Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: 115525 / HA ZA 11-664
Vonnis van 27 maart 2013
in de zaak van
MR. [A] Q.Q.
in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap ER Systemen B.V.,
kantoorhoudende te Leeuwarden,
eiser,
advocaat mr. B. Korvemaker te Leeuwarden,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAREMAKEL BEHEER B.V.,
gevestigd te Dokkum,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROROUTING NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
3. [B],
wonende te [plaats],
gedaagden,
advocaat mr. W. Sleijfer te Leeuwarden.
Eiser zal hierna de curator genoemd worden. Gedaagden zullen hierna tezamen Haremakel c.s. en elk afzonderlijk Haremakel, Eurorouting respectievelijk [B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlating producties van de curator.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
2. De feiten
2.1. [B] is enig aandeelhouder en bestuurder van Haremakel. Haremakel is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van (onder meer) ER Systemen B.V. (hierna: ER Systemen) en Eurorouting.
2.2. Op 27 april 2010 is ER Systemen in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [A] q.q. tot curator.
2.3. Eurorouting vervaardigt bewegwijzigingsystemen. ER Systemen vervaardigde tot aan haar faillissement kunststofonderdelen ten behoeve van reclame- en presentatiesystemen. ER Systemen verrichtte alleen voor Eurorouting werkzaamheden en alle verrichte productie-uren werden aan Eurorouting worden doorberekend op basis van een vooraf vastgesteld (jaarlijks variërend) bedrag per uur verhoogd met een vaste opslag voor overhead- en huisvestingkosten. De afrekening met Eurorouting vond in overwegende mate jaarlijks achteraf plaats. In het geval dat ER Systemen wegens onvoldoende liquiditeiten niet aan haar verplichtingen jegens leveranciers kon voldoen, werden deze voldaan door andere groepsvennootschappen, waarna een verrekening in rekening-courant plaatsvond.
2.4. De accountant van Haremakel c.s. heeft over de wijze van afrekening tussen ER Systemen en Eurorouting de navolgende informatie aan de curator verschaft bij brief van 16 september 2010:
"ER Systemen heeft (…) geen verkoopnota's opgesteld. Toerekening van omzet heeft plaatsgevonden op basis van:
- een vast, maar jaarlijks variërend bedrag per uur, doorberekend op basis van het werkelijke aantal door de medewerkers verrichte productie-uren;
- een jaarlijkse vaste opslag voor overhead;
- een jaarlijkse vaste opslag voor huisvesting.
Op basis van deze drie componenten heeft de toerekening van omzet (…) als volgt plaatsgevonden:
2008 2009 2010
- productie-uren, aantal (tot en met maart 2010) 5.340 3.860 320
- productie-uren, tarief € 29,60 € 31,70 € 31,14
- overhead € 18.000 € 18.000 € 4.500
- huisvesting € 40.000 € 30.000 € 7.500
Het tarief dat voor de productie-uren in rekening wordt gebracht is mede gebaseerd op de werkelijke salariskosten van de medewerkers."
en bij brief van 18 oktober 2010:
"Onderstaand ontvangt u de onderbouwing van het productie-urentarief:
- salariskosten op jaarbasis gedeeld door het aantal overeengekomen arbeidsuren per jaar
- vermeerderd met in eerste instantie 33 1/3 %, stijgend naar 66% in 2010.
Hierbij merk ik op dat het tarief over 2006 abusievelijk te laag is vastgesteld, hetgeen in 2007 is gecorrigeerd (met inhaal voor 2006)."
2.5. In een brief van 11 juli 2012 van de accountant van Haremakel c.s. aan Haremakel is onder meer het volgende vermeld:
"De uurlonen zijn inclusief sociale lasten. De sociale lasten hoeven dus niet uit de dekkingsbijdrage te worden gedekt."
3. De vordering
3.1. De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat Haremakel c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van ER Systemen, te vermeerderen met de faillissementskosten;
II. Haremakel c.s. hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag overeenstemmend met de schulden van ER Systemen te vermeerderen met de faillissementskosten, voor zover deze niet door vereffening van overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. Haremakel c.s. veroordeelt in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, en voor zover voldoening niet binnen deze termijn zal hebben plaatsgevonden, derhalve voorwaardelijk, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf het verstrijken van de termijn van veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de nakosten:
a) ten bedrage van € 131,00 dan wel indien betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis plaatsvindt - € 199,00; of
b) ten bedrage van € 205,00 in het geval een door Haremakel c.s. dan wel één van de gedaagden ingestelde eis in reconventie wordt afgewezen, dan wel - indien betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis in conventie en in reconventie plaatsvindt - € 273,00.
3.2. Haremakel c.s. voert verweer, met conclusie dat de rechtbank bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad curator niet-ontvankelijk verklaart, althans de curator zijn vorderingen ontzegt, met veroordeling van de curator in de kosten van dit geding.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil en de beoordeling
4.1. De curator legt onder meer aan zijn vordering ten grondslag dat Haremakel c.s. haar bestuurstaak bij ER Systemen in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van ER Systemen (artikel 2:248 BW Pro). Volgens de curator heeft Haremakel c.s. niet voldaan aan haar verplichtingen uit zowel artikel 2:10 BW Pro (de boekhoudplicht) als artikel 2:394 BW Pro (de publicatieplicht). Ook overigens is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur waardoor de continuïteit van de onderneming van ER Systemen ernstig in gevaar is gebracht en waardoor uiteindelijk een voorzetting van de onderneming onmogelijk is gebleken. Samengevat heeft de curator daartoe het volgende gesteld:
- Er werd niet maandelijks door ER Systemen aan Eurorouting gefactureerd, maar pas aan het einde van elk boekjaar. ER Systemen had forse rentelasten doordat zij ter voldoening van haar eigen verplichtingen was aangewezen op de bestaande rekening-courantverhouding met de bank.
- Er werd niet op zakelijke basis tussen ER Systemen en Eurorouting afgerekend, doordat in de berekening van de jaarlijks gehanteerde tarieven onvoldoende rekening is gehouden met afschrijvingen, rente, risico's en winsten.
- Er is geen verantwoord bedrijfseconomisch beleid gevoerd, doordat alle kosten door ER Systemen werden gemaakt en alle opbrengsten door Eurorouting werden ontvangen. Er zijn geen maatregelen genomen om de continuïteit van ER Systemen te waarborgen, ondanks dat er jarenlang forse verliezen door ER Systemen werden geleden. Ook heeft Haremakel c.s. ER Systemen als verlieslijdend bedrijf ten onrechte laten voortbestaan.
4.2. Haremakel c.s. betwist dat zij haar bestuurstaak bij ER Systemen kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Volgens Haremakel c.s. hebben ER Systemen en Eurorouting op een toegestane wijze met elkaar afgerekend. Haremakel c.s. erkent dat - met uitzondering van het boekjaar 2008 - de resultaten van ER Systemen negatief waren, maar volgens haar werden de verliezen in de loop der jaren steeds kleiner en er was daarnaast sprake van een positieve kasstroom. Haremakel c.s. stelt zich ten slotte op het standpunt dat er wel een verantwoord bedrijfseconomisch beleid door haar is gevoerd, doordat onder meer de te hanteren tarieven - waarbij de productie-uren inclusief de sociale lasten werden doorberekend - jaarlijks werden herzien, medewerkers werden ontslagen en een verkoop van (de onderneming van) ER Systemen aan branchegenoten is onderzocht. Volgens Haremakel c.s. is de oorzaak van het faillissement van ER Systemen gelegen in kort gezegd de gewijzigde vraag op de markt en de economische recessie.
4.3. De rechtbank stelt bij haar beoordeling het volgende voorop. Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW Pro heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (boekhoudplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht). In het geval het bestuur niet aan voornoemde verplichtingen heeft voldaan, wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
4.4. Ten aanzien van de - met overzichten uit het handelsregister onderbouwde - stelling van de curator dat artikel 2:394 BW Pro is geschonden, wordt het navolgende overwogen.
4.4.1. Het bestuur van een besloten vennootschap maakt - op grond van het bepaalde in artikel 2:210 lid 1 BW Pro - binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening op. Deze termijn voor het opstellen van de jaarrekening kan met ten hoogste zes maanden worden verlengd door de algemene vergadering van aandeelhouders. De jaarrekening wordt vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders.
4.4.2. Op grond van het bepaalde in artikel 2:394 lid 1 BW Pro is de rechtspersoon verplicht tot openbaarmaking van de jaarrekening binnen acht dagen nadat deze is vastgesteld. Indien de jaarrekening niet binnen twee maanden na afloop van de voor het opmaken voorgeschreven termijn is vastgesteld, dan moet het bestuur de opgemaakte - maar nog niet vastgestelde - jaarrekening onverwijld publiceren (artikel 2:394 lid 2 BW Pro). In artikel 2:394 lid 3 BW Pro is bepaald dat de rechtspersoon de jaarrekening uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar openbaar moet hebben gemaakt door deze bij het handelsregister te deponeren. Op grond van artikel 2:248 lid 6 BW Pro kan een vordering, zoals de onderhavige, slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Voor de beoordeling van de onderhavige vordering is derhalve van belang of de uiterste datum voor publicatie van de jaarrekeningen al dan niet vallen binnen een termijn van drie jaar vóór het faillissement.
4.4.3. Of tijdig een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening is genomen, is ingevolge vaste jurisprudentie in het kader van de beoordeling van de vraag of een bestuurder in het kader van het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW Pro niet heeft voldaan aan de publicatieplicht niet van betekenis (zie HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713). Voor de crediteuren is slechts van belang dat de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan op het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken geldt, dus uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar.
4.4.4. De jaarrekeningen over de boekjaren 2006 en 2008 hadden gelet op hetgeen hiervoor is overwogen uiterlijk op 31 januari 2008 respectievelijk 31 januari 2010 openbaar moeten worden gemaakt. De uiterste datum voor publicatie van de jaarrekening over de jaren 2006 en 2008 valt binnen de termijn van drie jaar vóór het faillissement.
4.4.5. De jaarstukken van ER Systemen van het boekjaar 2006 zijn op 26 februari 2008 gedeponeerd. De jaarstukken van het boekjaar 2008 zijn op 26 februari 2010 gedeponeerd.
De termijnoverschrijding bedraagt ten aanzien van beide jaarrekeningen zesentwintig dagen.
4.5. Met betrekking tot de vraag of de overschrijding van de termijn als onbelangrijk verzuim dient te worden aangemerkt, zodat van onbehoorlijk bestuur geen sprake is, oordeelt de rechtbank als volgt. Er is hier geen sprake van een overschrijding met slechts enkele dagen. Of een overschrijding van beperkte duur, waarvan hier wel sprake is, als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot termijnoverschrijding hebben geleid. Opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naar mate de termijnoverschrijding langer is. Stelplicht en bewijslast hiervoor rusten op de aangesproken bestuurder (HR 2 februari 1996, LJN: ZC1981 en HR 20 oktober 2006, LJN: AY7916). Haremakel c.s. heeft kort gezegd de volgende verklaring voor de termijnoverschrijding gegeven:
- Wat betreft het boekjaar 2006 moest er bij Eurorouting nog een grote vordering van een debiteur te Koeweit gewaardeerd worden.
- Wat betreft het boekjaar 2008 waren de voorraden (onderhanden werken) bij Eurorouting nog niet definitief vastgesteld.
- Hoewel beide omstandigheden niet rechtstreeks van belang voor ER Systemen waren, was de omvang van de onzekerheden dermate groot dat deze gevolgen zouden kunnen hebben voor de continuïteit van Eurorouting en het hoofd van de groep, hetgeen via de onderlinge rekening-courantverhouding weer indirect gevolgen zou kunnen hebben voor de continuïteit van ER Systemen.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Tegen de achtergrond dat het gaat om vennootschappen die deel uitmaken van dezelfde groep, mag van Haremakel c.s. verwacht worden dat zij ervoor zorgt dat de jaarrekeningen tijdig gereed zijn voor publicatie. Uit de stellingen van Haremakel c.s. blijkt dat de door haar genoemde posten niet rechtstreeks betrekking op ER Systemen hebben. Haremakel c.s. heeft vervolgens onvoldoende onderbouwd dat ER Systemen indirect gevolgen zou (kunnen) ondervinden van genoemde posten bij het opstellen en vaststellen van haar eigen jaarrekeningen. Zo heeft Haremakel c.s. nagelaten om haar stelling dat de omvang van de onzekerheden (te) groot was nader te specificeren of met stukken te onderbouwen, hetgeen van haar - gezien het verweer van de curator - wel verwacht mocht worden. Uit de door Haremakel c.s. gegeven verklaringen blijkt voorts niet waarom het bestuur niet eerder tot een waardering van de genoemde posten heeft kunnen komen. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat van een onbelangrijk verzuim geen sprake is.
4.6. Het vorenstaande leidt ertoe dat Haremakel c.s. niet heeft voldaan aan de op haar als bestuurder rustende verplichtingen ingevolge artikel 2:394 BW Pro. Dit betekent dat Haremakel c.s. haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dit vermoeden van causaal verband tussen onbehoorlijk bestuur en het faillissement kan door het bestuur echter worden weerlegd. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 20 oktober 2006, LJN: AY7961 en van 30 november 2007, LJN: BA6773 daarover het volgende overwogen:
- Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW Pro brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
- Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en de curator maakt hem het verwijt dat hij heeft nagelaten het intreden van die van buiten komende oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.
- Als de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
4.7. Haremakel c.s. heeft gesteld dat andere feiten of omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Alvorens tot bespreking van dit verweer van Haremakel c.s. over te gaan, overweegt de rechtbank het volgende. Hoewel in artikel 2:248 lid 2 BW Pro geen cumulatieve schending van artikel 2:394 BW Pro en artikel 2:10 BW Pro als voorwaarde wordt gesteld om een onbehoorlijke taakvervulling te kunnen aannemen, zal de rechtbank ook ingaan op de door de curator gestelde schending van artikel 2:10 BW Pro (de boekhoudplicht). De rechtbank ziet hiertoe aanleiding omdat bij de parlementaire behandeling ten aanzien van de invoering van artikel 2:248 BW Pro is opgemerkt dat ingeval alleen de publicatieplicht is verwaarloosd, de bestuurders gemakkelijker het in artikel 2:248 lid 2 bedoelde Pro tegenbewijs kunnen leveren dan indien tevens de boekhoudplicht is geschonden (Kamerstukken EK 1985-1986, 16 631, nr. 27b, p. 13). De curator heeft derhalve een zelfstandig belang bij de beantwoording van de vraag of er ook sprake is van schending van de boekhoudplicht.
4.7.1. Bij de beoordeling van die vraag stelt de rechtbank het volgende voorop. In artikel 2:10 BW Pro is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende haar werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten van de rechtspersoon kunnen worden gekend (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713). Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd "naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon", brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet, alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden. Daarbij gaat het erom dat het bestuur op verantwoorde wijze beslissingen kan nemen op basis van betrouwbare informatie over de financiële positie van de vennootschap en dat uit die informatie, ook voor een faillissementscurator, een eenduidig en getrouw beeld volgt van de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon (Hof Leeuwarden 3 april 2012, LJN BW0725).
4.7.2. Vaststaat dat de curator een door ER Systemen gevoerde administratie heeft ontvangen. De curator heeft gesteld dat uit die administratie onder meer niet blijkt op welke wijze de verkoopprijs is berekend, dat er geen verkoopnota's opgesteld werden en dat de ontvangen bedragen niet zijn gebaseerd op (intercompany-)facturen en/of andere controleerbare bescheiden. Dat er geen verkoopnota's door ER Systemen werden opgesteld staat vast. De curator heeft echter niet (voldoende) onderbouwd waarom er hier een noodzaak tot het opstellen van facturen bestond, gelet op het feit dat ER Systemen uitsluitend werkzaam was voor Eurorouting en alle productie-uren konden worden doorberekend. Dit had wel van de curator verwacht mogen worden gezien het verweer op dit punt van Haremakel c.s. Ook heeft de curator niet (voldoende) weersproken dat de toerekening van omzet plaatsvond op basis van een steeds vooraf vastgesteld (jaarlijks variërend) bedrag per uur, doorberekend op basis van het werkelijke aantal door de medewerkers verrichte productie-uren en verhoogd met een vaste opslag voor overhead- en huisvestingkosten. De curator heeft daarom naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten gesteld die met zich zouden kunnen brengen dat deze administratie niet zodanig was ingericht dat snel inzicht was te krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard van de onderneming een redelijk inzicht gaven in haar vermogenspositie. Van schending van de boekhoudplicht is dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
4.8. Haremakel c.s. heeft gesteld dat andere feiten of omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Hiertoe heeft zij - samengevat - het volgende ten verwere aangevoerd:
- In 2004 tot en met 2008 was er sprake van een gestage terugloop van de werkzaamheden binnen ER Systemen. De markt van het fabriceren van bewegwijzeringbordjes, hetgeen de enige activiteit was binnen ER Systemen, is in de loop der jaren verzadigd en kenmerkte zich door de opkomst van nieuwe aanbieders, die met name de activiteit van ER Systemen (graveerwerk en montagewerk) sterk beconcurreerden. Er heeft een strategische heroriëntatie plaatsgevonden, waardoor Eurorouting zich meer en meer is gaan toeleggen op het ontwerpen (het op natuurlijke wijze begeleiden van de bezoeker naar de plaats van bestemming).
- Om sociale motieven is tot eind 2009 niet besloten tot liquidatie van ER Systemen over te gaan. Haremakel c.s. had het voornemen dat bij een licht verliesgevende exploitatie de activiteiten tenminste zouden worden voortgezet totdat de oudste medewerker van een
(pre-)pensioenregeling gebruik kon maken.
- Vanaf eind 2009 wijzigden de marktomstandigheden dramatisch. Als gevolg van de economische recessie zakte de vraag in en beconcurreerden producenten van bewegwijzering elkaar kapot. De vraag vanuit de kantorensector is nagenoeg geheel weggevallen, doordat er veel leegstand is en nieuwbouw van onder meer kantorencomplexen nauwelijks plaatsvindt. In de publieke sector wordt op facilitaire zaken bezuinigd. Dit leidde tot een onoverkomelijke daling in het werk bij ER Systemen.
- Het aantal productie-uren van ER Systemen is afgenomen van 6.948 in 2005 tot 320 uren in 2010 (tot aan datum faillissement).
- Er is in overleg met verschillende adviseurs gezocht naar mogelijkheden om met zo weinig mogelijk schade voor leveranciers en personeel de activiteiten te beëindigen. Onder meer is getracht om ER Systemen als geheel aan branchegenoten/concurrenten te verkopen, in welk verband concrete gesprekken met kandidaat-kopers zijn gevoerd. Deze hebben echter niet in een overname geresulteerd. De overige groepsvennootschappen hebben vervolgens de schulden aan leveranciers voor hun rekening genomen, alsmede de schuld aan de bank. Een van de drie medewerkers is een andere baan aangeboden bij Eurorouting, een ontslagprocedure voor de andere twee medewerkers was financieel door Haremakel c.s. niet meer op te brengen. Vervolgens heeft Haremakel c.s. besloten het faillissement van ER Systemen aan te vragen. Op dat moment beliep de totale schuld aan derden - afgezien van de schuld aan de bank, waarover al afspraken waren gemaakt - € 17.000,00.
4.9. Volgens de curator is niet gebleken dat er daadwerkelijk sprake was van het achterblijven van opdrachten aan Eurorouting (en daarmee aan ER Systemen). Hij verwijst hiervoor naar een schriftelijke verklaring van [X] van 5 maart 2011 en naar e-mails van [Y] van 1 en 8 maart 2012. Uit deze stukken blijkt volgens de curator dat er bij Eurorouting nog steeds productie wordt gedraaid en nieuwe projecten worden uitgevoerd waarbij zelfs gebruik wordt gemaakt van een extern montagebedrijf.
4.10. Hierover oordeelt de rechtbank als volgt. De curator heeft de door Haremakel c.s. gestelde feiten en omstandigheden niet (voldoende) weersproken. Uit de door hem genoemde schriftelijke verklaringen blijkt geenszins dat de orderportefeuille (nagenoeg) ongewijzigd was. Het enkele feit dat werknemers dezelfde werkzaamheden verrichten - zou dat reeds waar zijn - betekent nog niet dat er dus genoeg opdrachten lagen. De omstandigheid dat het aantal productie-uren bij ER Systemen door de jaren heen is afgenomen, hetgeen de curator ook erkent, noopt eerder tot de conclusie dat er inderdaad sprake was van een teruglopende orderportefeuille wat het werkterrein van ER Systemen betreft. Haremakel c.s. heeft voorts onweersproken gesteld dat de gewijzigde vraag op de markt en de economische recessie de (belangrijkste) oorzaak van het faillissement van ER Systemen zijn geweest en dat zij maatregelen heeft getroffen om het intreden van die oorzaak te voorkomen (zoals het ontslag van medewerkers en de pogingen om ER Systemen te verkopen). Uit het voorgaande volgt - mede nu hiervoor onder 4.7 is beslist en overwogen dat er geen sprake is van schending van de boekhoudplicht - dat het in artikel 2:248 lid 2 BW Pro neergelegde vermoeden door Haremakel c.s. is ontzenuwd.
4.11. De curator heeft voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats. Uit het voorgaande volgt dan ook dat de vordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW Pro zal worden afgewezen.
4.12. In de tweede plaats legt de curator aan de vorderingen ten grondslag dat Haremakel c.s. onrechtmatig jegens de crediteuren heeft gehandeld (artikel 6:162 BW Pro). Hiertoe voert de curator dezelfde feiten en omstandigheden als bij het door hem gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur aan, zoals hiervoor in drie aandachtspunten aan het slot van 4.1 weergegeven. Haremakel c.s. heeft onvoldoende gedaan om een verliesgevende situatie bij ER Systemen te keren, aldus de curator. Daarnaast stelt de curator dat Haremakel c.s. een bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Doordat Haremakel c.s. ER Systemen jarenlang in stand heeft gehouden hebben crediteuren van ER Systemen de indruk gekregen dat aan alle financiële verplichtingen zou (kunnen worden) voldaan. Onder de gegeven omstandigheden had de groep moeten instaan voor de verliesfinanciering (als het ware hiervoor garant staan). Haremakel c.s. heeft ten onrechte de crediteuren er niet op gewezen dat alle roerende zaken aan de bank waren verpand. De curator verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 11 september 2009, NJ 2009, 565 (Comsys).
4.13. Volgens Haremakel c.s. kan haar geen ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. Haremakel c.s. stelt zich op het standpunt dat de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld heeft waaruit blijkt dat er sprake was van roekeloos gedrag aan de zijde van Haremakel c.s. Anders dan in de door curator aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad werden er bij ER Systemen geen structurele verliezen geleden, was er sprake van een positieve kasstroom, en werden alle kosten aan Eurorouting doorberekend tegen jaarlijks telkens vooraf vastgestelde tarieven en was er een actieve moedervennootschap die maatregelen tegen de teruglopende omzetten heeft genomen. Ten slotte had ER Systemen maar weinig crediteuren: drie werknemers, de fiscus, de bank en het pensioenfonds die (met uitzondering van de laatste) alle op de hoogte waren van de financiële situatie van ER Systemen.
4.14. De rechtbank stelt voorop dat uit vaste jurisprudentie volgt dat een bestuurder van een vennootschap voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, JOR 2007/38). Of sprake is van een dergelijk voldoende ernstig persoonlijk verwijt dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.
4.15. Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank als volgt. De door de curator genoemde feiten en omstandigheden acht de rechtbank onvoldoende om een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt aan de zijde van Haremakel c.s. aan te nemen. Anders dan in het door de curator genoemde Comsys-arrest is er hier geen sprake van een situatie waarin ER Systemen en Eurorouting in wezen tezamen één onderneming voerden. Uit de vaststaande feiten volgt immers dat Eurorouting alleen het vervaardigen van kunststofonderdelen voor reclame- en presentatiesystemen aan ER Systemen heeft uitbesteed, terwijl Haremakel c.s. onweersproken heeft gesteld dat Eurorouting zich breder met bewegwijzeringbordjes bezig hield en zich als gevolg van een strategische heroriëntatie bovendien steeds meer is gaan toeleggen op het ontwerpen daarvan. Daarbij was voor ER Systemen geen rol weggelegd. Evenmin is er hier sprake van een situatie waarin de kostenkant (nagenoeg volledig) bij ER Systemen lag en de inkomstenkant bij Eurorouting, nu vaststaat dat er tussen deze twee vennootschappen in elk geval jaarlijks werd afgerekend op vooraf vastgestelde tarieven waarbij - hetgeen de curator niet weersproken heeft - ook de sociale lasten aan Eurorouting werden doorberekend (zoals ook blijkt uit de hiervoor onder 2.5 genoemde brief). De curator heeft zijn stelling dat er in die tarieven geen rekening is gehouden met afschrijvingen, rente, risico's en winst - mede gelet op de hiervoor onder 2.4 en 2.5 weergegeven brieven van de accountant van ER Systemen - onvoldoende nader onderbouwd.
Wel zijn er, zoals de curator stelt, aan de door Haremakel c.s. opgezette structuur (waarbij doorgaans jaarlijks achteraf tussen ER Systemen en Eurorouting werd afgerekend) risico's verbonden omdat er in geval van liquiditeitskrapte bij ER Systemen door de andere groepsvennootschappen financieel moest worden bijgesprongen. Deze risico's in samenhang met de keuze van Haremakel c.s. in 2009 om de activiteiten van ER Systemen - ondanks drastisch gewijzigde marktomstandigheden - voort te zetten, maakt naar het oordeel van de rechtbank dat Haremakel c.s. wist of had moeten weten dat de crediteuren van ER Systemen benadeeld zouden kunnen worden zodra de financiering van ER Systemen door Haremakel c.s. zou worden beëindigd. Haremakel c.s. heeft echter onweersproken tot haar verweer aangevoerd maatregelen te hebben getroffen (zoals het ontslag van werknemers) en diverse mogelijkheden te hebben onderzocht om de noodlijdende situatie van ER Systemen te keren (zoals een verkoop van de onderneming van ER Systemen), zodat er in dit geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een op Haremakel c.s. rustende bijzondere zorgplicht om crediteuren van ER Systemen voor deze risico's te waarschuwen.
Ten slotte kan ook niet als uitgangspunt worden aanvaard dat een bestuurder in beginsel gehouden is zijn privévermogen ter beschikking te stellen als (tijdelijke) voorziening tegen liquiditeitsnood van de door hem geleide vennootschap, ook niet indien de bestuurder al eens als geldschieter van de vennootschap heeft gefungeerd. Er dient de nodige terughoudendheid te worden betracht bij het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder wegens het achterwege laten van pogingen aanvullende financiering te krijgen teneinde aan de verplichtingen van een op dat moment (overigens) niet solvabele vennootschap te voldoen (Hof Amsterdam 14 februari 2012, LJN: BW1995).
4.16. De slotsom is dat de vorderingen van de curator jegens Haremakel c.s. zullen worden afgewezen. Alle overige stellingen van partijen behoeven gelet hierop geen bespreking.
4.17. De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van Haremakel c.s. worden vastgesteld op:
- vast recht € 560,00
- salaris advocaat € 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.464,00.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst het gevorderde af;
5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Haremakel c.s. tot op heden vastgesteld op € 1.464,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema, mr. S.B. van Baalen en mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2013.?