordt afgewezen, omdat er vooralsnog geen aanleiding is te veronderstellen dat Turistik Hava niet vrijwillig aan de veroordeling zal voldoen.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.48.
[werknemers] maken aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. [werknemers] hebben gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Turistik Hava heeft aangevoerd dat de kosten worden gevorderd voor het schrijven van slechts één briefje dat evident bedoeld is ter instructie van de zaak. In het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1405) is echter overwogen dat niet relevant is welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht, zodat in beginsel een enkele brief voldoende is. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De kantonrechter zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief.
Proceskosten
5.49.
De proceskosten komen voor rekening van Turistik Hava, omdat zij (grotendeels) ongelijk krijgt. Daarbij wordt het salaris gemachtigde begroot op € 2.163,00 (3 punten x € 721,-). Turistik Hava wordt ook veroordeeld tot betaling van nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [werknemers] worden gemaakt.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
5.50.
Nu Turistik Hava verweer heeft gevoerd tegen het verzoek van [werknemers] om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, moeten op grond van artikel 233 Rv Pro de belangen van [werknemers] bij een snelle uitvoerbaarheid van de veroordeling worden afgewogen tegen het belang van Turistik Hava bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Door de Hoge Raad is overwogen dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijg vermoed wordt het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512). Verder is door de Hoge Raad overwogen dat een daartegenover gesteld belang geconcretiseerd moet worden en dat mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet in de weg staan aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar (slechts) meegewogen moeten worden in de belangenafweging (HR 17 juni 1994, NR 1994/591 en HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Turistik Hava heeft in het kader van haar verweer verwezen naar de lopende procedure van [naam] (waarin in een vergelijkbare zaak een cassatiemiddel van Turistik Hava gegrond is verklaard en de zaak is terugverwezen naar het Hof). De enkele verwijzing naar deze procedure is zonder nadere concretisering van de belangen van Turistik Hava in het licht van het voorgaande onvoldoende om de verzochte uitvoerbaarheidverklaring bij voorraad af te wijzen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
veroordeelt Turistik Hava tot betaling aan [werknemers] van 8% vakantiebijslag zoals bedoeld in artikel 15 lid 1 WML Pro over het door Turistik Hava aan [werknemers] gedurende hun dienstverband uitbetaalde salaris, met dien verstande dat over het deel van het salaris dat het drievoud van het minimumloon overschrijdt geen vakantiebijslag hoeft te worden betaald, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één maand na betekening van het vonnis;
6.2.
veroordeelt Turistik Hava:
- tot betaling aan [werknemer sub 1] van achterstallig loon (onterecht onbetaald verlof) over de periode 14 januari tot en met 31 januari 2016, februari en maart 2017 en januari en maart 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één maand na betekening van het vonnis;
- tot betaling aan [werknemer sub 2] van achterstallig loon (onterecht onbetaald verlof) over de periode 2 tot en met 31 januari 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één maand na betekening van het vonnis;
- tot betaling aan [werknemer sub 3] van achterstallig loon (onterecht onbetaald verlof) over de periode 22 februari tot en met 29 februari 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één maand na betekening van het vonnis;
- tot betaling aan [werknemer sub 4] van achterstallig loon (onterecht onbetaald verlof) over de periode 28 januari tot en met 31 januari 2016 en februari 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één maand na betekening van het vonnis;
- tot betaling aan [werknemer sub 5] van achterstallig loon (onterecht onbetaald verlof) over de periode 2 januari tot en met 31 januari 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en te voldoen binnen één maand na betekening van het vonnis;
6.3.
veroordeelt Turistik Hava om aan [werknemers] te verstrekken de jaaropgaven over de periode van de respectieve dienstverbanden en de salarisspecificaties van de nabetalingen;
6.4.
veroordeelt Turistik Hava tot betaling aan [werknemers] gezamenlijk van het in het Besluit bepaalde tarief aan buitengerechtelijke incassokosten, tegen behoorlijk bewijs va kwijting en te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis;
6.5.
veroordeelt Turistik Hava tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemers] tot en met vandaag vaststelt op:
dagvaarding € 99,01
griffierecht € 486,00
salaris gemachtigde € 2.163,00
en tot betaling van nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [werknemers] worden gemaakt;
6.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
wijst de vordering voor het overige af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter