Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 19/4213
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 augustus 2021 in de zaak tussen
[X] , wonende te [Z] , eiser,
(gemachtigde: [Q] )
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Midden-en kleinbedrijf, kantoor Hoofddorp,verweerder.
Procesverloop
Aan eiser is voor het jaar 2014 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van verweerder is verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 166.835, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 561.415 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 97.119.
Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Voor een deel van die stukken heeft verweerder een beroep gedaan op artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft bij beslissing van 10 december 2020 geoordeeld dat beperking van de kennisneming van ‘Bijlage 1 tot en met 7’ gerechtvaardigd is, voor zover in die beslissing overwogen. De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft bij beslissing van 19 april 2021 geoordeeld dat beperking van de kennisneming van ‘Bijlage 8’ gerechtvaardigd is voor zover in die beslissing overwogen.
Eiser heeft geen toestemming gegeven als bedoeld in artikel 8:29, lid 5, van de Awb om uitspraak te doen mede op grondslag van de ongeschoonde versie van de vermelde bijlagen.
Eiser heeft vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dat stuk is in afschrift verstrekt aan verweerder.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juli 2021 te Haarlem. Namens eiser is ter zitting verschenen zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [A] , [B] Msc, mr. [C] en [D] . Gelijktijdig zijn de zaken met kenmerk HAA 19/4705 ( [E] ), HAA 19/1232 ( [F] ) en HAA 19/1291 ( [G] ) behandeld.
Overwegingen
Feiten
1. Vanaf 4 maart 2014 houdt eiser alle aandelen in [H] B.V. (hierna: [H] ), zijnde een alhier gevestigde vennootschap. Die aandelen behoren tot een aanmerkelijk belang.
2. Tot eind 2014 houdt [H] alle aandelen in [I] B.V., welke vennootschap op haar beurt alle aandelen houdt in [J] B.V. Laatstgenoemde houdt alle aandelen in [K] B.V. en [L] B.V.
3. Het belang van eiser in [H] bestaat tot 29 december 2014 uit 226 gewone aandelen A, 2.150 cumulatief preferente aandelen (hierna: cumprefs) A en 100 gewone aandelen C.
4. De bezittingen van [H] bestaan (indirect) uit aan derden verhuurd onroerend goed. Door [L] B.V. wordt een restaurant gedreven.
5. Op basis van de jaarrekeningen is het resultaat na belastingen van [L] B.V. als volgt:
2009: € 141.590 negatief
2010: € 54.248 negatief
2011: € 52.349 negatief
2012: € 19.825
2013: € 43.820 negatief
2014: € 36.238 negatief
6. Het eigen vermogen van [L] B.V. bedraagt eind 2011 € 436.673 negatief.
7. Op 8 december 2014 wordt [M] B.V. opgericht door de gemachtigde.
8. Op 29 december 2014 worden veertien akten verleden die – kort gezegd – ertoe leiden dat de twee kinderen van eiser elk vijftig aandelen D in [H] verkrijgen. Die akten houden – zakelijke weergegeven – het volgende in.
Akte 1 van 14 Akte van depot
Indepotname van een onderhandse akte waarin enkele schulden en vorderingen worden overgedragen door de dochtervennootschappen van [H] aan [H] .
Akte 2 van 14 Schuldigerkenning door eiser
Schenking door eiser van € 5.000 aan elk van zijn kinderen onder de verplichting hiermee elk 5% van de aandelen [M] B.V. te verwerven.
Akte 3 van 14 (Dubbele) koop en levering aandelen
Gemachtigde levert alle aandelen in [M] B.V. aan eiser. Eiser levert vervolgens aan elk van zijn kinderen 50 aandelen (overeenkomende met 5% van het aandelenkapitaal) voor € 5.000.
Akte 4 van 14 Statutenwijziging [H]
Statutenwijziging op basis waarvan nieuwe (gewone) aandelen D worden geïntroduceerd. Artikel 24 (Winst) van de statuten luidt – voor zover relevant – als volgt:
“Voor de toepassing van dit artikel (…) kent de vennootschap drie [3] afzonderlijke ondernemingen, te weten:
(...)
de onderneming 3. die wordt gedreven door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [M] B.V. (..), welke onderneming correspondeert met de in de vennootschap bestaande soort gewone aandelen D.
Tot de onderneming 3 behoort in ieder geval al hetgeen op de gewone aandelen D is gestort en al hetgeen door de vennootschap met die storting(en) in onderneming 3 is verkregen en alle vruchten daarvan.
De aandelen D geven recht op de waarde en het resultaat van ‘onderneming 3’ ( [M] B.V.).”
Akte 5 van 14 Uitgifte van aandelen [H]
Uitgifte van 1.000 gewone aandelen D door [H] , waarvan 900 aan eiser en 50 aan elk van de kinderen. Volstorting van de aandelen vindt plaats door (verplichte) inbreng van de aandelen [M] B.V.
Akte 6 van 14 Statutenwijziging [I] B.V.
Introductie A aandelen en omzetting van de gewone aandelen in aandelen B. Aan die laatste aandelen wordt een bedrag van € 17.915.818 gekoppeld, alsmede de tot dan toe gedane stortingen en opgebouwde winsten. In de slotverklaring van de akte staat dat tot dan toe geen aandelen A zijn geplaatst en dat indien die worden geplaatst, zij geen recht geven op eerder door de vennootschap opgebouwde winsten en verliezen.
Akte 7 van 14 Uitgifte van aandelen [I] B.V.
Uitgifte van 10.000 aandelen A (van nominaal € 1.000) door
[I] B.V. aan [H] . Storting op de aandelen vindt plaats door inbreng van een vordering van € 10.000.000 op [N] B.V.
Akte 8 van 14 Statutenwijziging [H]
De winstgerechtigdheid wordt gewijzigd en de nominale waarde van de aandelen A (€ 5.514,17) en C (€ 107.722,58) wordt verhoogd. Na de statutenwijziging luidt artikel 24 (winst) als volgt:
“Voor de toepassing van dit artikel (…) kent de vennootschap drie (3) gescheiden winstrechtstromingen die als volgt kunnen worden gedefinieerd:
- De aandelen A en B geven recht op alle opgebouwde reserves en winsten en verliezen van de vennootschap (inclusief de winsten en verliezen die verband houden met de geplaatste aandelen A van na te noemen vennootschap: [I] B.V.), met uitzondering van de opgebouwde reserves en winsten en verliezen die gekoppeld zijn aan de aandelen C en D;
- De aandelen C geven ook recht op alle opgebouwde reserves en alle winsten en verliezen die worden uitgekeerd op de geplaatste aandelen B van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [I] B.V. (...),
- De aandelen D geven recht op alle opgebouwde reserves en alle winsten en verliezen die worden uitgekeerd op de geplaatste aandelen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [M] B.V.”
Akte 9 van 14 Statutenwijziging [I] B.V.
Afstempeling kapitaal aandelen B van [I] B.V. voor € 10.000.000, waarbij [H] een vordering op [N] B.V. van € 10.000.000 krijgt.
Akte 10 van 14 Uitgifte van aandelen [I] B.V.
Uitgifte van 1.000 aandelen C (nominaal € 100) door [I] B.V. aan [M] B.V. onder opschortende voorwaarde van statutenwijziging van akte 11 van 14.
Akte 11 van 14 Statutenwijziging [I] B.V.
Statutenwijziging waarbij de aandelen A en B worden omgezet in cumprefs en aandelen C worden geïntroduceerd. Het aandelenkapitaal van [I] B.V. ziet er na de statutenwijziging als volgt uit:
Aantal Nominaal Totaal Aandeelhouder
Gewone aandelen C 1.000 € 100,00 € 100.000 [M] B.V.
Cumprefs A 10.000 € 1.000,00 € 10.000.000 [H]
Cumprefs B 1.000 €7.938,51
€ 7.938.510
€ 7.938.510
€ 18.038.510
Na de statutenwijziging luidt artikel 24 (winst) als volgt:
“1. In de winst of reserves delen alle aandelen C.
2. Voor de soorten aandelen C, kan ten behoeve van de houders van die aandelen een dividendreserve worden aangehouden, welke tevens de letter C draagt. De agioreserve die is gevoegd aan de aandelen C wordt bij die reserve gevoegd.
3. De algemene vergadering is bevoegd de dividendreserve C geheel of gedeeltelijk op te heffen ter delging van geleden verlies.
4. Indien en voor zover de winst die in het laatste verstreken boekjaar is behaald het toelaat, wordt daaruit allereerst aan de cumulatief preferente aandelen A en B een dividend toegevoegd naar een percentage van zes procent (6%) per jaar.
5. Indien in enig jaar de winst onvoldoende is geweest om tot de toevoeging als bedoeld in lid 4 over te gaan zal in alle volgende jaren allereerst dit bedrag alsnog aan de betreffende aandeelhouders van cumulatief preferente aandelen A en/of B worden toegevoegd. Hetgeen wat uitgekeerd kan worden zal naar evenredigheid van het vertegenwoordigde geplaatste kapitaal worden uitgekeerd op de aandelen A en B. Alle toevoegingen als bedoeld in dit lid worden voor elk jaar dat de toevoeging niet heeft plaatsgevonden verhoogd met zes procent (6%) per jaar over het niet toegevoegde bedrag.
6. Van de overgebleven winst kan aan de dividendreserve C een bedrag worden toegevoegd gelijk aan de onttrekking als bedoeld in lid 3.
7. De na winsttoevoeging als hiervoor omschreven overgebleven winst staat ter beschikking van de algemene vergadering.
Zij kan deze geheel of gedeeltelijk voegen bij een of meer algemene of bijzondere reserves.
De algemene vergadering is tevens bevoegd deze reserves geheel of gedeeltelijk op te heffen.
8. De winst die na voeging als bedoeld in lid 6 overblijft, verhoogd met het bedrag door gehele of gedeeltelijke opheffing van algemene of bijzondere reserves, wordt gevoegd bij de dividendreserve van de aandelen C in verhouding van het aantal geplaatste aandelen in die soort tot het totaal aantal geplaatste aandelen.
9. De algemene vergadering kan, doch slechts op voorstel van de vergadering van houders van aandelen C, besluiten de dividendreserve C ten behoeve van de aandeelhouders C geheel of gedeeltelijk op te heffen ter uitkering aan de houders van de aandelen C, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of deze statuten moeten worden aangehouden.”
Artikel 33 (vereffening) luidt na de statutenwijziging als volgt:
“1. In geval van ontbinding van de vennootschap krachtens besluit van de algemene vergadering benoemt de algemene vergadering een of meer personen die belast zullen zijn met de vereffening van de zaken van de vennootschap.
2. Gedurende de vereffening blijven de bepalingen van de statuten voor zover mogelijk van kracht.
3. Hetgeen na voldoening van de schulden is overgebleven wordt toegevoegd aan de reserves zoals is omschreven in artikel 24 lid 7 en Pro vervolgens worden de reserves in verhouding tot de daaraan toegekende bedragen, aan de betreffende aandeelhouders uitgekeerd.”
Akte 12 van 14 Koop en levering aandelen [I] B.V.
[H] verkoopt 500 cumprefs A en 50 cumprefs B in [I] B.V. voor € 500.000 respectievelijk € 396,925,50 aan eiser.
Akte 13 van 14 Schenking van aandelen [I] B.V.
Eiser schenkt aan ieder van zijn kinderen 250 cumprefs A en 25 cumprefs B.
Akte 14 van 14 Aandelenoverdracht ter certificering [O] B.V.
Gemachtigde levert aandelen in de eerder door hem opgerichte vennootschap [O] B.V. aan [P] tegen uitreiking certificaten aan eiser.
9. In het kader van de zojuist vermelde transacties heeft eiser geen waardering van de aandelen of een taxatie van het onroerend goed laten uitvoeren.
10. Bij het doen van aangifte heeft eiser een inkomen uit aanmerkelijk belang aangegeven van € 48.375 ter zake van de vervreemding van de aandelen in [H] .
Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder dat inkomen gecorrigeerd tot € 621.415. Die correctie houdt verband met de schenking van de aandelen D in [H] aan de kinderen van eiser.
11. De uitspraak op bezwaar is tot stand gekomen door de waarde van de aandelen C in [I] B.V. (en daarmee de waarde van de aandelen D in [H] ) als volgt te berekenen:
Eigen vermogen per 31 december 2014 € 18.038.518
Meerwaarde onroerend goed € 7.469.432
Pensioenverplichting [J] B.V. € 1.327.975 -/-
Latentie vennootschapsbelasting
€ 1.011.249 -/-
€ 1.011.249 -/-
Totaal € 23.168.926
Cumprefs A en B
€ 17.938.518 -/-
€ 17.938.518 -/-
100% aandelen C € 5.230.408
10% aandelen C € 523.040
12. Het door eiser aangegeven inkomen uit aanmerkelijk belang ten gevolge van de schenking is gesteld op € 10.000. Dat inkomen is daarom verhoogd met € 513.040.
13. Verweerder heeft in de bezwaarfase een waarde-onderzoek doen uitvoeren naar het (indirect gehouden) onroerend goed van [H] en met als peildatum
13 september 2012. Ter zake van dat onderzoek is een rapport opgemaakt en is nader gecorrespondeerd met de taxateur.
14. Op 27 juni 2019 heeft eiser een inkeerverzoek gedaan ter zake van in het buitenland aangehouden familievermogen dat nimmer is aangegeven. Dat vermogen wordt door verweerder geschat op € 40 à € 50 miljoen. Een deel van dat vermogen is, aldus verweerder, toerekenbaar aan eiser. Eiser heeft bij het doen van aangifte voor het onderhavige jaar de vraag inzake de betrokkenheid bij een trust of ander buitenlands doelvermogen niet met ja beantwoord, noch heeft hij het desbetreffende vakje in het aangiftebiljet aangekruist.
Geschil15. Tussen partijen is in geschil of en, zo ja, in hoeverre verweerder bij het vaststellen van de aanslag terecht is afgeweken van het door eiser aangegeven inkomen uit aanmerkelijk belang. Eiser stelt zich op het standpunt dat er geen reden is om af te wijken van de door hem gedane aangifte. Verweerder stelt zich daarentegen op het standpunt dat het inkomen uit aanmerkelijk belang bij de uitspraak op bezwaar niet op een te hoog bedrag is vastgesteld.
16. Indien en voor zover verweerder terecht van aangifte is afgeweken, is in geschil of de bedrijfsopvolgingsregeling van artikel 4.17c van de Wet IB 2001 van toepassing is.
17. Voorts is in geschil het antwoord op de vraag of de bewijslast is omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte. Eiser beantwoordt die vraag in ontkennende en verweerder in bevestigende zin.
18. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken
Beoordeling van het geschil
Omkering en verzwaring van de bewijslast
19. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat daarom de bewijslast is omgekeerd en verzwaard. Hij voert daartoe aan dat dat eiser – hoewel hij wist dat dit onjuist was – bewust ervoor heeft gekozen de vraag in het aangiftebiljet inzake de betrokkenheid bij een trust of ander buitenlands doelvermogen niet met ja te beantwoorden, noch het desbetreffende vakje aan te kruisen. Gelet hierop is sprake van een formeel gebrek zodat de ingediende aangifte niet kan gelden als de vereiste aangifte in de zin van artikel 25, lid 3, en 27e, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR). Daarnaast stelt verweerder dat ook sprake is van een inhoudelijk onjuiste aangifte. Op basis van de inkeer door eiser concludeert verweerder dat zowel absoluut als relatief gezien te weinig belasting is aangegeven en betaald, zodat ook om die reden de vereiste aangifte niet is gedaan. De omkering en verzwaring van de bewijslast treffen, aldus verweerder, de gehele aanslag.
20. De rechtbank constateert dat verweerder zijn beroep op de omkering en verzwaring van de bewijslast grondt op feiten en omstandigheden waarmee hij bekend is geworden in het kader van de inkeer door eiser. De vraag is nochtans of dat beroep op dergelijke feiten en omstandigheden kan worden gegrond gelet op de volgende passage uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken I 1996/97, nr. 23993, nr. 48, p. 2):
“Tenslotte wil ik ingaan op de door de vragenstellers aan de orde gestelde z.g. inkeerregeling van artikel 68, derde lid, AWR. De bedoeling ervan is om de schuldige in de gelegenheid te stellen alsnog een juiste en volledige aangifte te doen zonder strafrechtelijke of vergelijkbare punitieve consequenties, zolang hij tenminste niet behoeft aan te nemen, dat de Belastingdienst hem op het spoor is of zal komen. Aldus wordt nagestreefd, dat – uiteindelijk tenminste – zoveel mogelijk correcte aangiftes binnenkomen, hetgeen vanzelfsprekend wenselijk is voor een juiste belastingheffing.”
Wat er zij van het antwoord op de zo-even vermelde vraag, de rechtbank zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat het gelijk op dit punt aan de zijde van eiser is. Zij zal het geschil dus beslechten op basis van de normale regels van stelplicht en bewijslast.
Vervreemding door eiser
21. Voorafgaand aan de hiervoor vermelde rechtshandelingen die eind 2014 hebben plaatsgevonden, hield eiser alle aandelen door [H] uitgegeven aandelen en daarmee – zij het indirect – alle aandelen in [I] B.V., [J] B.V., [K] B.V. en [L] B.V. Na die rechtshandelingen hield eiser niet langer alle aandelen [H] . Beide kinderen zijn namelijk elk 50 aandelen D in [H] gaan houden.
22. De aandelen D corresponderen op grond van de aktes 4 en 8 met – kort gezegd – de door [H] gehouden aandelen in [M] B.V. Die aandelen geven recht op de stille reserves en overwinst van [I] B.V. Na de statutenwijziging van [I] B.V. (zie akte 11), bestaat het door haar uitgegeven aandelenkapitaal uit gewone aandelen C en cumprefs A en B. Op die cumprefs is een vergoeding van 6% verschuldigd. De aandelen C worden gehouden door [M] B.V. en geven recht op – kort gezegd – de stille reserves en overwinst van [I] B.V.
23. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de hiervoor uiteengezette rechtshandelingen ertoe hebben geleid dat de kinderen minder voor de door hen verworven aandelen D in [H] hebben opgeofferd dan de waarde in het economische verkeer van die aandelen. Indien dat standpunt juist is, hebben die rechtshandelingen naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg gehad dat een deel van het in de door eiser gehouden aandelen in [H] belichaamde vermogen is overgaan in dat van zijn kinderen, zodat in zoverre sprake is van vervreemding in de zin van artikel 4.12, aanhef en letter b, van de Wet IB 2001 (vgl. HR 15 juni 1994, nr. 28787, ECLI:NL:HR:1994:1, BNB 1994/231).
Toepassing van artikel 4.22 van de Wet IB 2001
24. Artikel 4.22, lid 1, van de Wet IB 2001 luidt – voor zover van belang – als volgt:
“Indien bij een vervreemding (…) een tegenprestatie ontbreekt of is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst, wordt als tegenprestatie aangemerkt de waarde die ten tijde van de vervreemding (…) in het economische verkeer aan de aandelen (…) kan worden toegekend.”
25. Artikel 4.22, lid 1, van de Wet IB 2001 brengt in een geval als hier aan de orde naar het oordeel van de rechtbank met zich dat moet worden vastgesteld of de hiervoor vermelde rechtshandelingen waarbij eiser, zijn kinderen en de verschillende vennootschappen partij zijn, onder normale omstandigheden tot stand zijn gekomen. Bij die vaststelling moet in aanmerking worden genomen dat dit artikel beoogt een kunstmatige vergroting van verliezen en verkleining van winsten door onzakelijke transacties met name tussen familieleden, te bestrijden. Bij een transactie waarbij de verkoper niet beoogt de koper te bevoordelen, doet zich een dergelijke kunstmatige verandering van winsten en verliezen niet voor (vgl. HR 25 juni 2004, nr. 40067, ECLI:NL:HR:2004:BI8952, BNB 2004/348).
26. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst, voert verweerder aan dat nooit vanwege enige bij de diverse rechtshandelingen betrokken partijen een waardering of taxatie heeft plaatsgevonden van de aandelen dan wel het door [H] (middellijk) gehouden onroerend goed. Voorts wijst verweerder erop dat niet is gebleken hoe de overeengekomen tegenprestaties tot stand zijn gekomen. Van onderhandelingen die mogelijk hebben plaatsgevonden, is niets schriftelijk vastgelegd.
27. Deze feiten – die door eiser niet zijn weersproken – vormen naar het oordeel van de rechtbank een aanwijzing dat de door eiser bedongen tegenprestatie in het kader van de verschillende rechtshandelingen niet op zakelijke wijze tot stand is gekomen in die zin dat het niet voor de hand ligt dat de gang van zaken zoals die heeft plaatsgevonden dezelfde zou zijn geweest, indien niet de kinderen van eiser maar een onafhankelijke derde aandelen D in [H] zou hebben verkregen. Indien sprake is van een absoluut en relatief aanzienlijk verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de ingekochte aandelen en de daadwerkelijk overeengekomen tegenprestatie, kan die omstandigheid bijdragen aan het oordeel dat de bedongen tegenprestatie niet op zakelijke wijze tot stand is gekomen.
Waarde in het economische verkeer van de aandelen in [H]
28. Op grond van vaste rechtspraak moet onder waarde in het economische verkeer in het algemeen worden verstaan de prijs die bij aanbieding van het desbetreffende goed ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde daarvoor zou zijn besteed (HR 5 februari 1969, nr. 16047, ECLI:NL:HR:1969:AX5888, BNB 1969/63).
29. Verweerder heeft voor de bepaling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen D aansluiting gezocht bij de intrinsieke waarde van die aandelen, dat wil zeggen naar de waarde van de door [H] door tussenkomst van [M] B.V. gehouden aandelen C in [I] B.V. Daarbij is verweerder bij de uitspraak op bezwaar uitgegaan van een (boekhoudkundig) eigen vermogen van laatstgenoemde per 31 december 2014 van € 18.038.518 vermeerderd met een meerwaarde van het (middellijk) gehouden onroerend goed van € 7.469.432 en verminderd met een pensioenverplichting van [J] B.V. van € 1.327.975 en een latente vennootschapsbelastingclaim van € 1.011.249. Dat resulteert derhalve in een eigen vermogen van [I] B.V. van in totaal € 23.168.926. Rekening houdend met een waarde van de cumprefs van € 17.938.518, resteert een waarde van de aandelen C – en dus van de aandelen D in [H] – van € 5.230.408. Nu de kinderen daarvan 10% hebben verkregen, bedraagt de waarde van dat 10%-pakket volgens verweerder € 523.040.
30. Indien sprake is van de verhuur van courant onroerend goed door een vennootschap aan derden, kan naar het oordeel van de rechtbank in beginsel ervan worden uitgegaan dat de waarde in het economische verkeer van dat onroerend goed tot uitdrukking komt in de waarde van de aandelen in die vennootschap. Met andere woorden: ter bepaling van de waarde in het economische verkeer van die aandelen is het in de regel passend om aansluiting te zoeken bij de intrinsieke waarde van die aandelen. Eiser bestrijdt nochtans dat die intrinsieke waarde een goede benadering vormt van de waarde in het economische verkeer. Daartoe voert hij – naar de rechtbank begrijpt – aan dat de rendementswaarde en de rentabiliteitswaarde van de aandelen D aanzienlijk lager zijn dan de intrinsieke waarde. Tevens wijst eiser erop dat door aansluiting te zoeken bij de intrinsieke waarde ten onrechte geen rekening wordt gehouden met feit dat het belang van de kinderen van eiser een minderheidsbelang is.
31. Eiser grondt zijn stelling dat de rendementswaarde van de aandelen in [H] op nihil moet worden gesteld, op het feit dat [H] in de voorbije jaren geen dividend heeft uitgekeerd en de kinderen van eiser als minderheidsaandeelhouders ook geen invloed kunnen uitoefenen op het dividendbeleid. Tevens stelt eiser dat de kinderen gelet op hun hoedanigheid van minderheidsaandeelhouder geen toegang hebben tot de uitkeerbare reserves.
32. De rechtbank kan eiser niet volgen in zijn betoog. In het algemeen moet ervan worden uitgegaan dat de waarde van het in een vennootschap (in dit geval [H] ) aanwezige vermogen tot uitdrukking komt in de aandelen waarin dat vermogen is verdeeld. Ervan uitgaande dat de waarde van het vermogen van [H] (althans het vermogen waarop de aandelen D betrekking hebben, zijnde – kort gezegd – de aandelen in [M] B.V.) positief is, moet dus tevens ervan worden uitgegaan dat hetzelfde heeft te gelden voor – in dit geval – de door de kinderen van eiser verkregen aandelen. Indien eiser zou worden gevolgd in zijn betoog, leidt dat ertoe dat de waarde van het vermogen van [H] niet tot uitdrukking komt in de waarde van de door de kinderen gehouden aandelen D. Logischerwijs moet dan worden geconcludeerd dat de waarde van dat vermogen – nu dat niet in rook kan opgaan – in zijn geheel tot uitdrukking komt in de waarde van de door eiser gehouden aandelen in [H] , zulks terwijl eiser niet alle maar ‘slechts’ 90% van de aandelen D in [H] houdt. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien waarom dat het geval zou zijn, nu de kinderen van eiser aanspraak kunnen maken op het vermogen van [H] voor zover dat overeenstemt met hun gerechtigdheid daartoe. Voor zover sprake zou zijn van een situatie als door eiser geschetst, is dat een situatie die zich tussen onafhankelijke derden bezwaarlijk laat denken. Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat de rendementswaarde, zoals berekend door eiser, geen goede benadering vormt van de waarde in het economische verkeer van de door de kinderen verkregen aandelen D.
33. Eiser heeft voorts gesteld dat sprake is van een negatieve rentabiliteitswaarde. Ter onderbouwing van die stelling heeft hij slechts erop gewezen dat het gemiddelde geconsolideerde resultaat over de jaren 2009 tot en met 2014 negatief was. De rechtbank acht deze onderbouwing onvoldoende voor het oordeel dat de waarde van de aandelen op een lager bedrag moet worden gesteld dan het bedrag dat door verweerder is bepleit. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat bij de bepaling van de rentabiliteitswaarde aansluiting moet worden gezocht bij de in de toekomst te verwachten winst en dat dit slechts anders is in geval van gegronde redenen om te verwachten dat de rentabiliteit uit het verleden zich zal voortzetten. Daarbij komt dat de winst uit het verleden waarvan eiser uitgaat een zuiver boekhoudkundige winst is en – naar verweerder onweersproken heeft gesteld – het verlies van 2011 is veroorzaakt door de afwaardering van een vordering op verbonden lichamen en bij de zakelijkheid van die afwaardering vraagtekens kunnen worden gesteld. Tegen de achtergrond van de door verweerder ingebrachte taxatie van het door [H] gehouden onroerend goed, had het op de weg van eiser gelegen zijn stelling omtrent de rentabiliteitswaarde nader uit te werken.
Bedrijfsopvolgingsregeling
34. Eiser doet voorts een beroep op de bedrijfsopvolgingsregeling van artikel 4.17c van de Wet IB 2001. Het eerste artikellid bepaalt het volgende:
“De overdracht tijdens het leven waarbij artikel 4.22 toepassing vindt, wordt op verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden niet als vervreemding aangemerkt voor het in het tweede lid omschreven deel van de overdrachtsprijs, indien:
a. de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben, een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 drijft, of een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, houdt;
b. de aandelen of winstbewijzen bij de vervreemder niet tot een aanmerkelijk belang op grond van artikel 4.10 behoren;
c. de verkrijger binnenlands belastingplichtige is en de verkregen aandelen of winstbewijzen geen deel uitmaken van het vermogen van een voor zijn rekening gedreven onderneming en niet tot het resultaat uit een werkzaamheid van hem behoren, en
d. de verkrijger reeds gedurende de 36 maanden die onmiddellijk voorafgaan aan het tijdstip van de vervreemding in dienstbetrekking is van de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben.”
35. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat aan de door [J] B.V. gedreven horecaonderneming geen waarde toekomt. De rechtbank zal daarvan uitgaan, hetgeen inhoudt dat het in aanmerking genomen vervreemdingsvoordeel geheel moet worden toegerekend aan – kort gezegd – het verhuurde onroerend goed. De vraag die dient te worden beantwoord, is of die verhuuractiviteiten zijn aan te merken als een onderneming in de zin van artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Daarbij stelt de rechtbank het volgende voorop.
36. Als onderneming wordt aangemerkt de organisatie die erop is gericht met behulp van arbeid en veelal van kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. In een geval als het onderhavige waarin sprake is van een houdstermaatschappij ( [H] ) met verscheidene werkmaatschappijen, dient voor de materiële ondernemingseis te worden onderzocht of en, zo ja, in hoeverre die werkmaatschappijen een materiële onderneming drijven.
37. Toegespitst op de exploitatie van onroerend goed overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 1 september 1976, V-N 25 september 1976, p. 860, punt 13, het volgende:
“Indien het rendabel maken van onroerende goederen geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende goederen verricht of door werknemers laat verrichten en deze arbeid naar haar aard of relatieve omvang – dat wil zeggen: in verhouding tot de grootte van het in onroerende goederen belegde vermogen bepaalde omvang – onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van voordelen naast het uit de onroerende goederen genoten rendement dan wel van voordelen uit de onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaat.”
38. De exploitatie van onroerend goed heeft naar haar aard in meerdere of mindere mate een bedrijfsmatig karakter. In zoverre is aan die exploitatie inherent dat een vorm van arbeid wordt verricht. De vraag die dan ook moet worden beantwoord, is of de verrichte arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit het onroerend goed, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan (HR 17 augustus 1994, nr. 29.755, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319). De hoogte van de door een belastingplichtige behaalde rendementen is dus geen zelfstandig criterium bij de beoordeling of de desbetreffende activiteiten een materiële onderneming vormen.
39. In de van hem afkomstige stukken verwijst eiser ter onderbouwing van zijn standpunt dat de exploitatie van het onroerend goed een materiële onderneming vormt naar zijn brief van 13 juli 2016 aan verweerder. In die brief voert hij aan dat zes personen zich bezighouden met de exploitatie van het desbetreffende onroerend goed en dat de door die personen verrichte arbeid erop is gericht een meer dan gebruikelijk rendement te behalen. Het gaat dan – kort gezegd – in het bijzonder om de volgende werkzaamheden:
- zoeken en selecteren van potentiële nieuwe projecten;
- zoeken en selecteren van huurders van het onroerend goed;
- overleg met huurders over huuraanpassingen, inrichtings- en onderhoudsvragen etc.;
- beoordelen van onderhoudsvragen en – indien nodig – het inschakelen van aannemers, loodgieters etc.;
- verzending van huurnota’s en incasso van de huurpenningen;
- contacten met investeerders, projectontwikkelaars, financiers etc.;
- beheer van panden die door de familie in privé worden aangehouden, en
- het veelvuldig overleggen over onderhanden werken.
40. De hiervoor vermelde en door [H] uitgevoerde werkzaamheden passen naar het oordeel van de rechtbank bij het beleggen in onroerend goed in dier voege dat die werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als ‘meerarbeid’ die onmiskenbaar ten doel heeft een ‘meerrendement’ te behalen. Die werkzaamheden zijn passend bij de aard en omvang van het te beheren bestand aan onroerende zaken. Ook het aantal personeelsleden dat bij deze werkzaamheden is betrokken, zes waaronder de directeur-grootaandeelhouder en de gemachtigde, dragen aan dat beeld bij. Eiser heeft de algemene leiding en zijn kind(eren) voer(t)(en) de besprekingen met de huurders, opdrachtgevers en aannemers. Een personeelslid verzorgt de incasso van de huren, een ander personeelslid is directiesecretaresse en verzorgt de boekhouding. Daarnaast beoordeelt een personeelslid de jaarstukken en is gemachtigde actief als bedrijfsjurist. Voorts staat vast dat [H] en de aan haar gelieerde vennootschappen indien nieuwe onroerende zaken worden verkregen, deze na aankoop opknappen en daarna langdurig verhuren. Van projectontwikkeling en doorverkoop kan, zo heeft ook de gemachtigde erkend, niet worden gesproken. De verhuur van de onroerende zaken geschiedt langdurig aan dezelfde huurders met huurcontacten met indexatie tegen een looptijd van tien jaar. Dat alles oordeelt de rechtbank als onvoldoende om tot het oordeel van ‘meerarbeid’ te komen.
41. Naar het oordeel van de rechtbank wordt – voor zover van belang – evenmin voldaan aan de eis van een ‘meerrendement’. Verweerder heeft met terecht een onderscheid gemaakt tussen de directe rendementen van de onderscheidenlijke onroerende zaken en het overige rendement dat niet meer is dan het meeliften met het positieve marktsentiment. In dat kader heeft verweerder gewezen op de zogenoemde IPD-index welke voor langjarig verhuurde onroerende zaken uitkomt op 6,2 percent. Een toets die de rechtbank als juist beoordeelt. De onder daadwerkelijk behaalde rendementen overtreffen deze index niet. Dat draagt bij aan het oordeel van de rechtbank dat geen ‘meerrendement’ wordt behaald. Gezien de vermelde huren en de waarde-indicatie is geen sprake van meer dan normaal vermogensbeheer nu in redelijkheid niet tot het oordeel kan worden gekomen dat sprake is van ‘meerrendement’.
42. Gelet op het voorgaande is niet voldaan aan de in artikel 4.17c van de Wet IB 2001 vervatte materiële-ondernemingseis. Het beroep van eiser op die bepaling stuit daarop af.
Immateriële schadevergoeding
43. Eiser heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn en heeft daarbij gesteld dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die leiden tot een verlenging van de redelijke termijn van twee jaar.
44. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het verzoek van eiser uit van de regels die de Hoge Raad hiervoor heeft gegeven in het overzichtsarrest van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. De Hoge Raad overweegt in dit arrest als volgt: de redelijke termijn bedraagt in principe twee jaar voor de behandeling van het bezwaar en het beroep samen. Als de totale procedure langer heeft geduurd, geldt dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover die langer dan zes maanden heeft geduurd en de beroepsfase voor zover deze meer dan 18 maanden heeft geduurd. Vervolgens wordt als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief gehanteerd van € 500 per half jaar dat de procedure langer dan de redelijke termijn heeft geduurd, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.
45. Vast staat dat het door eiser ingediende bezwaarschrift op 10 december 2018 door verweerder is ontvangen. De uitspraak op bezwaar is gedagtekend 24 juli 2019. De rechtbank doet op 20 augustus 2021 uitspraak in deze zaak. Daarmee is in beginsel de redelijke termijn voor de beslechting van het geschil met (afgerond) 9 maanden overschreden. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan twee jaar rechtvaardigen, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
46. In verband met deze overschrijding heeft eiser recht op een vergoeding van
€ 1.000. De overschrijding van de redelijke termijn is (afgerond) voor 1 maand toe te rekenen aan verweerder en (afgerond) voor 8 maanden toe te rekenen aan de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid).
47. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank verweerder respectievelijk de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 111 respectievelijk € 889 voor de overschrijding van de redelijke termijn in de eerste fase.
Proceskosten
48. In verband met de toekenning van een immateriële schadevergoeding aan eiser in verband met overschrijding van de redelijke termijn, komt eiser in aanmerking voor vergoeding van de gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 935 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een nader stuk en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 0,5 omdat de proceskostenvergoeding enkel voortvloeit uit de aan eiser toegekende vergoeding voor immateriële schade). Voor een vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- veroordeelt verweerder tot het betalen van een immateriële schadevergoeding aan eiser tot een bedrag van € 111;
- veroordeelt de Staat, de Minister van Justitie en Veiligheid, tot vergoeding van de door eiser geleden immateriële schade, vastgesteld op € 889;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 935, en
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 47 aan eiser te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Walderveen, voorzitter, en mr. A.A. Fase en mr. R. van Scharrenburg, leden, in aanwezigheid van mr. M. van Doesburg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2021.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.