ECLI:NL:RBNHO:2025:6912

Uitspraak

RECHTBANK Noord-Holland

Civiel recht

Zittingsplaats Haarlem

Vonnis van 18 juni 2025

in de zaak met
zaaknummer: C/15/348236 / HA ZA 24-43van

STICHTING OPEN NEDERLAND,

te Amsterdam,

eiseres,

hierna te noemen: SON,

advocaat: mr. A.D. Polkerman,

tegen

ALEGRIA HEALTH NEDERLAND B.V.,

te Spaarndam,

gedaagde,

hierna te noemen: Alegria,

advocaat: mr. B.A.J. van Lammeren.

en in de zaak met
zaaknummer: C/15/351970 / HA ZA 24-243van

STICHTING OPEN NEDERLAND,

te Amsterdam,

eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna te noemen: SON,

advocaat: mr. S.C. Polkerman,

tegen

[gedaagde 2],

te [plaats],

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna te noemen: [gedaagde 2],

advocaat: mr. B.A.J. van Lammeren.

De zaak in het kort

SON heeft tijdens de coronapandemie opdracht aan (onder meer) Alegria gegeven om teststraten op te zetten voor “Testen voor Toegang”. SON stelt dat zij met Alegria afspraken heeft gemaakt over de (minimale) personele bezetting per testafnameplek en verantwoording daarvan en dat Alegria niet aan die verplichtingen heeft voldaan. SON vordert daarom dat Alegria en haar bestuurder [gedaagde 2] (een deel van) de overeengekomen en betaalde variabele vergoeding aan SON moeten terugbetalen.

De rechtbank wijst de vorderingen tegen Alegria af. SON heeft niet met Alegria afgesproken dat zij een minimum aantal teststraatmedewerkers per testafnameplek moest inschakelen. Dat staat namelijk niet in de tekst van de overeenkomst en ook uit de overige omstandigheden heeft Alegria dat niet hoeven begrijpen. Alegria mocht zelf bepalen hoe zij ervoor zou zorgen dat er voldoende testcapaciteit beschikbaar was. Ook heeft Alegria geen onjuiste (of onvoldoende) informatie verstrekt aan SON. Daarom is niet gebleken dat Alegria is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

De vorderingen tegen [gedaagde 2] als bestuurder van Alegria zullen ook worden afgewezen. Van (het bewerkstelligen van) grootschalige (zorg-)fraude, zoals SON stelt, is geen sprake.

De tegenvorderingen van [gedaagde 2] tot rectificatie en vergoeding van immateriële schade komen evenmin voor toewijzing in aanmerking, omdat [gedaagde 2] daarbij geen belang heeft en van onrechtmatige handelen van SON niet is gebleken.

1.De procedure

In de zaak van SON tegen Alegria (met zaaknummer C/15/348236)

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 31 december 2024 waarin een mondelinge behandeling is gelast, en de daarin genoemde stukken;

- de akte overlegging producties tevens houdende vermeerdering grondslag eis met producties 6 tot en met 15 van SON;

- de door Alegria in het geding gebrachte aanvullende producties 27 en 28, en vervolgens 29 en 30;

- de brief van 29 april 2025, waarmee namens Alegria bezwaar is gemaakt tegen producties 6 tot en met 8 van SON.

in de zaak van SON tegen [gedaagde 2] (met zaaknummer C/15/351970)

1.2.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 31 december 2024 waarin een mondelinge behandeling is gelast, en de daarin genoemde stukken;

- de akte overlegging producties tevens houdende vermeerdering grondslag eis met producties 6 tot en met 15 van SON;

- de door [gedaagde 2] in het geding gebrachte aanvullende producties 8 en 9, en vervolgens 10 en 11;

- de brief van 28 april 2025, waarmee namens [gedaagde 2] bezwaar is gemaakt tegen een deel van de conclusie van antwoord in reconventie van SON.

in beide zaken

1.3.

Vervolgens is op 8 mei 2025 een mondelinge behandeling gehouden, waarin beide zaken gezamenlijk zijn behandeld. De bezwaren van Alegria, respectievelijk [gedaagde 2] tegen producties 6 tot en met 8 en tegen (een deel van) de conclusie van antwoord in reconventie van SON, zijn daarbij afgewezen.

1.4.

Tijdens de mondelinge behandeling zijn vervolgens door alle partijen pleitaantekeningen overgelegd. De griffier van het voor het overige aantekeningen bijgehouden van de mondelinge behandeling.

1.5.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald in beide zaken.

2. De feiten

De aanbesteding en de overeenkomst

2.1.

Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft SON opdracht gegeven om een landelijk netwerk van testlocaties op te zetten ten behoeve van “Testen voor Toegang”. SON moest daarmee zorgen voor verantwoorde heropening van het Nederlandse maatschappelijke leven ten tijde van de covid-pandemie.

2.2.

SON heeft daartoe drie aanbestedingen uitgeschreven voor het door de inschrijver opzetten en exploiteren van testlocaties. De voor deze procedure relevante aanbesteding vond plaats onder de naam Open House 2 (“OH2”) en was voorafgegaan door een vergelijkbare aanbesteding onder de naam Open House 1 (“OH1”). Alegria behoorde tot de inschrijvers van zowel OH1 als OH2. In het kader van OH1 is aan Alegria geen opdracht verstrekt; voor OH2 wel. In OH2 is Alegria geselecteerd als tweede testaanbieder voor de regio Noord-Nederland.

2.3.

In de Nota van Inlichtingen van OH1 (hierna kortheidshalve NvI-1), staan onder meer de volgende vraag en antwoord:

De variabele vergoeding van €130 per uur - is dit per test afname persoon die werkzaam is in de testlocatie (die 20 tests uitvoert per uur) of is dit de max. per testlocatie?

De variabele vergoeding per uur is gebaseerd op 20 tests per uur. Als de Stichting verwacht, op basis van de evenementenkalender dat er op een dag 200 mensen op de afnameplek langskomen (een testlocatie kan meer afnameplekken hebben), dan is het aantal uur personele inzet 200/20 = 10. De vergoeding voor personeel op die dag voor die afnameplek is dan 10 * 130 euro =1300 euro. De forecast is steeds twee weken van tevoren duidelijk. Op die manier kunnen locaties tijdig personeel inhuren/inplannen. De vergoeding is verschuldigd op basis van de forecast niet op de daadwerkelijke opkomst. Wel zal een opdrachtnemer moeten aantonen dat het personeel daadwerkelijk beschikbaar was. De variabele kosten zijn berekend op de inzet van een testafnemer, intaker (verhouding 1:1), analist, administrateur (om resultaten te verwerken), management, en op hygiënemateriaal (PBM).

2.4.

In de Nota van Inlichtingen van OH2 (hierna kortheidshalve NvI-2), staan onder meer de volgende vragen en antwoorden:

Hoe wordt door de Stichting gegarandeerd dat het door de Stichting bepaalde aantal testafnameplekken per dag per regio leidt tot een kostendekkende exploitatie? Daarbij tevens rekening houdend met twee testaanbieders per regio.

De in deze open house beschikbaar gestelde vergoeding is volgens de Stichting voldoende om kostendekkend te kunnen zijn. De Stichting geeft evenwel geen garanties. Het is aan de geselecteerde inschrijver zelf om binnen de beschikbaar gestelde vergoeding de verplichting uit te voeren. In zoverre voert een opdrachtnemer de opdracht risicodragend uit waarbij niet uit het oog moet worden verloren dat de Stichting gerealiseerde testcapaciteit vergoedt. (…)

101

Wij kunnen namelijk 100 tot 120 testen per afnameplek afnemen, 20 per afnameplek is onze optiek inefficiënt, tijd -en kosten rovend.

Dit is mogelijk. De berekening van de vergoeding vindt plaats op basis van 20 tests per uur.

2.5.

In de tussen partijen op 28 mei 2021 gesloten dienstverleningsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) staat, voor zover van belang, het volgende:

“1. Voorwerp van de Overeenkomst

1.1

De Stichting verstrekt aan de Testaanbieder opdracht tot het verrichten van de diensten,

zoals hierna omschreven (hierna te noemen: Diensten) en de Testaanbieder aanvaardt

deze opdracht.

de Testaanbieder stelt binnen de Regio de op enig moment overeengekomen testcapaciteit (het zogenaamde aantal beschikbare testafnameplekken) ter beschikking, met een maximum van 52 testafnameplekken per dag; de te realiseren testcapaciteit per dag wordt periodiek vastgesteld door de Stichting, op de wijze als bepaald in artikel 1.4, en bedraagt in eerste instantie 52 testafnameplekken.
de Testaanbieder is in staat (onder meer door voldoende en adequaat geschoold personeel in te schakelen) om per dag het aantal coronatesten af te nemen dat op enig moment vastgesteld wordt door de Stichting, op de wijze als bepaald in artikel 1.4 (de zogenaamde daadwerkelijke benodigde capaciteit);
de Testaanbieder neemt coronatesten af bij burgers die via het afsprakenportaal “testenvoortoegang.nl” (zie hierna artikel 7) een afspraak bij haar maken, op de gekozen testlocatie, de aangegeven dag en het aangegeven tijdstip.

(…)

1.9

De navolgende documenten vormen gezamenlijk de Overeenkomst. (…)1. dit document;2. de Bijlagen;3. het door de testaanbieder aan de Stichting gerichte verzoek tot deelname van 10 mei2021;(…)

3. Vergoedingen en overige financiële bepalingen

3.1

De Testaanbieder verricht de Diensten tegen een totaalvergoeding. Deze totaalvergoeding bestaat uit een vaste vergoeding ter compensatie van de Testaanbieder en een variabele vergoeding ter compensatie van de variabele kosten.

De Testaanbieder ontvangt een vaste vergoeding van € 387 per dag per door de Testaanbieder gerealiseerde testafnameplek, zoals op enig moment vastgesteld door de Stichting en middels een orderbevestiging aan de Testaanbieder gecommuniceerd. De Testaanbieder ontvangt daarbovenop een variabele vergoeding van € 130 per uur gebaseerd op het door de Stichting op enig moment vastgestelde – en middels een orderbevestiging aan de Testaanbieder gecommuniceerd – aantal coronatesten dat per dag naar verwachting daadwerkelijk door de Testaanbieder zal moeten worden afgenomen en een gemiddeld aantal van 20 coronatesten per uur.

(…)

3.3

De variabele vergoeding mag in rekening worden gebracht vanaf de dag dat alle op een specifieke testlocatie daadwerkelijk benodigde capaciteit, zoals op enig moment vastgesteld en gecommuniceerd door de Stichting, operationeel is, te weten vanaf het moment dat door de burger voor de testafnameplekken op de betreffende locatie een afspraak is te maken via “testenvoortoegang.nl”, ongeacht of door de burgers daadwerkelijk afspraken worden gemaakt.

(…)

6. Garantie en Kwaliteit

6.1

De Testaanbieder garandeert dat zij beschikt over alle benodigde vergunningen, alsmede voldoende en adequaat geschoold personeel, voor het verrichten van de Diensten en dat de Diensten (1) voldoen aan de Overeenkomst, (ii) voldoen aan de van toepassing zijnde wet- en regelgeving en (iii) geschikt zijn voor het bedoelde gebruik, (iv) minimaal voldoen aan de algemene eisen opgenomen inBijlage 1en (v) geen gebreken vertonen.

6.2

In aanvulling op lid 1 van dit artikel onder sub ii garandeert de Testaanbieder dat in ieder geval aan de navolgende wet- en regelgeving wordt voldaan (…)

(vii) de Toolkit inrichten testlocatie voor antigeentesten (“de Toolkit”).

(…)

8. Controle en/of Audit

8.1

De Testaanbieder dient (vertegenwoordigers van) de Stichting, dan wel derden die ter zake door haar zijn ingeschakeld tot haar gebouwen en/of terreinen (inclusief de testlocaties) toe te laten ten einde te kunnen nagaan of de testaanbieder aan de (kwaliteits-)eisen voortvloeiende uit deze Overeenkomst, inclusief het ter beschikking stellen van de overeengekomen testcapaciteit, voldoet. Daarnaast zal de Testaanbieder op eerste verzoek foto’s van de testlocaties met de Stichting delen, op de wijze als voorgeschreven door de Stichting.

8.2

De Testaanbieder werkt volledig mee aan controle en/of audits door de Stichting en/of IGJ, waaronder mede het verstrekken van (opgevraagde) documenten ter onderbouwing van de correcte naleving van deze Overeenkomst wordt verstaan en het verlenen van toegang tot de testlocatie.

(…)”

2.6.

In bijlage 1 bij de overeenkomst (“Algemene eisen Diensten”) is verder het volgende vermeld:

“De Testaanbieder garandeert dat, en kan op verzoek van de Stichting de hiernavolgende managementinformatie aanleveren (waarbij Partijen in de uitvoeringsfase in overleg met elkaar de hierna genoemde eisen waar nodig nog kunnen specificeren):

de doorlooptijd tussen het moment van het inplannen van de afspraak en de datum en het tijdstip van de afspraak (…);
het geplande tijdstip voor de coronatest stemt overeen met het daadwerkelijke tijdstip waarop de test plaatsvindt; de wachttijd op locatie bedraagt maximaal 15 minuten;
het testresultaat wordt binnen één (1) uur na het afnemen van de coronatest beschikbaar gesteld aan de geteste burger (…);
# meldingen afspraak niet tijdig kunnen plannen (…);
# melding uitslag niet tijdig ontvangen (…).”

2.7.

De Toolkit, waarnaar wordt verwezen in artikel 6.2 onder vii van de overeenkomst, vermeldt over de inrichting en benodigde bemensing van een testlocatie met één of meer teststraten het volgende:

Tijdens de uitvoering van de overeenkomst

2.8.

Alegria heeft van 10 juni 2021 tot 10 oktober 2021 de door haar opgezette teststraten geëxploiteerd. De overeenkomst is daartoe tweemaal door SON verlengd.

2.9.

SON stuurde elke twee weken een ‘forecast’ met daarin een overzicht van de gevraagde fysieke capaciteit (uitgedrukt in een percentage van de maximale fysieke capaciteit) en de bemenste capaciteit (uitgedrukt in een percentage van de gevraagde fysieke capaciteit, op basis van 20 test per uur per afnameplek).

2.10.

Teneinde een factuur te kunnen sturen moest Alegria een ‘rekentool’ van SON invullen. Op basis van de door Alegria ingevulde gegevens werd daarmee automatisch de vaste en variabele vergoeding berekend. In de rekentool moest Alegria onder meer per dag en per testlocatie vermelden:

de fysieke capaciteit (uitgedrukt in aantal testafnameplekken)
de bemenste capaciteit (uitgedrukt in aantal testafnameplekken)
de uren bemenste capaciteit per testafnameplek.

2.11.

Tijdens de uitvoering van de overeenkomst heeft Alegria self assessments aangeleverd en heeft tweemaal een periodieke toetsing door SON plaatsgevonden. Begin juli 2021 heeft SON Alegria bericht dat de toetsing wordt uitgebreid met onaangekondigde visitaties.

2.12.

Op 27 augustus 2021 heeft SON, naar aanleiding van onaangekondigde bezoeken aan vier testlocaties van Alegria in juli 2021, aan Alegria medegedeeld dat zij afwijkingen heeft waargenomen tussen de aanwezige capaciteit en de gefactureerde capaciteit, zowel ten aanzien van de fysieke als de bemenste capaciteit. SON heeft verzocht een toelichting te geven op de geconstateerde verschillen. Op 1 september 2021 heeft Alegria aan SON informatie verstrekt over de hoeveelheid ingeschakeld personeel op de betreffende dag en locatie. SON heeft op 3 september 2021 Alegria geïnformeerd dat zij nog geen conclusies kon trekken uit de onderbouwing van Alegria en dat de betaling van één van de facturen van Alegria vertraging had opgelopen als gevolg van het onderzoek door SON. De betreffende factuur is vervolgens alsnog voldaan door SON.

2.13.

Alle overeengekomen en door Alegria gerealiseerde testafnamelocaties (fysieke capaciteit) zijn in gebruik geweest en door Alegria bij SON in rekening gebracht. Alegria heeft ook de door SON verzochte bemenste capaciteit volledig gefactureerd. De daarvoor door Alegria gefactureerde vergoeding bedraagt:

€ 2.444.292,- aan vaste vergoeding;
€ 5.586.750,- aan variabele vergoeding.

In totaal is dus een bedrag van € 8.031.042,- in rekening gebracht. SON heeft dat bedrag volledig aan Alegria voldaan.

Na de uitvoering van de overeenkomst

2.14.

SON heeft op 8 oktober 2021 aangekondigd een steekproef te zullen uitvoeren en per brief van 12 oktober 2021 Alegria verzocht ten aanzien van 54 door Alegria gefactureerde posten informatie te verstrekken over wie, op welk moment, op welke locatie en in welke functie werkzaam was. In de daaropvolgende periode heeft Alegria in overleg met SON informatie verstrekt aan SON. (De raadsman van) Alegria heeft op 6 mei 2022 onder meer medegedeeld dat hij de informatieverzoeken van SON niet langer proportioneel acht.

2.15.

Op 3 juni 2022 heeft SON Alegria bericht dat de door SON ingeschakelde onderzoeker heeft geconstateerd dat Alegria ten aanzien van 16 van de 54 onderzochte posten niet heeft aangetoond dat de overeengekomen diensten zijn geleverd, onder meer omdat geen presentielijsten door Alegria zijn bijgehouden, de facturen van het ingeschakelde uitzendbureau verschillen bevatten met de opgave van Alegria en de inzet van de zes leden van het management niet is geregistreerd. Nadat Alegria op 16 juni 2022 aanvullende informatie had verstrekt, hebben partijen tijdens een bespreking op 29 juni 2022 gesproken over het aanleveren van nadere informatie door Alegria. Alegria heeft gevraagd om bevestiging dat na het verstrekken van die informatie geen nieuwe informatieverzoeken van SON zouden volgen. Alegria heeft op 5 juli 2022 aanvullende informatie verstrekt.

2.16.

Op 16 september 2022 heeft SON de uitkomst van het nadere onderzoek gedeeld met Alegria en zich op het standpunt gesteld dat er te veel onzekerheden blijven bestaan (over de managementuren, de verschillende rollen die medewerkers hebben ingenomen en de gebrekkige herleidbaarheid van medewerkers naar dagen en locatie), waardoor Alegria de opgegeven bemenste afnameplekken volgens SON niet heeft aangetoond. Uit het door SON daarbij genoemde voorbeeld blijkt dat SON bij de controle van de gefactureerde bemenste capaciteit enkel betrok de uren van de aanwezige testers (en het personeel dat overige rollen invulde niet ‘meetelde’). Op 26 september 2022 heeft Alegria daarop geantwoord.

2.17.

In e-mails van 20 oktober 2022 heeft SON zich op het standpunt gesteld dat per afnameplek naast een tester een intaker, analist, administrateur en management aanwezig moesten zijn en dat een medewerker slechts één rol kon vervullen. Ook heeft SON Alegria verzocht informatie aan te leveren ten aanzien van 11 aanvullende ‘steken’. Op 14 november 2022 heeft Alegria op nadere e-mails geantwoord dat zij eerder aangegeven heeft de informatie te zullen verstrekken zodra SON antwoord geeft op haar vragen over (onder meer) de uitgangspunten die gelden voor het onderzoek en de bevindingen van SON. Op 14 november 2022 heeft SON een door haar (in april 2022) opgesteld ‘normenkader’ toegestuurd. Op 23 november 2022 heeft SON de vragen van Alegria beantwoord, waarna Alegria op 28 november 2022 heeft medegedeeld dat zij de standpunten van SON niet deelt en de aanvullende informatie heeft aangeleverd.

2.18.

Op 2 en 19 december 2022 heeft SON haar bevindingen aan Alegria teruggekoppeld, kort gezegd en onder meer inhoudende dat:

gespecificeerde presentielijsten en urenverantwoording ontbreken;
op veel posten sprake is van een tekort aan uren;
de opgave van niet geregistreerde uren van managementleden van Alegria niet volstaat;
in de opgave van Alegria de rollen die naast testafnemer nodig waren ontbreken;
Alegria ten aanzien van 43 van de 65 steken niet (voldoende) heeft aangetoond dat zij de daadwerkelijke benodigde capaciteit heeft geleverd en daarom € 1.307.809,- te veel heeft gefactureerd.

SON heeft Alegria verzocht dit bedrag terug te storten.

2.19.

Op 30 december 2022 heeft Alegria SON bericht dat zij niet tot terugbetaling van een deel van de variabele vergoeding aan SON zal overgaan. Op 14 maart 2023 heeft SON zich op het standpunt gesteld dat Alegria in verzuim verkeert. SON heeft Alegria op 12 december 2023 wederom gesommeerd tot terugbetaling van een deel van de variabele vergoeding.

2.20.

Na daartoe op 25 maart 2024 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, heeft SON op 28 maart 2024 conservatoir (derden-)beslag gelegd ten laste van Alegria en [gedaagde 2]. Per brief van 3 april 2025 heeft SON [gedaagde 2] persoonlijk aansprakelijk gesteld. In onderling overleg tussen partijen zijn de beslagen ten laste van [gedaagde 2] (volledig) opgeheven, en de beslagen ten laste van Alegria gedeeltelijk.

3.Het geschil

In de procedure van SON tegen Alegria

3.1.

SON vordert - samengevat - dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair: de overeenkomst gedeeltelijk ontbindt en Alegria veroordeelt aan SON terug te betalen:

de volledige aan Alegria betaalde variabele vergoeding van € 5.586.750,-, althans

de aan Alegria betaalde variabele vergoeding voor zover is sprake geweest van een netto personeelstekort, uitgaande van een uiterst milde ondergrens van 2,5 personeelsleden per bemenste testafnameplek, hetgeen neerkomt op € 3.499.011,-, althans

e aan Alegria betaalde variabele vergoeding voor zover sprake is geweest van een netto personeelstekort, uitgaande van de benadering waarbij énkel naar de noodzakelijke testafnemers (en coördinatoren) wordt gekeken, hetgeen neerkomt op € 1.307.809,-, althans

de aan Alegria betaalde variabele vergoeding ter hoogte van een door de rechtbank te bepalen bedrag;

subsidiair: Alegria veroordeelt tot van schadevergoeding aan SON wegens wanprestatie, ter hoogte van de onder a. genoemde bedragen;

meer subsidiair: Alegria veroordeelt wegens onverschuldigde betaling aan SON terug te betalen de onder a. genoemde bedragen;

uiterst subsidiair: Alegria veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan SON wegens onrechtmatige daad, ter hoogte van de onder a. genoemde bedragen;

de toe te wijzen vordering op Alegria vermeerdert met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 10 oktober 2021, althans vanaf de dag van de dagvaarding, en Alegria daartoe veroordeelt;

een en ander met veroordeling van Alegria in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

3.2.

SON legt hieraan, zakelijk weergegeven, ten grondslag dat:

SON met Alegria is overeengekomen dat Alegria de normatief benodigde personele bezetting moest inschakelen van 5 medewerkers per testafnameplek, dan wel tussen de 3,7 en 5 medewerkers per testafnameplek, dan wel tenminste 2,5 medewerkers per testafnameplek, dan wel tenminste één tester per testafnameplek;
Alegria die verplichting heeft geschonden, door veel minder personeel in te zetten per afnameplek dan normatief voorgeschreven, althans niet heeft onderbouwd dat zij aan die verplichting heeft voldaan;
Alegria haar (contractuele en wettelijke) informatie- en verantwoordingsplicht heeft geschonden, door in de rekentool steeds te verklaren dat zij de volledige gevraagde bemenste capaciteit beschikbaar heeft gehad en door niet (volledig) mee te werken aan de informatieverzoeken van SON over de beschikbaar gehouden personele inzet;
Alegria dus tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst, op grond waarvan de rechtbank de overeenkomst partieel dient te ontbinden en Alegria de ontvangen variabele vergoeding (deels) moet terugbetalen;
Alegria subsidiair aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van haar tekortkoming, althans meer subsidiair sprake is van onverschuldigde betaling, althans uiterst subsidiair Alegria een onrechtmatige daad heeft gepleegd.

3.3.

Alegria voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

In de procedure van SON tegen [gedaagde 2]

in conventie

3.4.

SON vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat [gedaagde 2] naast Alegria hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die SON heeft geleden in verband met de uitvoering van de overeenkomst door Alegria/[gedaagde 2];

[gedaagde 2] (hoofdelijk) veroordeelt tot (terug)betaling van de in 3.1 onder a genoemde bedragen, dan wel tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2021;

[gedaagde 2] veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan SON bestaande uit de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, nader op te maken bij staat;

[gedaagde 2] veroordeelt tot betaling van de kosten van het ten laste van haar gelegde beslag;

een en ander met veroordeling van [gedaagde 2] in de kosten van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

3.5.

SON legt hieraan, zakelijk weergegeven, ten grondslag dat:

[gedaagde 2] als bestuurder van Alegria heeft bewerkstelligd, dan wel toegelaten, dat Alegria niet de normatief benodigde personele bezetting heeft ingeschakeld en niet voldeed aan haar informatie- en verantwoordingsplicht, waarmee zij eigenhandig heeft bewerkstelligd dat grootschalige fraude heeft kunnen plaatsvinden om haar eigen financiële belang te dienen;
de gebrekkige dienstverlening en de frauduleuze verantwoording daarvan aanleiding geeft het onderscheid tussen de rechtspersoon en haar bestuurder [gedaagde 2] terzijde te stellen, omdat het onaanvaardbaar is het identiteitsverschil tussen Alegria en [gedaagde 2] te handhaven;
[gedaagde 2] een persoonlijk en ernstig verwijt valt te maken van haar handelen als bestuurder van Alegria, zodat haar handelen een zelfstandige onrechtmatige daad tegenover SON oplevert;
[gedaagde 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat zij heeft bewerkstelligd dat Alegria onvoldoende verhaal zou bieden door de vermogenspositie van Alegria te laten afnemen, in de periode dat de discussie met SON liep.

3.6.

[gedaagde 2] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

In reconventie

3.7.

[gedaagde 2] vordert - samengevat - dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

SON veroordeelt per deurwaardersexploot tot openbaarmaking van een rectificatie over te gaan aan de banken onder wie SON conservatoir derdenbeslag heeft gelegd of aan wie het beslagrekest is overbetekend, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

SON veroordeelt tot openbaarmaking van een rectificatie over te gaan op de homepage van de website van SON en in een landelijk dagblad, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

SON veroordeelt tot betaling van € 15.000,- aan immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente;

een en ander met veroordeling van SON in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

3.8.

[gedaagde 2] legt aan haar vorderingen, zakelijk weergegeven, ten grondslag dat:

SON bewust de eer en goede naam van [gedaagde 2] heeft aangetast, onder meer door [gedaagde 2] publiekelijk te bestempelen als fraudeur en profiteur van de coronacrisis, op basis van een gekunstelde uitleg van de overeenkomst en zonder dat SON met enig bewijs is gekomen;
[gedaagde 2] een erkend slachtoffer is van de toeslagenaffaire, waardoor de onterechte beschuldigingen van fraude aan het adres van [gedaagde 2] opnieuw grote gevoelens van onmacht en onzekerheid geven, waarbij van belang is dat dergelijke beschuldigingen nog zwaarder wegen in de zorgsector en ten aanzien van vermeende ‘profiteurs’ van de coronacrisis.

3.9.

SON voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling in de procedure van SON tegen Alegria

4.1.

Primair baseert SON haar vorderingen op gedeeltelijke ontbinding. Daarvoor is vereist dat sprake is van een tekortkoming van Alegria. Volgens SON is sprake van twee tekortkomingen. Alegria betwist dat daarvan sprake is. De rechtbank zal de door Alegria gestelde tekortkomingen hieronder beoordelen.

Tekortkoming 1: niet leveren van (normatief) benodigde personele bezetting

Uitleg van de overeenkomst

4.2.

SON stelt dat sprake is van een tekortkoming van Alegria in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst, primair omdat Alegria niet de normatief benodigde personele bezetting heeft geleverd van 5, dan wel 3,7 tot 5 medewerkers, althans tenminste 2,5 medewerkers per bemenste testafnameplek. Subsidiair stelt SON dat Alegria in ieder geval uit de overeenkomst had moeten begrijpen dat pas sprake is van een bemenste afnameplek als er tenminste één teststraatmedewerker werkzaam is per afnameplek.

4.3.

Alegria betwist dat sprake is van een tekortkoming, (onder meer) omdat volgens Alegria geen normatief benodigde personele bezetting is overeengekomen. Gelet op dit verweer komt het aan op uitleg van de overeenkomst. Bij de uitleg hanteert de rechtbank de volgende beoordelingsmaatstaf en uitgangspunten.

4.4.

Volgens de Haviltex-maatstaf kan de vraag hoe in een contract de verhouding van partijen is geregeld (en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld), niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Bij overeenkomsten tussen commerciële partijen kan, mede gelet op de aard van de transactie en de gedetailleerdheid van het contract, uitgangspunt zijn dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen groot gewicht moet worden toegekend. Indien daartoe voldoende is gesteld, moet een partij die dat voldoende gemotiveerd stelt echter wel de gelegenheid worden geboden om bewijs te leveren van omstandigheden die meebrengen dat aan de bewoordingen minder of zelfs geen gewicht behoort toe te komen.^[1]

4.5.

Uit deze beoordelingsmaatstaf volgt dus dat voor de uitleg van de overeenkomst tussen partijen van belang is wat Alegria ten tijde van het aangaan en het uitvoeren van de overeenkomst redelijkerwijs heeft moeten begrijpen uit de verklaringen en gedragingen van SON. Voor zover SON
achteraf(namelijk bij het uitvoeren van de steekproeven, althans in deze procedure) een betekenis heeft toegekend aan de gemaakte afspraken en de contractstukken die voor Alegria ten tijde van het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst niet bekend was en ook niet bekend hoefde te zijn, komt daaraan dus geen betekenis toe.

4.6.

De overeenkomst is door SON opgesteld en Alegria heeft onweersproken aangevoerd dat onderhandeling daarover niet mogelijk was. De rechtbank kent daarom, mede gelet op de gedetailleerdheid van de overeenkomst en de daarbij behorende stukken, groot gewicht toe aan de gekozen bewoordingen en taalkundige betekenis van de overeenkomst. Omdat de overeenkomst eenzijdig door SON is opgesteld, ligt het verder voor de hand dat eventuele onduidelijkheden in de overeenkomst voor rekening komen van SON. Dat betekent dat, in geval van twijfel over de uitleg van een beding in de overeenkomst, dat beding in het nadeel van SON en ten gunste van Alegria moet worden uitgelegd.^[2]

Normatief benodigde personele bezetting - overeenkomst

4.7.

De opdracht aan Alegria bestond volgens de tekst van de overeenkomst onder meer uit het leveren van de volgende dienst: Alegria moet in staat zijn om per dag het aantal coronatesten af te nemen dat op enig moment vastgesteld wordt door SON, onder meer door “
voldoende en adequaat geschoold personeel” in te schakelen (artikel 1.1 van de overeenkomst). In artikel 1.4 is bepaald dat SON telkens twee weken van tevoren aan Alegria meedeelt – mede op basis van het verwachte aantal evenementen waarvoor een negatieve coronatest is vereist – het aantal coronatesten dat per dag naar verwachting daadwerkelijk door Alegria zal moeten worden afgenomen. Verder is in de overeenkomst bepaald dat de variabele vergoeding in rekening mag worden gebracht vanaf de dag dat alle op een specifieke testlocatie daadwerkelijk benodigde capaciteit, zoals op enig moment vastgesteld en gecommuniceerd door SON, operationeel is (artikel 3.3 van de overeenkomst).

4.8.

Op grond van bepalingen in de overeenkomst was Alegria dus verplicht capaciteit van een door SON te bepalen omvang te leveren. In de overeenkomst is die capaciteit steeds uitgedrukt in aantallen coronatesten. Bij de uitvoering van de overeenkomst (in de forecast en rekentool) is die capaciteit uitgedrukt in aantallen bemenste testafnameplekken, op basis van 20 tests per uur per afnameplek.

4.9.

Het standpunt van SON is dat Alegria alleen kan aantonen dat zij aan deze verplichting heeft voldaan door te bewijzen dat zij de normatief bepaalde hoeveelheid teststraatmedewerkers per testafnameplek heeft ingeschakeld. De rechtbank constateert echter – met Alegria – dat nergens in de overeenkomst (inclusief de daarin aangehaalde documenten) een dergelijke (minimum-)norm voor inzet van personeel is vermeld. In de overeenkomst is over de hoeveelheid personele bezetting uitsluitend vermeld dat het personeel “
voldoende” moet zijn.

4.10.

SON heeft naar het oordeel van de rechtbank bovendien onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit (ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke contractuele bepaling) blijkt dat partijen hebben afgesproken, of dat Alegria heeft moeten begrijpen, dat zij uitsluitend aan haar verplichting kon voldoen door een bepaalde minimale personele bezetting in te schakelen. Het door SON verdedigde standpunt dat een redelijke uitleg van de overeenkomst leidt tot de conclusie dat een normatieve personele bezetting is overeengekomen, volgt de rechtbank dus niet. Aan bewijslevering komt de rechtbank niet toe. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.

Normatief benodigde personele bezetting - Toolkit

4.11.

SON beroept zich op artikel 6.1 en 6.2 van de overeenkomst, waarin Alegria heeft gegarandeerd dat zij beschikt over voldoende en adequaat geschoold personeel en dat zij voldoet aan de Toolkit (zoals geciteerd in 2.7 van dit vonnis). Omdat in de overeenkomst wordt uitgegaan van 20 testen per uur per afnameplek, verwijst de overeenkomst volgens SON naar model 2 uit bijlage 1-A van de Toolkit. Volgens model 2 moet een teststraat waarin 20 testen per uur worden afgenomen, worden bemenst door ongeveer 5 fte (een inchecker, een testafnemer, een testverwerker, een resultaatverwerker en een manager), aldus SON. Als wordt gekeken naar de andere modellen in de Toolkit, blijkt dat ongeveer tussen 3,7 en 5 medewerkers per testafnameplek nodig zijn. In het kader van deze procedure is SON echter bereid om als absolute ondergrens uit te gaan van 2,5 medewerkers per testafnameplek.

4.12.

Alegria weerspreekt dat zij met SON is overeengekomen dat zij 5 of 3,7 teststraatmedewerkers per testafnameplek moest inzetten. Dat blijkt volgens Alegria (ook) niet uit de Toolkit, nog daargelaten de status daarvan. Alegria heeft bovendien gemotiveerd aangevoerd dat een lagere personele bezetting dan 2,5 personeelsleden per testafnameplek volstond om een testafnameplek operationeel te krijgen.^[3]

4.13.

De rechtbank stelt voorop dat in de Toolkit zelf als disclaimer is opgenomen dat de daarin opgenomen informatie van algemene aard is en niet dient te worden beschouwd als passend (juridisch) advies in een concreet geval. Als de Toolkit al als wet- en regelgeving als bedoeld in artikel 6.2 beschouwd kan worden, is de rechtbank van oordeel dat uit de Toolkit geen eenduidige minimale personeelsnorm volgt. In bijlage 1A
(Verschillende modellen en testlocaties)bij de Toolkit worden verschillende modellen beschreven voor het inrichten van een teststraat, waarbij wordt benadrukt dat het aantal medewerkers dat per rol moet worden ingezet afhankelijk is van het aantal (test)straten. Vast staat dat de testlocaties van Alegria meerdere testafnameplekken (teststraten) hadden. De Toolkit heeft het in de bij de genoemde bijlage 1A behorende bijlage 1A
Rollen en capaciteitsberekeningexpliciet over een
uitgangspunt,waarbij er – afhankelijk van het model
– ongeveereen bepaald aantal fte nodig is. In de Toolkit wordt in dit kader ook gewezen op de mogelijkheid om gebruik te maken van schaal- en efficiëntievoordelen. In bijlage 2-D zijn de benodigde rollen nader uitgewerkt, maar die uitwerking sluit niet (kenbaar) aan op de in bijlage 1-A bij de Toolkit genoemde modellen waarop SON zich beroept. Gelet op het feit dat er te veel ruimte is voor verschillende interpretaties voor de benodigde personele bezetting per testafnameplek, kan uit de Toolkit geen duidelijke minimale personeelsnorm per testafnameplek worden afgeleid.

4.14.

Alegria heeft er bovendien terecht op gewezen dat noch tijdens de uitvoering van de opdracht (naar aanleiding van de door Alegria verstrekte self assessments, de periodieke toetsing en de op 1 september 2021 door Alegria verstrekte gegevens over de personele bezetting), noch tijdens de steekproeven die zijn uitgevoerd in de periode na het eindigen van de opdracht (oktober 2021 tot en met december 2022) door SON is gecontroleerd op naleving van de Toolkit, of op enige andere wijze een beroep is gedaan op de Toolkit. Pas ter gelegenheid van de dagvaarding in deze procedure is door SON betoogd dat in de Toolkit normatief is voorgeschreven welke personele bezetting Alegria volgens de overeenkomst moest leveren. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de Toolkit bij het aangaan van de overeenkomst voor partijen niet die betekenis had, althans dat Alegria dit niet kon weten, en dat SON dit standpunt achteraf pas (kenbaar) heeft ingenomen.

Normatief benodigde inzet – NvI OH1 en break down

4.15.

Daarnaast wijst SON op de Nota van Inlichtingen van OH1 (NvI-1), een document met vragen en antwoorden van potentiële testaanbieders die in de aanloop naar de inschrijving voor OH1 zijn verzameld, dat met alle potentiële testaanbieders is gedeeld. Op de vraag of de ‘
variabele vergoeding van € 130,- per uur per test afname persoon die werkzaam in de testlocatie (die 20 tests per uur uitvoert) is of dit de max. per testlocatie is’antwoordde SON onder meer: “
De variabele kosten zijn berekend op de inzet van een testafnemer, intaker (verhouding 1:1), analist, administrateur (om resultaten te verwerken), management en op hygiënemateriaal (PBM)”.

4.16.

Opgemerkt wordt dat NvI-1 geen onderdeel uitmaakt van de contractstukken van OH2, en daarom niet zonder meer kan worden aangenomen dat Alegria moest begrijpen dat deze antwoorden óók golden voor OH2. Aan de verdere beoordeling daarvan komt de rechtbank echter niet toe, want zelfs als wordt aangenomen dat ook de antwoorden in NvI-1 een rol spelen bij de uitleg van de overeenkomst tussen SON en Alegria, hoefde Alegria uit deze toelichting van SON over de berekening van het variabele tarief niet af te leiden dat SON haar daarmee ook verplichtte om die kosten daadwerkelijk te maken.

4.17.

De toelichting van SON zou voor dat doel bovendien onvoldoende concreet zijn: het antwoord op de vraag maakt niet duidelijk hoeveel analisten, administrateurs en management per testafnameplek nodig zijn. Dit wijst er op dat het variabele tarief van € 130,- per uur per bemenste plek een forfaitair tarief is. Alegria heeft er terecht op gewezen dat dit bevestiging vindt in het antwoord op vraag 92 van NvI-2. Daarin heeft SON immers benadrukt dat de beschikbaar gestelde vergoeding volgens haar voldoende is om kostendekkend te kunnen zijn, maar dat zij geen garanties geeft en het aan de inschrijver zelf is om binnen de beschikbaar gestelde vergoeding de verplichting uit te voeren. Ook het antwoord op vraag 101 van NvI-2 wijst op een forfaitair tarief. Op de opmerking dat er veel meer testen kunnen worden uitgevoerd dan 20 per uur, wordt namelijk gereageerd met: “
Dit is mogelijk. De berekening van de vergoeding vindt plaats op basis van 20 tests per uur”.

4.18.

SON heeft daarnaast een break down overlegd, waarin de berekening van het tarief van € 130,- per uur (wel) wordt gespecificeerd. Als onweersproken staat echter vast dat deze break down een intern document van SON is en dat de inhoud daarvan bij Alegria niet bekend was, zodat Alegria reeds daarom daaruit niets heeft kunnen afleiden bij het aangaan van de overeenkomst. Uit de break down volgt bovendien dat indien, zoals SON betoogt, wordt uitgegaan van een minimale personele bezetting van 5, dan wel 3,7 tot 5 medewerkers per afnameplek, voor de testaanbieders zoals Alegria geen enkele marge te behalen viel, omdat de kosten (veel) hoger zouden zijn dan de variabele vergoeding van € 130,- per uur^[4]. Op een dergelijke aanbesteding zou geen enkele redelijk handelende testaanbieder zich inschrijven. Dit betekent dat de (door SON zelf gemaakte) break down dus geen goede onderbouwing vormt voor de door SON gestelde afspraken.

Normatief benodigde inzet – de 1-norm

4.19.

Subsidiair betoogt SON dat Alegria in ieder geval uit de overeenkomst had moeten begrijpen dat pas sprake is van een bemenste afnameplek als er tenminste één teststraatmedewerker werkzaam is per afnameplek (de 1-norm). Daarom moet Alegria volgens SON (tenminste) aantonen dat zij voor iedere gefactureerde afnameplek (gedurende de volledige openingstijd van die afnameplek) tenminste één medewerker heeft ingeschakeld, waarin Alegria volgens SON niet is geslaagd.

4.20.

Ook dat betoog van SON volgt de rechtbank niet. Alegria heeft namelijk aangevoerd dat één tester meer dan 20 tests per uur kon verrichten, waartegen van de kant van SON geen bezwaar bestaat (vgl. het antwoord op vraag 101 in NvI-2). Alegria heeft daaraan de conclusie verbonden dat één tester dus meerdere testafnameplekken kon bemensen (uitgaande van - het maximaal aantal te maken afspraken van - 20 tests per uur per afnameplek). Daartegen maakt SON in deze procedure wél bezwaar. In de overeenkomst is dat echter niet uitgesloten. Daarin is immers steeds vermeld dat de variabele vergoeding verschuldigd is op basis van het door SON gecommuniceerde “
aantal coronatesten dat per dag” naar verwachting moet worden afgenomen (artikelen 1.1, 1.4 en 3.1 van de overeenkomst). Dat laat de mogelijkheid open van één tester die meer dan 20 tests per uur verricht en daarmee dus meerdere afnameplekken bemenst. Ook de in artikel 3.1 van de overeenkomst vermelde (voorbeeld)berekening laat die mogelijkheid open. Hierbij herhaalt de rechtbank dat SON in het antwoord op vraag 92 van de NvI-2 heeft vermeld dat het aan de testaanbieders is om binnen de beschikbaar gestelde vergoeding de verplichting uit te voeren. Dat één tester (veel) meer dan 20 tests per uur kan afnemen, heeft Son onvoldoende betwist.

Normatief benodigde personele bezetting – wisselende standpunten van SON

4.21.

Ook de steeds wisselende stellingname van SON wijst er naar het oordeel van de rechtbank op dat geen sprake is van een normatief voorgeschreven personele bezetting. In deze procedure stelt SON primair dat is overeengekomen dat per afnameplek 5 medewerkers worden ingezet, dan wel tussen 3,7 en 5, dan wel minimaal 2,5, subsidiair minimaal één testafnemer. Tijdens de uitvoering van de overeenkomst is SON niet van die aantallen uitgegaan. In de self assessments en periodieke toetsing door SON is de personele bezetting in het geheel geen punt van aandacht geweest. Alegria heeft er bovendien op gewezen dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden zij (naar aanleiding van de onaangekondigde bezoeken van SON aan verschillende testlocaties van Alegria) op verzoek van SON op 1 september 2021 informatie heeft verstrekt over de aantallen ingeschakeld personeel. Hoewel die opgave van Alegria niet voldeed aan de (door SON nu primair gestelde) absolute ondergrens van 2,5 medewerkers per bemenste afnameplek^[5], heeft SON daartegen geen bezwaar gemaakt en de facturen van Alegria betaald. Ook de factuur waarvan de betaling volgens SON was vertraagd door het onderzoek van SON. Daaruit leidt de rechtbank af dat ook SON ten tijde van de uitvoering van de overeenkomst niet uitging van een harde ‘absolute ondergrens’ van 2,5 medewerkers per afnameplek.

4.22.

Tijdens de steekproeven (en in het in dat kader opgestelde normenkader) heeft SON zich evenmin op het standpunt gesteld dat per afnameplek 5 medewerkers moeten worden ingezet, dan wel tussen 3,7 en 5, dan wel minimaal 2,5. SON heeft zich toen (in eerste instantie) gericht op de vraag of aan de 1-norm was voldaan (per bemenste afnameplek is ten minste één testafnemer ingeschakeld). SON erkent ook dat zij de absolute ondergrens van 2,5 medewerkers per afnameplek pas in het kader van deze procedure heeft geïntroduceerd. Deze verschuivende grens is niet te rijmen met het standpunt van SON dat voor Alegria duidelijk was (of duidelijk had moeten zijn) hoeveel personeel zij per afnameplek moest inzetten, omdat dit in de overeenkomst is afgesproken. Blijkbaar was het voor SON aanvankelijk ook niet duidelijk. Alegria heeft bovendien aangevoerd dat SON deze discussie voert met verschillende andere testaanbieders^[6]die een overeenkomst hebben gesloten met SON in het kader van OH1 en OH2, en die (op hoofdlijnen) hetzelfde standpunt innemen als Alegria.

4.23.

De rechtbank benadrukt in dit kader dat het voor de hand had gelegen dat, indien een normatief benodigde inzet (althans: een absolute ondergrens aan personele inzet) onderdeel was van de verplichtingen van de testaanbieders, dit uitdrukkelijk in de overeenkomst (of uitvoerige bijlagen) zou zijn vermeld, dit tijdens de controles aan de orde zou zijn gekomen, en dat SON dit had opgemerkt naar aanleiding van de opgave van de aantallen personeel door Alegria op 1 september 2021. Dan was voor Alegria duidelijk geweest aan welke verplichtingen zij geacht werd te voldoen. Dat is allemaal niet gebeurd. SON vordert daarmee dat de wijze waarop Alegria uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst wordt getoetst aan een achteraf (in het kader van deze procedure) door SON geformuleerde maatstaf, waarvan Alegria de inhoud niet kende en ook niet hoefde te kennen bij het aangaan of tijdens de uitvoering van die overeenkomst. Daar is geen juridische basis voor.

4.24.

De tussenconclusie van het voorgaande is dat de rechtbank het standpunt van SON dat partijen een normatief benodigde personele inzet zijn overeengekomen (en dat Alegria die verplichting heeft geschonden) niet volgt.

Feitelijk benodigde personele bezetting?

4.25.

In het voorgaande is overwogen dat Alegria op grond van bepalingen in de overeenkomst verplicht was testcapaciteit van een door SON te bepalen omvang te leveren. Uit de tekst van de overeenkomst (artikel 3.1) volgt dat Alegria pas recht had op de variabele vergoeding als zij de benodigde capaciteit
operationeelhad. In samenhang met artikel 1.1. van de overeenkomst betekent operationeel hebben dat Alegria haar testafnameplekken dusdanig had ingericht - onder meer door voldoende adequaat geschoold personeel in te schakelen - dat zij in staat was om het aantal voorspelde testafspraken uit de forecast af te nemen.

4.26.

Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat Alegria de daadwerkelijke afgenomen testen goed en tijdig heeft afgehandeld. Dat is ook het geval geweest op momenten dat sprake was van een piek in het aantal aangevraagde testen.^[7]Uit de verklaringen van SON ter zitting blijkt dat tijdens die piekmomenten (in een aantal weekenden) het aantal afgenomen testen de forecast benaderde. Het feit dat ook toen alle testen goed en tijdig zijn afgenomen en verwerkt, wijst er dus op dat Alegria feitelijk voldoende testcapaciteit (en dus voldoende personeel) beschikbaar had om aan de forecast te voldoen.

4.27.

Aan de verdere beoordeling van de vraag of Alegria feitelijk steeds voldoende personeel heeft ingeschakeld om de afnameplekken operationeel te houden en aan de forecast te kunnen voldoen, komt de rechtbank echter niet toe. SON heeft dat namelijk niet aan de vorderingen ten grondslag gelegd, maar zich uitsluitend gebaseerd op het standpunt dat Alegria niet heeft voldaan een overeengekomen normatief benodigde inzet, welk standpunt niet wordt gevolgd.

Tekortkoming 2: schending informatie- en verantwoordingsplicht

4.28.

SON stelt dat Alegria niet heeft voldaan aan informatie- en verantwoordingsverplichtingen, door:

in de rekentool steeds (“
naar waarheid”) te verklaren dat zij de volledige gevraagde bemenste capaciteit beschikbaar heeft gehad, terwijl zij niet de normatief benodigde personele bezetting heeft geleverd van 5 medewerkers, althans 3,7 tot 5 medewerkers, althans 2,5 medewerkers per bemenste testafnameplek;

niet of onvolledig mee te werken aan de informatieverzoeken van SON over de ingeschakelde personele inzet.

Ad a: Rekentool

4.29.

Het verwijt is gebaseerd op het uitgangspunt dat de variabele vergoeding pas gefactureerd mag worden als voldaan was aan de normatief benodigde personele bezetting. Dat uitgangspunt wordt niet gevolgd, zodat dit verwijt alleen al daarom niet slaagt.

4.30.

Alegria heeft in de rekentool het aantal uren ingevuld dat de afnameplekken bemenst waren. Zij heeft daarin geen verklaring afgelegd over het specifieke aantal medewerkers dat zij heeft ingeschakeld, maar slechts dat zij
voldoendepersoneel beschikbaar had om de testafnameplekken dusdanig in te richten dat zij in staat was om het aantal voorspelde testafspraken uit de forecast af te nemen. Dat die verklaring onjuist was, is niet gebleken. Van het onjuist invullen van de rekentool is daarom geen sprake.

4.31.

SON heeft ter zitting verder betoogd dat, omdat Alegria bekend was met de structurele wanverhouding tussen de opkomst enerzijds, en wat zij in rekening bracht anderzijds, Alegria daarvan melding had moeten maken aan SON. Door dit niet te doen, heeft Alegria zich niet als goed opdrachtnemer gedragen, aldus SON. Ook benadrukt SON dat van Alegria extra zorgvuldigheid mocht worden verwacht, omdat de opdracht werd uitgevoerd in een delicate context en Alegria werd betaald met publiek geld.

4.32.

Dit betoog van SON slaagt niet, omdat SON zelf ook (gedetailleerd) inzicht had in de hoeveelheid testen die feitelijk werden afgenomen (de opkomst). Zij kon namelijk zien hoeveel testafspraken werden gemaakt en hoe (snel) die door Alegria werden afgehandeld. SON had dus zelf kunnen constateren of er een wanverhouding bestond tussen de afgenomen testen en de door Alegria gefactureerde capaciteit. SON had, als daarvan sprake was, de mogelijkheid daarop te reageren door de forecast te verlagen (waardoor ook de maximaal door Alegria te declareren variabele vergoeding naar beneden zou worden bijgesteld). De verantwoordelijkheid van het vaststellen van de forecast is in de overeenkomst uitdrukkelijk steeds bij SON neergelegd. SON kan die verantwoordelijkheid daarom nu niet bij Alegria neerleggen.

Ad b: Informatieverzoeken

4.33.

Artikel 3.7 van de overeenkomst bepaalt dat facturen van Alegria onderworpen zijn aan controle door SON. Alegria was daarnaast volgens artikel 8.2 van de overeenkomst verplicht om volledig mee te werken aan controles en/of audits door SON, waaronder het verstrekken van (opgevraagde) documenten ter onderbouwing van de correcte naleving van de overeenkomst. Ook op grond van artikel 7:403 van het Burgerlijk Wetboek (BW) was Alegria, als opdrachtnemer, verplicht om aan SON, als opdrachtgever, rekening en verantwoording af te leggen.

4.34.

De rechtbank is van oordeel dat Alegria voldoende concreet heeft toegelicht dat zij steeds aan de informatieverzoeken van SON (in het kader van de door SON verrichte (steekproef)onderzoeken) heeft voldaan en de beschikbare informatie heeft verstrekt aan SON. Op verschillende momenten heeft Alegria daarbij haar onvrede geuit over de herhaalde verzoeken van SON en antwoorden op haar vragen geëist. De rechtbank ziet hierin geen tekortkoming van Alegria. Alegria heeft namelijk vervolgens steeds de gevraagde informatie verstrekt, voor zover die informatie aanwezig was.

4.35.

Alegria heeft een onderbouwing gegeven van de door uitzendkrachten gewerkte uren bestaande uit facturen van verschillende uitzendbureaus. Volgens Alegria in totaal 44.961 uur, waaruit volgens Alegria overigens blijkt dat zij voldoet aan de 1-norm, dus dat per afnameplek tenminste één testraatmedewerker is ingeschakeld. Ook heeft zij toegelicht dat ander (ondersteunend) personeel dat aanwezig was op de testlocatie in geval van drukte kon worden ingezet als tester (en daartoe ook opgeleid was), zodat de testers in die zin op afroep beschikbaar waren. Verder heeft Alegria toegelicht dat een uitzendbureau personeel op afroep voor Alegria beschikbaar had en dat er een app-groep was waarin beschikbaar personeel oproepbaar was. Dat heeft SON niet weersproken. Volgens Alegria is zij daarmee steeds in staat geweest aan de door SON gevraagde capaciteit te voldoen.

4.36.

Het lijkt er op dat Alegria met de verstrekte urenoverzichten inderdaad (zoals SON stelt) heeft geprobeerd ‘gaten op te vullen’ (door bijvoorbeeld op te geven dat leden van het management op verschillende locaties tegelijk als tester werkzaam waren, al dan niet op oproepbasis). Dit kan echter worden verklaard doordat Alegria door de vragen van SON heeft getracht te voldoen aan de door SON achteraf vastgestelde normatief benodigde personele bezetting per testafnameplek (de 1-norm). Aan toetsing van de vraag of Alegria
voldoendeuren aan personele inzet heeft verantwoord, komt de rechtbank niet toe, omdat Alegria niet hoefde te voldoen aan een normatief bepaalde personele inzet.

4.37.

Het betoog van SON komt er verder op neer dat Alegria onvoldoende administratie heeft bijgehouden over de personeelsbezetting. De rechtbank overweegt dat in de overeenkomst (of de daarbij behorende uitvoerige bijlagen) niet is uitgelegd welke eisen (kunnen) worden gesteld aan de verantwoording van Alegria. Er is tijdens de uitvoering van de opdracht, de self assessments en periodieke controles niet naar gevraagd, zodat hierover ook toen geen duidelijkheid aan Alegria is verstrekt. In bijlage 1 bij de overeenkomst is bovendien omschreven welke ‘managementinformatie’ Alegria op verzoek SON moest kunnen aanleveren. Geen van de daar genoemde punten heeft betrekking op het moeten kunnen aantonen van de ingeschakelde personele bezetting.

4.38.

SON beroept zich in dit kader op een beslissing in kort geding, waarin de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het SON vrijstaat om “
informatie te verlangen aan de hand waarvan zij kan nagaan of en in hoeverre door [Alegria]in de rekentool (in uren) ingevuld personeelfeitelijk is ingezet, dan wel op dat moment beschikbaar is gehouden”^[8](onderstreping door de rechtbank).

4.39.

De rechtbank overweegt dat, (ook) volgens de eigen stellingen van SON, Alegria in de rekentool echter geen uren van ingezet personeel heeft ingevuld, maar uren waarin de testafnameplekken operationeel waren. De rechtbank benadrukt daarbij nogmaals dat in de overeenkomst geen verplichting voor Alegria is opgenomen om een bepaald aantal teststraatmedewerkers te leveren, maar om een bepaalde capaciteit, uitgedrukt in coronatesten (en in forecast en rekentool uitgedrukt in bemenste afnameplekken), te leveren. Daarom hoefde Alegria er op basis van de gemaakte afspraken geen rekening mee te houden dat zij presentielijsten, planningen, urenverantwoordingen en roosters moest bijhouden, waarin alle medewerkers die feitelijk zijn ingezet herleidbaar terug te vinden zijn, uitgesplitst naar locaties, tijdstippen en rollen.

4.40.

Dat Alegria dergelijke gedetailleerde urenverantwoordingen niet (volledig) heeft kunnen overleggen aan SON, levert daarom geen tekortkoming op van Alegria in de nakoming van haar informatie- of verantwoordingsplicht. Ook het gegeven dat leden van het managementteam van Alegria als tester zijn ingezet, maar van die managementteamleden geen urenregistratie is bijgehouden, vormt daarom geen schending van de verantwoordingsplicht.

4.41.

Volgens SON heeft Alegria ook geen verantwoording afgelegd over het beschikbaar gehouden personeel. Partijen verschillen van opvatting over wat onder het ‘beschikbaar’ hebben van personeel moet worden verstaan. Daarover is in de overeenkomt niets bepaald. Uit het (achteraf) door SON opgestelde normenkader (versie april 2022) volgt dat het personeel eventueel ook op oproepbasis geleverd mocht worden. Volgens SON is personeel beschikbaar als Alegria kan aantonen dat de betreffende medewerker specifiek voor één locatie oproepbaar was en daarvoor ook werd betaald. Dat betoog vindt echter geen steun in de overeenkomst en de daarbij behorende stukken. SON heeft ook onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan een dergelijke afspraak tussen partijen toch moet worden aangenomen. Ook dit bezwaar van SON tegen de door Alegria gegeven verantwoording slaagt dus niet.

4.42.

SON betoogt dat voor haar nu niet controleerbaar is of Alegria de prestatie heeft verricht die zij met SON is overeengekomen en waarvoor zij de variabele vergoeding aan SON heeft gefactureerd (terwijl SON daarover zelf wel verantwoording zal moeten afleggen). De rechtbank is echter van oordeel dat dit het gevolg is van de wijze waarop de contractuele verplichting van Alegria is vormgegeven, te weten: het beschikbaar hebben van een (niet volledig gebruikte) capaciteit, die is uitgedrukt in een aantal coronatesten of bemenste testafnameplekken, zonder dat concrete verplichtingen zijn opgelegd aan Alegria over hoe zij die verplichting moest invullen of hoe zij moet kunnen aantonen dat zij aan die verplichting heeft voldaan. De omstandigheid dat daarover geen duidelijke afspraken zijn gemaakt, komt niet voor rekening en risico van Alegria. Dat geldt temeer omdat de overeenkomst en de daarbij behorende stukken door SON zijn opgesteld, zonder dat daarover met Alegria is onderhandeld.

4.43.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het betoog van SON dat Alegria is tekortgeschoten in de nakoming van haar informatie- en verantwoordingsplicht, niet slaagt.

Conclusie ten aanzien van de gedeeltelijke ontbinding

4.44.

Van de door SON gestelde tekortkomingen is geen sprake. Daarom slaagt het beroep op gedeeltelijke ontbinding niet.

Subsidiaire grondslagen

4.45.

SON heeft (meer) subsidiair een beroep gedaan op schadevergoeding wegens tekortkoming (wanprestatie), onverschuldigde betaling en onrechtmatige daad. Daaraan legt SON dezelfde verwijten ten grondslag als in het voorgaande besproken. Omdat die verwijten niet slagen, is van een wanprestatie, onverschuldigde betaling of een onrechtmatige daad geen sprake.

4.46.

Hierbij overweegt de rechtbank dat ook aan het vereiste van het bestaan van daadwerkelijke schade van SON niet is voldaan. In het voorgaande is al overwogen dat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast staat dat Alegria de daadwerkelijk uitgenomen testen goed en tijdig heeft afgehandeld, kennelijk ook op momenten dat (tijdens een piek) het aantal afgenomen testen de forecast benaderde, hetgeen er op wijst dat Alegria voldoende capaciteit beschikbaar had om aan de forecast te voldoen. Het verwijt aan Alegria komt er (dan) op neer dat zij geen (of onvoldoende) personele
overcapaciteit beschikbaar heeft gehouden. SON betoogt niet dat Alegria daarom een lagere variabele vergoeding had moeten declareren (in dat geval zou Alegria immers wél een wanprestatie plegen, omdat zij de beschikbaarheid van de gevraagde capaciteit in de overeenkomst had gegarandeerd), maar dat Alegria méér personeel hadden moeten inschakelen. Zelfs als veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat een dergelijke verplichting op Alegria rustte én dat zij die verplichting zou hebben geschonden (hetgeen niet vaststaat), zou dat er niet toe leiden dat SON bij correcte nakoming van die verplichting in een betere positie zou zijn dan nu het geval is: er konden immers niet méér (of beter) testen afgenomen worden dan in werkelijkheid is gedaan, en SON zou dezelfde variabele vergoeding verschuldigd zijn geweest aan Alegria. In zoverre is dus van schade van SON niet gebleken. Ook dat leidt tot afwijzing van de subsidiair en uiterst subsidiaire grondslagen.

Slotsom en proceskosten

4.47.

De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van SON tegen Alegria worden afgewezen.

4.48.

SON is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Alegria worden begroot op:

- griffierecht € 9.825,-

- salaris advocaat € 8.714,- (2 punten × tarief VIII)

- nakosten
€ 178,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 18.717,-

4.49.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5.De beoordeling in de procedure van SON tegen [gedaagde 2]

in conventie

5.1.

SON legt aan haar vorderingen tegen [gedaagde 2] ten grondslag dat (aan [gedaagde 2] een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat) [gedaagde 2] als bestuurder van Alegria heeft bewerkstelligd, dan wel toegelaten, dat Alegria niet de normatief benodigde personele bezetting heeft geleverd en niet voldeed aan haar informatie- en verantwoordingsplicht, waarmee zij eigenhandig heeft bewerkstelligd dat grootschalige fraude heeft kunnen plaatsvinden, om haar eigen financiële belang te dienen. Bovendien wist [gedaagde 2] en heeft [gedaagde 2] bewerkstelligd dat Alegria geen (volledig) verhaal zou bieden, omdat [gedaagde 2] de vermogenspositie van Alegria heeft laten afnemen.

5.2.

Geen van deze argumenten van SON kan slagen. Alegria is niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zodat alleen al daarom [gedaagde 2] geen verwijt kan worden gemaakt. Van onrechtmatige verhaalsfrustratie is om diezelfde reden geen sprake. SON heeft immers geen vordering op Alegria, zodat verhaal daarvan niet aan de orde is.

5.3.

SON betoogt dat [gedaagde 2] uit de buitenproportionele marges die Alegria verdiende aan de variabele vergoeding had moeten begrijpen dat haar invoer in de rekentool niet strookte met de geleverde diensten en zij te veel factureerde. Ook dit betoog slaagt niet, omdat de rechtbank van oordeel is dat de hoge facturatie door Alegria was gebaseerd op de overeenkomst. Voor zover SON betoogt dat [gedaagde 2] SON had moeten waarschuwen dat Alegria veel efficiënter kon werken dan SON in de overeenkomst veronderstelde, wordt ook dat betoog niet gevolgd. In de NvI van OH2 is immers een vraag gesteld over het sneller kunnen testen dan 20 tests per uur (vraag 101) waarbij de vraagsteller heeft benadrukt dat het uitgangspunt van 20 testen per uur
“inefficiënt, tijd -en kosten rovend”is. SON heeft daarop geantwoord dat dat toegestaan was, maar heeft er voor gekozen haar vergoedingsmethodiek daarop niet aan te passen. SON had er daarnaast (zoals al is overwogen) voor kunnen kiezen om de tweewekelijkse forecast naar beneden bij te stellen, maar ook dat heeft zij nagelaten. Dat komt niet voor risico van [gedaagde 2]. Ook van een zelfstandige onrechtmatige daad van [gedaagde 2] is dus niet gebleken.

5.4.

De vorderingen tegen [gedaagde 2] zullen daarom worden afgewezen.

5.5.

SON is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. [gedaagde 2] heeft gevorderd dat SON wordt veroordeeld in haar werkelijke advocaatkosten. Een dergelijke afwijking van het regime van art. 237-240 Rv is alleen mogelijk onder buitengewone omstandigheden, zoals wanneer sprake is van misbruik van procesrecht of het onrechtmatig instellen van een procedure. Daarvan kan sprake zijn als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende of behoorde te kennen, of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

5.6.

Hoewel de rechtbank met [gedaagde 2] van oordeel is dat SON zich in deze procedure heeft bediend van onterechte en onnodig stellige kwalificaties (bijvoorbeeld waar [gedaagde 2] wordt beschuldigd van fraude, misleiding en vervalsing van gegevens) en het conservatoir beslag bovendien is gelegd zonder eerst [gedaagde 2] aansprakelijk te stellen, is de rechtbank van oordeel dat van misbruik van procesrecht geen sprake is. Partijen verschillen met name van mening over wat op grond van de overeenkomst van Alegria en haar bestuurder [gedaagde 2] verwacht mocht worden. SON krijgt op die punten weliswaar ongelijk, maar zij hoefde niet op voorhand te begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden.

5.7.

De rechtbank begroot de proceskosten van [gedaagde 2] daarom als volgt:

- griffierecht € 2.626,-

- salaris advocaat € 8.714,- (2 punten × tarief VIII)

- nakosten
€ 178,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 11.518,-

5.8.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

in reconventie

5.9.

[gedaagde 2] legt aan haar vorderingen tegen SON ten grondslag dat SON haar eer en goede naam heeft aangetast. Zij vordert dat SON wordt veroordeeld tot het openbaar maken van een rectificatie aan de banken en op haar website en in een landelijk dagblad (artikel 6:167 BW), en tot betaling van immateriële schadevergoeding (artikel 6:106 BW).

5.10.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 2] bij de gevorderde rectificatie aan de banken geen belang heeft. De omstandigheid dat de banken bekend zijn geworden met de stellingen van SON is inherent aan de beslaglegging. Weliswaar heeft SON zich in de procedure bediend van (onterechte en onnodig) stellige bewoordingen, maar [gedaagde 2] kan desgewenst dit vonnis ter kennis brengen van de banken om die stellingen van SON te ontkrachten. Toewijzing van de gevorderde rectificatie is daarvoor niet nodig.

5.11.

Ook bij de gevorderde rectificatie op de website van SON en in een landelijk dagblad heeft [gedaagde 2] geen belang. SON heeft toegelicht dat zij haar stellingen over de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] alleen kenbaar heeft gemaakt in de processtukken in deze procedure. [gedaagde 2] heeft dat niet weersproken en evenmin toegelicht welk belang zij heeft bij een rectificatie op de website van SON of in een landelijk dagblad. De vorderingen die strekken tot rectificatie zullen daarom worden afgewezen.

5.12.

De gevorderde immateriële schadevergoeding komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Dat SON onrechtmatig heeft gehandeld is namelijk door [gedaagde 2] onvoldoende onderbouwd. Hierbij weegt de rechtbank ook mee dat SON de beschuldigingen aan het adres van [gedaagde 2] uitsluitend kenbaar heeft gemaakt in de processtukken in deze procedure (en in interne correspondentie) teneinde (volgens SON) een misstand aan de kaak te stellen. De omstandigheid dat SON daarin niet wordt gevolgd, maakt nog niet dat haar handelen (dus) als onrechtmatig is aan te merken.

5.13.

De slotsom is dat de vordering van [gedaagde 2] worden afgewezen. Zij is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van SON worden begroot op:

- salaris advocaat € 1.228,- (2 punten × tarief II)

- nakosten
€ 178,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 1.406,-.

6.De beslissing

In de procedure van SON tegen Alegria

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

veroordeelt SON in de proceskosten van € 18.717,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als SON niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet SON € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;

6.3.

veroordeelt SON in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

6.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

In de procedure van SON tegen [gedaagde 2]

in conventie

6.5.

wijst de vorderingen af;

6.6.

veroordeelt SON in de proceskosten van € 11.518,- te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als SON niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet SON € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;

6.7.

veroordeelt SON in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

6.8.

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

6.9.

wijst de vorderingen af;

6.10.

veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten van € 1.406,- te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [gedaagde 2] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [gedaagde 2] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;

6.11.

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.J. Berkers, mr. W.S.J. Thijs en mr. E.B. van den Heuvel en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2025.

1538

ECLI:NL:RBNHO:2025:6912

Vordering tot terugbetaling van variabele vergoeding door Stichting Open Nederland aan Alegria Health Nederland B.V. in het kader van coronatesten

Uitspraak

RECHTBANK Noord-Holland

1.De procedure

3.Het geschil

4.De beoordeling in de procedure van SON tegen Alegria

5.De beoordeling in de procedure van SON tegen [gedaagde 2]

6.De beslissing

Voetnoten