Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: HAA 20/874 tot en met HAA 20/876
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2022 in de zaken tussen
[eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigden: mr. H.C. Reinoud en mr. P.E. Halprin),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.
Procesverloop
HAA 20/874
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2015 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 1.413.878. De te betalen Vpb bedraagt € 343.468. Tevens is bij beschikking € 84.674 belastingrente in rekening gebracht.
Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt.
HAA 20/875
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2016 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 3.286.648. De te betalen Vpb bedraagt € 811.661. Tevens is bij beschikking € 130.947 belastingrente in rekening gebracht.
Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt.
HAA 20/876
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2017 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 3.288.931. De te betalen Vpb bedraagt € 812.232. Tevens is bij beschikking € 67.325 belastingrente in rekening gebracht.
Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt.
Alle zaken
Verweerder heeft bij de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft bij het indienen van het verweerschrift een beroep op geheimhouding op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan ten aanzien van de onleesbaar gemaakte gedeelten van bijlage 52 en 53 bij het verweerschrift.
De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft bij uitspraak van 29 december 2020 bepaald dat de gevraagde geheimhouding gerechtvaardigd is met uitzondering van de in die uitspraak genoemde gedeeltes.
Verweerder heeft conform de uitspraak van de rechtbank geschoonde bijlagen 52 en 53 ingediend.
Eiseres heeft desgevraagd bevestigd dat de rechtbank uitspraak mag doen op grond van de ongeschoonde stukken.
Eiseres heeft voor de zitting nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
De rechtbank heeft het beroep op 15 maart 2022 op zitting behandeld. Ter zitting heeft eiseres het beroep met nummer HAA 20/873 ingetrokken. Tijdens deze zitting zijn ook de beroepen met de nummers HAA 20/869 tot en met HAA 20/872 van [bedrijf 1] B.V., de beroepen met de nummers HAA 20/877 tot en met HAA 20/880 van [bedrijf 2] B.V. en de beroepen met nummers HAA 21/3367 en HAA 21/3368 van [bedrijf 3] B.V. behandeld. Namens eiseres zijn haar gemachtigden verschenen, alsmede mr. [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden [naam 3] Msc, mr. [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en mr. [naam 7] .
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres is op 18 mei 2015 opgericht. Het eerste boekjaar van eiseres eindigt op 31 december 2015 en nadien is het boekjaar gelijk aan het kalenderjaar.
2. In de statuten van eiseres was vanaf haar oprichting tot 8 februari 2016 de volgende doelomschrijving opgenomen in artikel 2:
“1. Het verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende zaken en beperkte rechten daarop, alsmede van vermogensrechten;
2. het stellen van zekerheid voor een schuld van en het zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbinden of zich sterk maken voor een dochtermaatschappij, een rechtspersoon, waarin de vennootschap een deelneming heeft, een vennootschap of onderneming waarmee zij in een groep verbonden is of enig ander;
3. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”
3. Bij akte van statutenwijziging van 8 februari 2016 is artikel 2 van de statuten als volgt komen te luiden:
“De vennootschap heeft ten doel:
1. het beleggen in het onderstaand onroerend goed (hierna te noemen: ‘
het Registergoed’, te weten:
het Registergoed’, te weten:
a. het voortdurend recht van erfpacht met betrekking tot een perceel grond, eigendom van de gemeente Amsterdam, met ingang van één maart twee duizend en acht, met de rechten van de erfpachter op de zich op die grond bevindende opstallen, omvattende het kantoorgebouw genaamd ‘ [kantoorpand] ’, welke volgens de van toepassing zijnde erfpachtvoorwaarde bestemd is tot tweeëndertigduizend achtentachtig vierkante meter (32.088 m2) bruto vloeroppervlak aan kantoorruimte, waarvan (…), plaatselijk bekend als [locatie 1] , [locatie 2] , [locatie 3] , en [locatie 4] (…);
b. het zelfstandig recht van opstal voor onbepaalde tijd met betrekking tot een perceel grond, eigendom van de gemeente Amsterdam, waaronder het recht van opstal om de warmte- en koudeopslag met installaties en transformator in kantoorgebouw ‘ [kantoorpand] ’, twee warmte- en koudeopslagbronnen, een peilbuis en transportleidingen binnen kantoorgebouw ‘ [kantoorpand] ’ ten behoeve van de voorziening van de verwarming en verkoeling van voornoemd kantoorgebouw, in eigendom te hebben en - voor zover gelegen buiten kantoorgebouw [kantoorpand] – te houden op de percelen grond plaatselijk bekend als [locaties] (…);
2. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”
4. De in de aangiften Vpb vermelde aandeelhouders van eiseres zijn:
- [naam 8] 0,85%;
- [bedrijf 4] Ltd. 11,88%;
- [bedrijf 5] Ltd. 40,31%;
- [bedrijf 6] Ltd. 1.56%;
- [bedrijf 7] B.V. 4,50%;
- [bedrijf 8] Ltd. 33,50%;
- [bedrijf 9] Ltd. (2,2%);
- [bedrijf 10] Ltd. (5,2%).
Alle aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in Israël. [bedrijf 11] Ltd. is de aandeelhouder van [bedrijf 4] Ltd., [bedrijf 5] Ltd. en [bedrijf 6] Ltd..
5. Eiseres heeft op 25 juni 2015 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot het kantoorpand “ [kantoorpand] ” aan [locaties] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 76.250.000.
6. Het kantoorpand “ [kantoorpand] ” is verhuurd aan (onder meer) [bedrijf 12] B.V. en [bedrijf 13] B.V. die gezamenlijk ongeveer 95% van het pand huren. De totale aanvangsjaarhuur voor alle huurders tezamen bedraagt € 6.444.752. De huren wordt jaarlijks geïndexeerd. De huurovereenkomst met [bedrijf 12] B.V., althans de overeenkomst die met verreweg de hoogste jaarhuur correspondeert, is ingegaan op 3 mei 2010 voor een periode van 15 jaar en wordt automatisch voortgezet met acht aansluitende huurperiodes van elk vijf jaar waarvan de laatste eindigt op 31 mei 2065. De huurovereenkomst met [bedrijf 13] B.V. is ingegaan op 2 april 2010 voor een periode van 10 jaar en wordt behoudens opzegging automatisch verlengd met twee opvolgende periodes van vijf jaar.
7. De koopsom van het “ [kantoorpand] ” kantoorpand en de bijkomende kosten zijn gefinancierd met het door eiseres bijeengebrachte eigen vermogen van € 32.800.030, alsmede met door de aandeelhouders verstrekte leningen voor een bedrag van € 49.202.000. Het kantoorpand “ [kantoorpand] ” is door eiseres inclusief de aankoopkosten op haar fiscale balans 2015 bij verkrijging geactiveerd voor € 81.741.298.
8. De aandeelhouders hebben de onder 7. bedoelde leningen verstrekt naar rato van hun aandelenbelang in eiseres. Er zijn schriftelijke leningovereenkomsten opgemaakt en getekend met de navolgende voorwaarden:
- looptijd 15 jaar (tot 25 juni 2030);
- rente 7% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd;
- geen tussentijdse aflossingsverplichting;
- de mogelijkheid om tussentijds boetevrij geheel of gedeeltelijk af te lossen;
- bij liquiditeitsproblemen de mogelijkheid rentebetalingen op te schorten;
- geen convenanten zoals een ‘Loan to Value’-convenant.
9. [bedrijf 14] ( [bedrijf 14] ) heeft een Transfer Pricing Benchmark Analysis gedaan op verzoek van eiseres om met name het rentepercentage van 7% op de aandeelhoudersleningen te onderbouwen. Uitgaande van een credit rating BB- is een database search gedaan naar in de markt tussen 1 januari 2008 en 25 juni 2015 uitgegeven publieke leningen (obligaties) met een looptijd tot na 31 december 2030. Er worden dan 10 transacties gevonden. Het betreft uitsluitend transacties van banken en financiële dienstverleners. Daaruit volgt een range van 4.97% tot 8.02% en een mediaan van 6.90% waardoor het rentepercentage op de aandeelhoudersleningen van 7% volgens [bedrijf 14] binnen de arms’s length range valt.
10. Eiseres heeft geen leningen van derden aangetrokken.
11. Bij het aangaan van de aandeelhoudersleningen heeft eiseres blijkens een brief van 12 april 2018 van mr. drs. [naam 9] met bijlage gerekend met een ‘internal rate of return’ (IRR) van 7.1%.
12. Verweerder heeft een derdenonderzoek uitgevoerd bij [bedrijf 15] B.V. te [plaats] . De heer [naam 10] van [bedrijf 15] B.V. heeft contact gehad met de heer [naam 8] over onder meer de mogelijkheid van financiering van het “ [kantoorpand] ” gebouw. Volgens het verslag van een bespreking van verweerder met de heer [naam 10] van 28 oktober 2019 heeft laatstgenoemde verklaard dat in 2015 een viertal partijen, [bedrijf 16] , [bedrijf 17] , [bedrijf 18] en [bedrijf 19] geïnteresseerd waren om financiering te verstrekken. Uit de door deze partijen opgemaakte termsheets blijkt dat deze partijen financiering wilden verstrekken tegen rentepercentages variërend van 1,75% - 4,25% zonder bijzondere convenanten.
13. De commerciële resultaten van eiseres in de jaren 2015 tot en met 2017 zijn volgens de opgemaakte en door [bedrijf 20] B.V. gecontroleerde jaarrekeningen als volgt (in €).
201520162017
Huurinkomsten 3.328.783 6.540.714 6.568.465
Servicekosten 285.180 525.393 597.704
Af: Servicekosten - 287.909 - 535.206 - 597.704
Af: Bedrijfskosten - 151.804 - 237.982 - 334.069
Waardeverandering - 721.298 4.530.000 11.540.000
vastgoed
Af: Admin kosten - 275.998 - 171.583 - 153.229
Af: Overige kosten - 2.910 - 4.943 - 4.936
Af: Rentelasten - 1.779.400 - 3.374.617 - 3.263.134
Af: Overige fin.kst. - 9.022 - 15.591 - 10.094
Nettowinst voor 385.622 7.256.185 14.343.003
belastingen
14. De fiscale resultaten van eiseres bedragen volgens de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2015 – 2017 als volgt (in €).
201520162017
Opbrengsten 3.326.054 6.530.901 7.166.169
Kosten uitbest. Werk 0 0 - 597.704
Afschrijvingen - 882.698 - 1.695.710 - 1.695.710
Af: Bedrijfskosten - 430.712 - 414.508 - 492.234
Af: Rentelasten - 1.779.400 - 3.374.617 - 3.263.134
Af: Overige fin.kst. - 9.022 - 15.591 - 10.094
Fiscale winst 224.222 1.030.475 1.107.293
15. De fiscale vermogensopstellingen van eiseres zijn voor de betreffende jaren blijkens de aangiften vennootschapsbelasting 2015 tot en met 2017 als volgt:
201520162017
Boekwaarde
Onroerend goed 31/12 80.858.600 79.162.890 77.467.180
Totaal activa 31/12 82.866.814 81.240.013 81.394.632
Fiscaal eigen vermogen 32.671.256 32.666.928 33.744.221
Aandeelhd. leningen 48.456.106 46.977.734 45.980.308
Kortlopende schulden
1.739.452 1.575.351 1.640.103
1.739.452 1.575.351 1.640.103
Totaal schulden 50.195.558 48.553.085 47.620.411
Totaal passiva 31/12 82.866.814 81.240.013 81.394.632
16. Het verschil tussen de boekwaarde van het onroerend goed en het totaal van de activa bestaat uit kortlopende vorderingen (zoals te ontvangen huur) en banktegoeden. De kortlopende schulden betreffen rente, btw-schuld, vooruitbetaalde huur en andere kortlopende schulden.
17. In een brief van verweerder, gedagtekend 2 april 2019, aan eiseres met als onderwerp aangifte vennootschapsbelasting 2015 is onder meer het volgende vermeld:
“
Conclusie
Conclusie
Op basis van het bovenstaande stel ik vast dat er geen sprake is van het beleggen van vermogen waardoor het fonds geen recht heeft op de in artikel 28 Wet VPB beschreven faciliteit. Hierdoor is het resultaat van het fonds belast tegen het reguliere VPB tarief.
(…)
Gevolgen
(…)
Ik stel het belastbare bedrag vast op € 1.413.878
Op het vastgestelde belastbare bedrag is het reguliere VPB tarief van toepassing.
Uw client zal op korte termijn de aanslag VPB over 2015 ontvangen. Hierin is de berekening uit deze brief verwerkt.”
18. [bedrijf 21] heeft een Transfer Pricing Study, gedateerd 23 maart 2021, ten behoeve van eiseres verricht. Daarin is een Investerings Model opgenomen aan de hand waarvan met behulp van een zogenaamde Monte Carlo simulatie de verwachte IRR is berekend. In deze Study is onder meer het volgende vermeld:
“3.4 Summary and conclusion
The IRR analysis that was performed arrives at a weighted equity IRR of 10.2%. In line with economic rational, the equity IRR of the analysis lies above the interest rate of the shareholder loan of 7% and therefore supports the conditions of the loan under review. Based on the IRR analysis, the interest rate of the Loan under review of 7% is considered at arm’s length.”
Het geschil
19. In geschil is of de uitspraken op bezwaar deugdelijk zijn gemotiveerd, of eiseres voldoet aan de statutaire en feitelijke beleggingseis voor het regime voor fiscale beleggingsinstellingen (hierna: fbi-regime) van artikel 28, tweede lid eerste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), of de financieringslimiet van artikel 28, tweede lid, onderdeel a, Wet Vpb in de onderhavige jaren is overschreden en of de rente op de aandeelhoudersleningen in overeenstemming is met het at arm’s length beginsel van artikel 8b Wet Vpb dan wel van artikel 8, eerste lid, Wet Vpb in combinatie met artikel 3.8 Wet IB 2001.
Beoordeling van het geschil
Juridisch kader
20. Artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel c van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) luidt als volgt:
“Navordering kan mede plaatsvinden in alle gevallen waarin te weinig belasting is geheven, doordat:
(…)
c. ten gevolge van een fout een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of ten gevolge van een fout een belastingaanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, hetgeen de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is, waarvan in elk geval sprake is indien de te weinig geheven belasting ten minste 30 percent van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting bedraagt.”
21. Artikel 28 Wet Vpb luidt voor zover hier van belang als volgt.
“2. Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening, danwel lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het op de BES eilanden geldende rechts alsmede naar het recht van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden:
a. de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, zijn slechts verkregen door het aangaan van schulden op aan het lichaam toebehorende onroerende zaken of op rechten waaraan deze zijn onderworpen tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen en van andere schulden tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen. Voor de toepassing van dit onderdeel wordt onder onroerende zaken mede verstaan belangen in met de beleggingsinstelling verbonden lichamen waarvan de bezittingen, geconsolideerd beschouwd, doorgaans ten minste nagenoeg uitsluitend bestaan uit onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen;
(…)
5. Onze Minister kan in bijzondere gevallen onder door hem te stellen voorwaarden afwijkingen toestaan van het bepaalde in het tweede lid.”
22. In de parlementaire geschiedenis is ten aanzien van de beleggingseis het volgende opgenomen:
“In de Wet Vpb 1969 is geen definitie opgenomen van beleggen. Uit jurisprudentie blijkt dat van beleggen sprake is indien het bezit van vermogensbestanddelen is gericht op het verkrijgen van waardestijging en rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht (zie o.a. HR 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73 ). Van beleggen is derhalve geen sprake indien een beleggingsinstelling risico's heeft aanvaard die een particuliere belegger met een zelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard (zie o.a. HR 23 juni 1999, nr. 34 570, BNB 1999/294).”
(MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 689, nr. 3, p. 1.)
23. In de Parlementaire Geschiedenis is ten aanzien van de financieringslimiet het volgende opgenomen:
“In dit verband wil ik ter zijde even ingaan op een opmerking van de geachte afgevaardigde, de heer Notenboom, die heeft gezegd: wat gebeurt er als er een tijdelijke schuld ontstaat bij een beleggingsmaatschappij doordat men eerst beleggingen aankoopt en die tijdelijk met vreemd vermogen financiert, waarna deze schuld dan later, b.v. door een aandelenuitgifte, wordt gedelgd? Ik meen, dat ik in dat geval bereid zal zijn aan te nemen, dat hier geen leenkapitaal aanwezig is.”
(Handelingen II 1968/69, 6000, p. 3206)
en
“ Het hoofddoel van de financieringslimieten is de afbakening tussen de beleggings- en ondernemingssfeer. De financieringsvoorschriften hebben mede tot gevolg dat het onmogelijk is dat buitenlandse beleggers in rente getransformeerde dividenden of inkomsten uit onroerend goed vrij van respectievelijk dividend- of inkomsten- en vennootschapsbelasting kunnen incasseren. Vanuit deze achtergrond zouden de financieringslimieten theoretisch niet hoeven te gelden voor activa die voor buitenlandse beleggers in Nederland niet belast zijn voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting en niet zijn onderworpen aan dividendbelasting, bijvoorbeeld voor (obligatie)leningen en deposito's. Daarmee zou echter geen recht worden gedaan aan het doel om door middel van de financieringslimieten een onderscheid aan te brengen tussen beleggen en ondernemen.
Welke activiteiten als beleggen moeten worden beschouwd, is namelijk niet altijd eenvoudig aan te geven. De financieringslimieten geven daarbij een duidelijke, maar tegelijk ook arbitraire grens aan. Of de inzichten inzake financiering van beleggingen zodanig zijn veranderd dat de limieten zouden moeten worden verruimd, is daarom moeilijk aan te geven. Nu de beleggingsresultaten de afgelopen jaren gemiddeld genomen lager zijn dan tijdens de beurshausse van de jaren '90, kan ik mij voorstellen dat beleggers wat terughoudender zijn geworden met financiering van beleggingen. De huidige limieten, hoewel arbitrair, zijn naar mijn mening nog steeds redelijk.”
(Nader Verslag, Kamerstukken II, 2005/06, 30 533, p. 10)
Motivering uitspraak op bezwaar
24. Eiseres heeft gesteld dat de uitspraak op bezwaar van verweerder niet deugdelijk is gemotiveerd, omdat verweerder verschillende belastingplichtigen met elkaar zou hebben vereenzelvigd en geen deugdelijke belangenafweging in de onderhavige zaken zou hebben gemaakt. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
25. Op grond van artikel 7:12, eerste lid, Awb, dient de beslissing op bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. De rechtbank stelt vast dat in de zaken van de vier belastingplichtigen die tijdens de zitting van de rechtbank gelijktijdig zijn behandeld, door verweerder afzonderlijk uitspraak op bezwaar is gedaan, en dat daarin is ingegaan op de specifieke voor de betreffende belanghebbende geldende omstandigheden (aandeelhouders, leningen, verhuurde panden, huurcontracten, rentepercentage op leningen, statuten, rendementsverwachtingen) van iedere zaak. Uit de uitspraken op bezwaar is ook duidelijk op welke gronden tot een bepaalde uitkomst wordt gekomen. Daarmee zijn die beslissingen zonder meer voldoende gemotiveerd. Deze klacht van eiseres wordt daarom door de rechtbank verworpen.
De beleggingseis
26. Verweerder stelt dat de statutaire doelomschrijving van eiseres meer omvat dan beleggen. Eiseres wordt namelijk toegestaan het verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende en roerende zaken en rechten daarop, alsmede van vermogensrechten, het zekerheid stellen of zich borg stellen voor schulden van gelieerde vennootschappen en derden, en dat alles in de ruimste zin van het woord. Eiseres meent daarentegen dat haar statutaire doelomschrijving niet te ruim is om in aanmerking te komen voor het fbi-regime.
27. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 28 Wet Vpb verlangt dat het doel van een fiscale beleggingsinstelling bestaat in het beleggen van vermogen. Daarbij worden geen beperkingen gesteld aan de aard van de beleggingen. De rechtbank is van oordeel dat de doelomschrijving in artikel 2 van de statuten van eiseres voldoet aan de eis dat haar doel beleggen moet zijn. Dit geldt zowel voor als na de statutenwijziging van 8 februari 2016. Deze activiteiten kunnen alle gekwalificeerd worden als beleggingsactiviteiten. Dit geldt ook voor borgstellingen jegens derden tegen vergoeding. De omstandigheid dat deze activiteiten ook ondernemingsgewijs kunnen worden verricht, zoals verweerder betoogt, maakt dit niet anders nu (vrijwel) alle beleggingsactiviteiten ook ondernemingsgewijs kunnen worden verricht. Met dat doel is door de wetgever dan ook de feitelijke beleggingseis in artikel 28 Vpb opgenomen, maar dit maakt niet dat de statuten in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen. Het betoog van verweerder dat de statutaire doelomschrijving van eiseres niet aan de eisen van artikel 28 Vpb voldoet, wordt door de rechtbank dan ook verworpen.
28. Verweerder heeft verder gesteld dat evenmin aan de feitelijke beleggingseis van artikel 28 Wet Vpb wordt voldaan, omdat eiseres door een onzakelijk hoge rente van 7% te aanvaarden op de aandeelhoudersleningen zich rendement laat ontgaan dat een particuliere belegger zich niet zou laten ontgaan, terwijl bovendien een risico is genomen dat een particuliere belegger niet zou hebben aanvaard in het kader van normaal vermogensbeheer. Ten slotte zou eiseres haar aandeelhouders faciliteren bij het ontgaan van dividendbelasting. Daardoor is geen sprake meer van beleggen, aldus verweerder.
29. Uit het eerste hiervoor onder 22. opgenomen citaat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 28 Wet Vpb en de daarin opgenomen verwijzingen naar jurisprudentie van de Hoge Raad leidt de rechtbank af dat bij de beoordeling of een vennootschap al dan niet feitelijk belegt, de nadruk ligt op de werkzaamheden die zij verricht en de risico’s die zij aanvaardt. Het aanvaarden van een onzakelijke rente betekent als zodanig niets voor de werkzaamheden die eiseres verricht. De rechtbank acht bovendien niet aannemelijk dat het aanvaarden van een rente van 7% in plaats van de 2,32% die verweerder zakelijk acht, een zodanig extra risico voor eiseres betekent, dat daardoor niet langer van normaal vermogensbeheer kan worden gesproken. Daarbij merkt de rechtbank op dat indien de rente op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is, deze voor de fiscale winstberekening dient te worden gecorrigeerd (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, r.o. 3.3.2). Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat vanwege een onzakelijk hoge rente niet langer sprake zou zijn van beleggen.
30. De stelling dat eiseres haar aandeelhouders heeft gefaciliteerd bij het ontgaan van dividendbelasting, acht de rechtbank ten slotte onvoldoende onderbouwd. Weliswaar zou een onzakelijk hoge rente die toch voor het volle bedrag als kosten in aanmerking wordt genomen tot minder uit te keren winst en daarmee tot een reductie van de verschuldigde dividendbelasting leiden, maar dat gaat voorbij aan het uitgangspunt dat een onzakelijk hoge rente voor de fiscale winstberekening dient te worden gecorrigeerd. Anders dan in de zaak die tot de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1277, heeft geleid, waarnaar verweerder heeft verwezen, kan op basis van de feiten in deze zaak ook niet worden aangenomen dat eiseres een volstrekt kunstmatige constructie faciliteert.
31. Voor het overige heeft verweerder niet bestreden dat eiseres feitelijk belegt. Op voormelde gronden wordt het betoog van verweerder dat eiseres niet feitelijk belegt, daarom verworpen. Het feit dat 7% rente op aandeelhoudersleningen wordt betaald, maakt niet dat geen sprake zou zijn van beleggen, zelfs niet als die rente als onzakelijk hoog moet worden aangemerkt.
De financieringslimiet
32. Blijkens de tekst van artikel 28, tweede lid onder a, Wet Vpb mogen de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, slechts verkregen zijn door het aangaan van schulden tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen, en tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen. Verweerder stelt dat hieraan niet voldaan wordt en vergelijkt daartoe de totale schulden van eiseres met de boekwaarde van het onroerend goed in de aangiften vennootschapsbelasting van eiseres.
33. Eiseres stelt dat de historische financiering van het onroerend goed met minder dan 60% vreemd vermogen was, en dat dit ook zo blijft, omdat op die financiering overeenkomstig de afschrijving wordt afgelost. De daarenboven aanwezige schulden zijn kortlopend (rente, een btw-schuld en vooruit gefactureerde huur) en deze zijn volgens eiseres niet aangegaan om te beleggen, maar deze zijn aangegaan met het oog op overige activa, met name de banksaldi, een btw-vordering en te vorderen huur.
34. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat ten aanzien van de financieringslimiet sprake is van een doorlopende toets waaraan te allen tijde voldaan moet worden. Uit de parlementaire geschiedenis leidt de rechtbank af dat tijdelijke schulden daarbij echter buiten aanmerking kunnen worden gelaten. Bij vooruit gefactureerde huur, te betalen rente en te betalen btw is naar het oordeel van de rechtbank sprake van dergelijke tijdelijke schulden die buiten aanmerking dienen te worden gelaten bij het bepalen of aan de financieringstoets is voldaan. Afgezien daarvan gaat verweerder bij zijn stellingen uit van een onjuiste wetstoepassing door de boekwaarde van het onroerend goed af te zetten tegen het totaal van de schulden, daarmee alle schulden toerekenend aan het onroerend goed en niet aan de overige activa. Uit de wettekst volgt immers dat (de boekwaarde van) het onroerend goed voor maximaal 60% mag worden gefinancierd met vreemd vermogen en overige beleggingen met maximaal 20% vreemd vermogen. Zoals eiseres terecht heeft gesteld zijn de kortlopende schulden niet aangegaan ter financiering van de belegging in het vastgoed, maar houden deze verband met vlottende activa. Deze schulden dienen daarom niet in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling of aan de toets wordt voldaan.
35. Wanneer de toets op de juiste wijze wordt toegepast, wordt de financieringslimiet in geen van de jaren overschreden. Het gelijk is wat betreft dit geschilpunt aan eiseres.
36. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres aan de overige eisen van artikel 28 Wet Vpb voldoet. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat aan de beleggingseis en de financieringslimiet is voldaan, kan eiseres voor het jaar 2017 aanspraak maken op het regime voor fiscale beleggingsinstellingen en is het nihiltarief voor de vennootschapsbelasting van toepassing.
Zakelijkheid van de rente
37. Nu het nihiltarief voor de vennootschapsbelasting van toepassing is, behoeft de vraag of de overeengekomen rente op de aandeelhoudersleningen voor het bepalen van de belastbare winst aanvaardbaar is geen behandeling meer.
Nieuw feit
38. Ook de grief van eiseres dat de navorderingsaanslag Vpb 2015 is opgelegd in strijd met het bepaalde in artikel 16 AWR behoeft geen behandeling nu de navorderingsaanslag Vpb 2015 op grond van het vorenoverwogene al dient te worden vernietigd.
Slotsom
39. Gelet op het hiervoor overwogene zullen de beroepen gegrond worden verklaard, en zullen de (navorderings-)aanslagen vennootschapsbelasting 2015 tot en met 2017 worden vernietigd (navorderingsaanslag 2015) dan wel verminderd tot nihil (aanslagen 2016 en 2017) met vernietiging dan wel dienovereenkomstige vermindering van de beschikkingen belastingrente.
Proceskosten
40. De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van eiseres. De rechtbank is van oordeel dat zowel in bezwaar als beroep sprake is van samenhang tussen deze zaken en die van de overige belastingplichtigen die op de zitting van 15 maart 2022 zijn behandeld, nu de gemaakte bezwaren en ingestelde beroepen door verweerder en de bestuursrechter gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig zijn behandeld, rechtsbijstand is verleend door dezelfde gemachtigden, en de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn.
41. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.084 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1,5 vanwege vier of meer samenhangende zaken). Daarvan zal 25% worden toegekend in deze zaken, en de overige 75% in de met deze zaken samenhangende zaken met de nummers HAA 20/869 tot en met HAA 20/872, HAA 2020/877 tot en met HAA 20/880, en HAA 21/3367 en HAA 21/3368 .
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen met zaaknummers HAA 20/874 tot en met HAA 20/876 gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vernietigt de navorderingsaanslag Vpb 2015 alsmede de daarbij behorende beschikking belastingrente;
- vermindert de aanslagen Vpb 2016 en 2017 tot nihil met dienovereenkomstige vermindering van de beschikkingen belastingrente;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 771;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, en mr. H. de Jong en mr. W.J. Blokland, leden, in aanwezigheid van mr. S. Bakker, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 26 april 2022.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.