ECLI:NL:RBNHO:2021:4288

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 20/3000

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 mei 2021 in de zaak tussen

[eiser 1] h.o.d.n. [eiser 2] , te [vestigingsplaats] , eiser

(gemachtigde: mr. W.J.M. Loomans),

De burgemeester van de gemeente Enkhuizen, verweerder

(gemachtigden: H. de Vries en M. Brieffies).

Procesverloop

In het besluit van 12 december 2019 (primair besluit 1) heeft verweerder eiser middels een last onder bestuursdwang gelast de overtreding van artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Enkhuizen 2017 (APV) voor 22 december 2019 om 20.00 uur te staken en gestaakt te houden.

In het besluit van 12 december 2019 (primair besluit 2) heeft verweerder een verbeurde dwangsom van € 5.000,- van eiser ingevorderd.

In het besluit van 15 april 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2021. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

1. Aan de besluiten is het volgende voorafgegaan.

1.1.

Eiser beschikte sinds 8 augustus 2013 over een exploitatievergunning voor zijn horecabedrijf [eiser 2] in [vestigingsplaats] (het horecabedrijf). De exploitatievergunning was verleend voor de exploitatie van drie lokaliteiten, te weten een bovenverdieping, terras en kelder. In de vergunningvoorschriften was onder meer bepaald dat de vergunning vervalt wanneer een wijziging is gekomen in de exploitatie van het horecabedrijf, dan wel wanneer de exploitatie is overgegaan op een andere ondernemer.

1.2.

Eind 2018 heeft eiser de bovenverdieping en een deel van het terras overgedragen aan een andere exploitant.

1.3.

Bij besluit van 11 juli 2019 heeft verweerder aan eiser een preventieve last onder dwangsom opgelegd. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat door het afstoten van een lokaliteit een wijziging heeft plaatsgevonden in de exploitatie van het horecabedrijf, waardoor de exploitatievergunning is komen te vervallen. Hierdoor beschikt eiser niet over de benodigde exploitatievergunning om het horecabedrijf te exploiteren.

Verweerder heeft eiser gelast dat hij zijn horecabedrijf op of na 12 juli 2019 niet zonder de daartoe benodigde exploitatievergunning mag exploiteren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- ineens.

1.4.

Op 18 juli 2019 heeft eiser aanvragen ingediend voor de wijziging van zijn drank- en horecavergunning en exploitatievergunning. Omdat eiser op 16 september 2019 nog niet de benodigde aanvullende stukken had ingeleverd heeft verweerder de aanvragen bij besluit van 1 oktober 2019 buiten behandeling gesteld.

1.5.

Op 8 en 23 november 2019 heeft verweerder een controle uitgevoerd in het horecabedrijf. Tijdens deze controles is geconstateerd dat eiser het horecabedrijf zonder exploitatievergunning exploiteert.

1.6.

Bij brief van 28 november 2019 heeft verweerder eiser geïnformeerd over zijn voornemen tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. Eiser heeft geen zienswijze ingediend.

1.7.

Bij het primaire besluit 1 heeft verweerder eiser middels een last onder bestuursdwang gelast de overtreding van artikel 2:28, eerste lid, van de APV te staken en gestaakt te houden. Dit kan eiser onder meer doen door het horecabedrijf te sluiten en gesloten te houden totdat verweerder een exploitatievergunning heeft verleend of totdat sprake is van een gebruiksfunctie voor lokaliteit 1, waarvoor geen exploitatievergunning is vereist. Eiser krijgt tot en met 22 december 2019 om 20.00 uur de tijd om gevolg te geven aan de lastgeving. Indien daarna wordt geconstateerd dat eiser daaraan geen gevolg heeft, dan wordt de lastgeving door of in opdracht van verweerder feitelijk toegepast.

1.8.

Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder eiser meegedeeld dat de dwangsom van
€ 5000,- is verbeurd en heeft deze ingevorderd.

1.9.

Verweerder heeft het horecabedrijf op 24 december 2019 feitelijk gesloten.

1.10.

Bij brief van 28 januari 2020 heeft verweerder meegedeeld dat de sluiting per direct is opgeheven. Bij besluit van 4 februari 2020 heeft verweerder de last onder bestuursdwang ingetrokken omdat eiser een aanvraag heeft ingediend voor een exploitatievergunning als gevolg waarvan er zicht is op legalisatie.

2. Verweerder heeft de primaire besluiten bij het bestreden besluit gehandhaafd. Aan de op 8 augustus 2013 verleende vergunning was een voorschrift verbonden dat de vergunning vervalt bij wijziging van exploitatie of bij overgang op een andere ondernemer. De APV en de Gemeentewet bieden grondslag voor het opnemen van voorschriften. Eiser heeft tegen het besluit tot verlening van de vergunning met voornoemd voorschrift geen rechtsmiddelen aangewend. Dit staat in rechte vast. Aangezien sprake is van wijziging van de exploitatie is de vergunning van rechtswege komen te vervallen. Eiser exploiteert vanaf dat moment zijn horeca zonder vergunning als gevolg waarvan hij in strijd handelt met artikel 2:28, van de APV. Dit dient te worden gehandhaafd. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving had moeten worden afgezien is volgens verweerder geen sprake. Er was ten tijde van het primaire besluit 1 geen concreet zicht op legalisatie. Van strijd met het evenredigheidsbeginsel of van disproportionaliteit is evenmin sprake. Een veilig woon- en leefklimaat en de openbare orde prevaleren boven de belangen van eiser.
Aangezien eiser in overtreding was tot het moment dat er concreet zicht was op legalisatie en de sluiting was opgeheven wordt het invorderingsbesluit niet ingetrokken. Omdat de dwangsom is verbeurd ontstaat van rechtswege de verplichting om deze te betalen.

3. Eiser heeft hiertegen op de hierna te bespreken gronden beroep ingesteld.

Invordering

4.1.

Eiser stelt zich op het standpunt dat de invordering verjaard is. De verbeurde dwangsom kan dan ook niet meer worden ingevorderd.

4.2.

Uit vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat de in artikel 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) opgenomen verjaringstermijn van één jaar ziet zowel op het nemen van een invorderingsbesluit als op het feitelijk invorderen van de verbeurde dwangsom. Onder ‘bevoegdheid tot invordering’ als bedoeld in artikel 5:35 moet immers niet alleen de bevoegdheid tot het nemen van het invorderingsbesluit, als bedoeld in artikel 5:37, worden verstaan, maar ook de bevoegdheden tot aanmaning en verrekening en het uitvaardigen en ten uitvoer leggen van een dwangbevel, als bedoeld in artikel 4:104, tweede lid. Zie de uitspraak van de Afdeling van 5 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2523. Verder stuit het invorderingsbesluit de verjaring niet. Zie de uitspraken van de Afdeling van 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1203 en 10 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1229.

4.3.

De rechtbank stelt vast dat op 8 november 2019 de dwangsom van € 5.000,- is verbeurd. De bevoegdheid tot invordering verjaart gelet op het voorgaande op 9 november 2020. Na het invorderingsbesluit van 19 december 2019 heeft verweerder geen verdere acties ondernomen. Dit betekent dat de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsom is verjaard. De verbeurde dwangsom kan daarom niet meer worden ingevorderd. Eiser kan niet langer tot betaling van de dwangsom worden verplicht. Verweerder heeft dit ter zitting ook erkend. Aan het besluit tot invorderen van de verbeurde dwangsom komt dan ook geen betekenis meer toe. Eiser heeft als gevolg hiervan geen belang meer bij een inhoudelijk oordeel ten aanzien van dit gedeelte van het bestreden besluit. In zoverre is zijn beroep dan ook niet-ontvankelijk.

Last onder bestuursdwang

5.1.

Eiser stelt zich allereerst op het standpunt dat het voorschrift niet in de vergunning van 8 augustus 2013 had mogen worden opgenomen. Voor een dergelijk voorschrift bestaat onvoldoende materieel-wettelijke grondslag. Dit moet dan ook onverbindend worden verklaard, dan wel buiten toepassing worden gelaten. Het opnemen van een dergelijk voorschrift is volgens eiser in strijd met de APV, leidt tot een rechtsonzekere situatie en tot schending van het belang van rechtsbescherming. Daarbij komt dat dit voorschrift ook in strijd is met de Dienstenwet cq. Dienstenrichtlijn en dus met een hogere regeling omdat het voorschrift niet noodzakelijk is. Dit leidt ertoe dat de vergunning niet van rechtswege is komen te vervallen, zodat geen sprake is van een overtreding en verweerder ten onrechte overgegaan is tot het toepassen van bestuursdwang.

5.2.

De rechtbank stelt voorop dat eiser tegen de op 8 augustus 2013 verleende exploitatievergunning en de daarin opgenomen voorschriften geen rechtsmiddelen heeft aangewend. Dit staat dan ook in rechte vast. De omstandigheid dat een besluit van een bestuursorgaan definitief wordt na het verstrijken van redelijke beroepstermijnen of na uitputting van alle rechtsmiddelen draagt bij aan de rechtszekerheid. Hogere regelgeving eist in beginsel niet van een bestuursorgaan dat moet worden terugkomen op een besluit dat definitief is geworden. Van een situatie die ertoe zou moeten leiden dat van dit uitgangspunt moet worden afgeweken is niet gebleken. Hiertoe vindt de rechtbank steun in de uitspraak van de Afdeling van 17 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:115. Daarom moet van de rechtmatigheid van de vergunning en de verbindendheid van het voorschrift worden uitgegaan. Slechts in zeer bijzondere gevallen kan sprake zijn van nietigheid van rechtswege. Ten aanzien van het vergunningvoorschrift in geding kan echter niet gesteld worden dat het voor een ieder op voorhand duidelijk zou moeten zijn dat dit voorschrift niet aan de vergunning mocht worden verbonden, zodat het voorschrift niet om deze reden van rechtswege nietig is.

5.3.

Voor zover eiser meent dat het in de vergunning opgenomen voorschrift middels exceptieve toetsing ter discussie kan worden gesteld slaagt dit evenmin. Dit leerstuk ziet op de mogelijkheid om een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is op rechtmatigheid te toetsen in zaken over een besluit dat op zo’n voorschrift berust (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 29 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1161). Het voorschrift dat thans ter discussie wordt gesteld is geen voorschrift als hiervoor bedoeld, zodat dit leerstuk geen toepassing vindt.

6.1.

Nu, gelet op het voorgaande (het al dan niet terecht opnemen van) het voorschrift niet meer ter discussie kan staan doet zich de vraag voor of aan de voorwaarden van dit voorschrift is voldaan.

6.2.

Het voorschrift luidt als volgt:
“De vergunning vervalt wanneer een wijziging is gekomen in de exploitatie van het horecabedrijf, dan wel wanneer de exploitatie is overgegaan op een andere ondernemer.”

6.3.

De rechtbank is met verweerder van oordeel - en door eiser is ter zitting ook erkend - dat vanwege de overgang van een gedeelte van het horecabedrijf naar een andere exploitant sprake is van een wijziging als hiervoor bedoeld. Als gevolg hiervan is de vergunning op het moment van deze wijziging van rechtswege komen te vervallen.

6.4.

Dit leidt ertoe dat het horecabedrijf vanaf dat moment zonder vergunning wordt geëxploiteerd waarmee sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 2.28, eerste lid van de APV.

7.1.

In het geval van een overtreding rust op verweerder de beginselplicht tot handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

7.2.

Eiser stelt zich in dat kader op het standpunt dat feitelijk ter plaatste niets was veranderd aan de situatie. Enkel de bovenlokaliteit, waarvoor al een nieuwe (exploitatie)vergunning was verleend, hoefde uit de vergunning worden geschrapt. Een nieuwe aanvraag zou slechts een formaliteit betreffen. De openbare orde en/of het woonklimaat was voorts niet in het geding. Er had kunnen worden volstaan met een minder vergaande maatregel, zoals een hogere last onder dwangsom. Eiser stelt bovendien dat het hem niet duidelijk was dat verweerder tot zo’n vergaande maatregel zou overgaan. Het toepassen van bestuursdwang op kerstavond is, onder de gegeven omstandigheden, buiten proportioneel.

7.3.

Volgens verweerder was er ten tijde van de besluitvorming geen sprake van concreet zicht op legalisatie. Eiser had geen ontvankelijke aanvraag ingediend, terwijl hierom door verweerder meerdere malen is verzocht. Gelet op het tijdsverloop, de gedane moeite vanuit verweerder en de eerder ingezette handhavingsbesluiten is volgens verweerder niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel gehandeld. Eiser heeft ondanks alle pogingen van verweerder daartoe, geen vergunningen aangevraagd, terwijl hij daarmee de last had kunnen voorkomen. Dat de sluiting voorafgaande aan de feestdagen is gebeurd maakt handhaving evenmin onevenredig. Er is geruime tijd getracht de situatie te legaliseren. Daarbij komt dat kapitaalvernietiging geen grond is om te spreken van onevenredigheid. Het algemeen belang betreft toezicht en controle op de exploitatie van horecabedrijven. Zonder vergunning, waarin onder meer voorschriften kunnen worden opgenomen ten aanzien van veiligheid, kan er geen handhaving plaatsvinden waardoor het woon- en leefklimaat en de openbare orde niet beschermd zijn. Dit belang weegt zwaarder dan dat van eiser. Dat eiser de vooraankondiging van de last onder dwangsom en de last zelf niet zou hebben ontvangen volgt verweerder, gelet op de opgemaakte processen-verbaal waaruit het tegendeel blijkt, niet. Van disproportionaliteit is dan ook geen sprake.

7.4.

De rechtbank is van oordeel dat van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhaving had dienen af te zien niet is gebleken.
Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat er geen concreet zicht op legalisatie was. Hiervoor is een ontvankelijke aanvraag vereist. Deze is in ieder geval tot aan het besluit tot opleggen van de last onder bestuursdwang niet tot stand gekomen.
De rechtbank stelt voorts vast dat eiser begin 2019 door verweerder is aangeschreven met het verzoek om een wijziging van de exploitatievergunning en drank- en horecavergunning in te dienen. Vervolgens heeft verweerder eiser, bij het uitblijven hiervan, nogmaals meerdere malen verzocht om hiertoe over te gaan. Nadat eiser ook hierop geen dan wel onvoldoende actie heeft ondernomen is aan eiser medio juli 2019 een preventieve last onder dwangsom opgelegd. Ook dit heeft niet tot het gewenste resultaat geleid, waarna de dwangsom is verbeurd. Voorts is het voornemen geuit om bestuursdwang toe te gaan passen. Hierop heeft eiser evenmin gereageerd, wat tot slot heeft geleid tot de last onder bestuursdwang en nadat ook daarna geen actie werd ondernomen, de feitelijke sluiting. Alle pogingen van verweerder, oplopend van minst vertrekkend naar ingrijpend, om eiser ertoe te bewegen de overtreding ongedaan te maken hebben geen effect gehad. Dat eiser niet op de hoogte was van de dringende noodzaak tot het indienen van een vergunningaanvraag wordt weersproken door alle zich in het dossier bevindende stukken.
Verder heeft verweerder het belang van bescherming van de openbare orde en het waarborgen van een goed woon- en leefklimaat zwaarder mogen laten wegen dan het belang van eiser. Daarbij is er terecht op gewezen dat zonder vergunningen waarin ook veiligheidsvoorschriften zijn opgenomen geen handhaving kan plaatsvinden.
Van onevenredigheid of disproportionaliteit is gelet hierop dan ook geen sprake.

7.5.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder tot het opleggen van de last onder bestuursdwang heeft kunnen overgaan. Het bestreden besluit kan stand houden.

1. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank:
- verklaart het beroep voor zover gericht tegen de ongegrond verklaring van eisers bezwaar gericht tegen de invordering niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep gericht tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar gericht tegen de opgelegde last onder bestuursdwang ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Affourtit-Kramer, rechter, in aanwezigheid van
F. Voskamp, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 19 mei 2021.

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.