Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE (VOORHEEN VIJFDE) MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [APPELLANT SUB 1],
wonend te [woonplaats], [land],
2. [APPELLANT SUB 2,
wonend te [woonplaats], [staat], [land],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. M.C. van Rijswijk te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[GEÏNTIMEERDE SUB 1],
gevestigd te Naarden,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JUPITER MANAGEMENT CONSULTING B.V.,
gevestigd te Bloemendaal,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[GEÏNTIMEERDE SUB 3],
gevestigd te Elahuizen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
QST-SAFE-SKIES B.V.,
gevestigd te Lelystad,
5. [GEÏNTIMEERDE SUB 5], handelende onder de naam AVIATION RESULT,
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Appellanten worden hierna [appellanten] of afzonderlijk [appellant sub 1] en [appellant sub 2] genoemd, en geïntimeerden gezamenlijk de Consultants of afzonderlijk [geïntimeerde sub 1], Jupiter, [geïntimeerde sub 3], QST en [geïntimeerde sub 5].
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 20 december 2010 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, onder zaak-/rolnummer 158814 / HA ZA 09-895 tussen partijen (de Consultants als eisers en [appellanten] als gedaagden) gewezen en uitgesproken op 24 november 2010.
[appellanten] hebben bij memorie negen grieven geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van de Consultants zullen worden afgewezen, met veroordeling van de Consultants in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
De bij gelegenheid van de memorie van grieven ingestelde incidentele vordering ex art. 351 Rv Pro is door [appellanten] op de rolzitting van 15 februari 2011 ingetrokken.
De Consultants hebben de grieven bij memorie weersproken, daarbij bewijs aangeboden, met conclu¬sie, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellanten] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
Partijen hebben de zaak op 10 oktober 2011 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Van Rijswijk voornoemd, en de Consultants door mr. J.P. Koets te Haarlem, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Daarop is arrest gevraagd. Het hof zal oordelen op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
2. De feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Behoudens de klacht in de eerste grief dat de rechtbank [appellant sub 1] ten onrechte heeft aangemerkt als “middellijk aandeelhouder” – de beoordeling waarvan hieronder (bij 3.4) is te vinden – zijn de door de rechtbank opgesomde feiten niet in geschil zodat ook het hof daarvan uit zal gaan.
2.2 Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens is gesteld en niet of onvoldoende gemotiveerd is weersproken, in deze zaak om het volgende.
2.2.1 [appellant sub 1] is ondernemer en investeerder. Tot 27 april 2008 was [appellant sub 1] statutair bestuurder van de besloten vennootschap European Technology and Investment Research Centre ¬B.V., kortweg ETIRC B.V. (hierna: Etirc), welke vennootschap zich bezig hield met consultancy op het gebied van technologische infrastructuur, met name in Oost Europa, waarbij het in het bijzonder gaat om het onderzoeken van investerings¬mogelijkheden op het gebied van innovatieve technologieën.
2.2.2 De door Etirc uitgegeven aandelen worden sinds eind december 2005 gehouden door de Stichting Administratiekantoor Etirc B.V. (hierna: de Stichting). De Stichting heeft certificaten van die aandelen uitgegeven, die in hoofdzaak (en in gelijke delen) in bezit zijn van [appellant sub 1] en [B.](hierna: [[B.]), terwijl een aantal van deze certificaten in bezit is van een rechtspersoon naar het recht van Anguilla genaamd Maccinto Holdings Inc (hierna: Maccinto Holdings).
2.2.3 [appellant sub 2] is de zoon van [appellant sub 1]. [appellant sub 2] is zijn vader op 27 april 2008 opgevolgd, zowel als statutair bestuurder van Etirc als in de hoedanigheid van (enig) bestuurder van de Stichting.
2.2.4 [geïntimeerde sub 2], [B.] en Maccinto Holdings zijn opgetreden als financiers van Etirc. Voorts gaf een overeenkomst met de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden Riro Ventures Ltd (hierna: Riro Ventures) gedateerd 7 september 2008 Etirc recht op een vergoeding (gelijk aan een opslag van 5% over door Etirc gemaakte kosten) voor consul¬tancy¬¬werkzaamheden.
2.2.5 Etirc is tussen 2006 en 2008 met ieder van de Consultants een overeenkomst aangegaan (hierna: de managementovereenkomsten) waarbij zij als projectmanagers zijn aangesteld. Krachtens deze managementovereenkomsten zijn werkzaamheden ten behoeve van de projecten waarbij Etirc betrokken was verricht door [T.M.] , [R. S.],[geïntimeerde sub 3] en [F.R.], de natuurlijke personen die zich bedienen van de in de kop van dit arrest als eerste vier geïntimeerden genoemde vennootschappen, en door [M.d.H.], de vijfde geïntimeerde. Als vergoeding voor de werkzaamheden is in de managementovereenkomsten (in een enkel geval: na een eerste proefperiode) onder meer voorzien in een per maand te betalen vaste vergoeding.
2.2.6 Etirc heeft tot medio 2008 verschillende projecten opgenomen, waaronder het zogenaamde Eclipse Aviation project.
2.2.7 De Eclipse 500 is een klein, voor de zakelijke markt bestemd, vliegtuig met straalmotoren, ontwikkeld en gebouwd door Eclipse Aviation Inc., een in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde vliegtuigfabrikant. Het binnen Etirc opgevatte Eclipse Aviation project was gericht op het produceren en verkopen van dit vliegtuig buiten de Verenigde Staten, met name in (Oost-)Europa en in de Russische Federatie, het verwerven van daartoe benodigde rechten, het inrichten van daarop gerichte productiefaciliteiten en het aanbieden van verweven diensten, zoals de opleiding van piloten. In verband daarmee is de rechtspersoon naar Luxemburgs recht Etirc Aviation Sarl opgericht, met [appellant sub 1] als bestuurder.
2.2.8 Op 26 september 2008 is door de Russische State Corporation Bank for Development and Foreign Economic Affairs (Vnesheconombank) een stuk opgesteld waarin voorwaarden zijn neergelegd waaronder een lening van ten hoogste USD 330.000.000 kan worden verstrekt, aan te wenden voor het verwerven van rechten voor het produceren van de Eclipse 500 in Rusland, het bouwen van een voor die productie geschikte fabriek en andere met die productie verband houdende kosten. Daarbij is vermeld dat naast Etarus CJSC (de beoogde lener van het bedrag) Etirc Aviation Sarl partij bij de financierings¬overeenkomst zal worden.
2.2.9 Eclipse Aviation Inc. heeft in de Verenigde Staten op 25 november 2008 uitstel van betaling (de zogenaamde Chapter 11 status) aangevraagd. Op dat moment was Eclipse Aviation het enige project waarmee Etirc daadwerkelijk bezig was. Andere projecten van Etirc zijn in de loop van 2008, of wellicht al eerder, tot stilstand gekomen.
2.2.10 Etirc is op zeker moment opgehouden de bedragen te betalen die de Consultants haar ingevolge de managementovereenkomsten in rekening hebben gebracht. Het gaat om bedragen die Etirc verschuldigd is:
- aan [geïntimeerde sub 1]: vanaf januari 2009,
- aan Jupiter: vanaf december 2008,
- aan [geïntimeerde sub 3]: vanaf oktober 2008,
- aan QST ([F.R.]): vanaf januari 2009,
- aan [geïntimeerde sub 5]: vanaf januari 2009.
2.2.11 Eclipse Aviation is op 25 februari 2009 failliet verklaard.
2.2.12 Op 22 maart 2009 is een e-mail aan [appellant sub 1] gezonden met als bijlage een (niet getekende) brief gedateerd 8 maart 2009, waarvan de strekking is dat de minister-president van de Russische Federatie in overweging wordt gegeven zijn goedkeuring te hechten aan stopzetten van de financiering van de productie van de Eclipse 500 in Rusland.
2.2.13 Etirc verkeert sinds 7 april 2009 in staat van faillissement.
3. Beoordeling
3.1 Voor zover thans nog van belang vorderen de Consultants, samengevat, dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld tot het betalen van geldbedragen die corresponderen met de onbetaald gelaten facturen van de Consultants.
3.1.1 Aan deze vordering leggen de Consultants in hoofdzaak ten grondslag dat [appellanten] zich in hun hoedanigheid van feitelijk beleidsbepaler bij, respectievelijk statutair bestuurder van, Etirc jegens de Consultants onrechtmatig hebben gedragen. Daartoe stellen de Consultants, wederom samengevat, dat [appellanten] voor de projecten van Etirc een ondoorzichtige structuur hebben gekozen, die meebracht dat de vruchten van die projecten niet (rechtstreeks) ten goede van Etirc zouden komen terwijl Etirc voor haar omzet in feite geheel afhankelijk bleef van één betalende opdrachtgever, Riro Ventures, en [appellanten] de Consultants daaromtrent noch bij het aangaan van de managementovereenkomsten, noch nadien juist en volledig hebben geïnformeerd, het integendeel hebben voorgedaan alsof de ”funding” van Etirc solide was, hebben verhuld dat Etirc alleen Riro Ventures als betalende opdrachtgever had en hebben verzwegen dat alles afhankelijk was geworden van het welslagen van het Eclipse Project, en ook hebben nagelaten, toen het voor [appellanten] duidelijk moest zijn dat Etirc in grote liquiditeitsproblemen verkeerde, de Consultants daarop te wijzen, doch hebben toegelaten dat Etirc de betalingsverplichtingen jegens de Consultants zonder een dergelijke waarschuwing op zich bleef nemen, en bovendien het ertoe hebben geleid dat het in geldnood verkerende Etirc sommige crediteuren volledig betaalde, maar de Consultants helemaal niet.
3.1.2 Daarnaast gronden de Consultants hun vordering op de stelling dat [appellant sub 1] uitlatingen heeft gedaan die de Consultants redelijkerwijs konden begrijpen als de toezegging dat hij de voldoening van hun facturen persoonlijk garandeerde, doch die toezegging niet is nagekomen.
3.2.1 De rechtbank heeft de stellingen van de Consultants aldus verstaan dat zij als meest verstrekkende grondslag voor hun vorderingen beroep doen op HR 3 april 1992, NJ 1992, 411, en in dat verband aanvoeren dat [appellanten] er, in weerwil van toezeggingen tot betaling en de verzekering dat er geen sprake zou zijn van selectieve betaling van andere crediteuren, uiteindelijk voor hebben gekozen de Consultants niet, maar andere crediteuren van Etirc (zoals werknemers) wel te voldoen.
3.2.2 De vorderingen van de Consultants aldus verstaan, heeft de rechtbank de vraag beantwoord of [appellanten] zich er terecht op beroepen dat er bij Etirc simpelweg onvoldoende geld was om iedereen te kunnen betalen, en dat zij er in die (nood)situatie voor mochten kiezen om sommige rekeningen wel, maar andere, met name die van de Consultants, niet te voldoen. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord, voorop stellend dat [appellant sub 1] in een op 8 januari 2009 verstuurde e-mail aan [geïntimeerde sub 3] heeft laten weten dat “selectief betalen niet aan de orde was”. Met dat uitgangspunt lag het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [appellanten] om aannemelijk te maken dat er ten aanzien van de Consultants geen sprake is geweest van betalingsonwil doch van betalingsonmacht. Dat hebben [appellanten] volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt omdat [appellant sub 2] niet heeft aangetoond dat hij als statutair bestuurder vanaf medio 2008 met regelmaat de twee financiers van Etirc, [appellant sub 1] en [B.], heeft gemaand tot het verschaffen van aanvullende middelen opdat alle crediteuren konden worden voldaan, en [appellant sub 1] niet heeft aangetoond dat hij in de hoedanigheid van feitelijk leidinggever van Etirc zichzelf en [B.] heeft aangesproken (in de hoedanigheid van investeerders) om zich te bezinnen op het bijstorten van de benodigde fondsen. Een actief optreden, gericht op het aantrekken van aanvullende fondsen voor Etirc had te meer mogen worden verwacht omdat [appellant sub 1] (in een ander geding) als getuige heeft verklaard dat Etirc eind 2008 financieel gezond was en in februari 2009 nog bericht kreeg over een op korte termijn te verwachten aanzienlijke kapitaalinjectie. Mede gelet op die verklaring verkeerde Etirc dus niet in financiële nood, en in een dergelijk relatief gunstig (financieel) klimaat heeft het bestuur van een vennootschap grond bij financiers op een overbruggingskrediet aan te dringen opdat schuldeisers kunnen worden voldaan, aldus de rechtbank.
3.2.3 Daarnaast heeft de rechtbank nog van belang geacht dat [appellant sub 1] in e-mailverkeer met de Consultants de verwachting heeft gewekt dat zij op betrekkelijk korte termijn betaald zouden worden, terwijl het wekken van dergelijke verwachtingen de verplichting meebrengt om vervolgens “tot het uiterste te gaan” om aan die verwachtingen te beantwoorden.
3.2.4 Deze overwegingen voerden de rechtbank tot het oordeel dat [appellanten] jegens de Consultants onrechtmatig hebben gehandeld door feitelijk te verhinderen dat Etirc haar jegens de Consultants bestaande betalingsverplichtingen nakwam. Op die grond zijn de vorderingen van de Consultants (voor zover in hoger beroep nog aan de orde) toegewezen.
3.3 De eerste zeven grieven komen op tegen onderdelen van de aldus samengevatte overwegingen en de daarop berustende beslissing. De achtste en de negende grieven bevatten geen klachten die naast de voorgaande grieven zelfstandige betekenis hebben. Naar aanleiding van al deze grieven, die zich voor gezamenlijke beoordeling lenen, overweegt het hof als volgt.
3.4 Bij beoordeling van de onder 3.1.1 samengevatte stellingen van de Consultants neemt het hof tot uitgangspunt dat voor de nakoming van contractuele verplichtingen van een vennootschap, naast de vennootschap zelf ook, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, aansprakelijk kan zijn degene die hetzij als bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld, hetzij als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakwam. In de beide situaties mag aansprakelijkheid van de bestuurder evenwel uitsluitend worden aangenomen indien zijn handelen ten opzichte van de schuldeiser van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is - mede gelet op het in art. 2:9 BW Pro tot uitdrukking gebrachte vereiste van een behoorlijke taakvervulling - dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt moet worden gemaakt. In de rechtspraak is aanvaard dat zo een persoonlijk ernstig verwijt wordt aangenomen indien komt vast te staan dat de bestuurder namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan in de wetenschap, of terwijl hij redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en evenmin verhaal zou bieden, behoudens (door de bestuurder te stellen en aannemelijk te maken) bijzondere omstandigheden waaruit kan volgen dat hem ter zake geen ernstig verwijt treft. Daarnaast kan een persoonlijk ernstig verwijt gelegen zijn in het bewerkstelligen of toelaten van een gang van zaken binnen de vennootschap waardoor, naar de bestuurder weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen, bestaande verplichtingen van de vennootschap niet (meer) worden nagekomen, en de vennootschap haar crediteuren voor de daardoor ontstane schade ook geen verhaal zal bieden.
3.5 Met haar verwijzing naar HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 moet de rechtbank het oog hebben gehad op de overweging:
“(…) betaling van een schuld behoeft (…) niet noodzakelijk te geschieden uit voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, maar kan ook plaatsvinden uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit; niet uitgesloten is dat degene die de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, jegens de betreffende schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van deze mogelijkheden gebruik wordt gemaakt.”
3.6 Het hof is van oordeel dat in deze zinsnede geen criterium kan worden gezien dat bij de vaststelling van ‘bestuurdersaansprakelijkheid’ zelfstandige betekenis heeft naast de onder 3.4 geformuleerde (en vanzelfsprekend aan HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 ontleende) maatstaf. Ook indien ten opzichte van een bepaalde schuldeiser van de vennootschap moet worden beoordeeld of de betalingsonmacht van de vennootschap haar oorzaak vond in betalingsonwil bij haar bestuurder, blijft de maatstaf voor diens persoonlijke aansprakelijkheid of hij door zijn eigen gedrag heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de vennootschap nalatig bleef en hem ter zake van dat eigen gedrag een ernstig verwijt treft.
3.7 Ook in deze context moet die vraag worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. Tot zodanige omstandigheden behoren de eventuele gevolgen die het benutten en zonodig aantrekken van aanvullende financiering voor de bestuurder persoonlijk kan hebben. Daarbij kan niet als uitgangspunt worden aanvaard dat een bestuurder in beginsel gehouden is zijn privévermogen ter beschikking te stellen als (tijdelijke) voorziening tegen liquiditeitsnood van de door hem geleide vennootschap, ook niet indien de bestuurder eerder al eens als geldschieter van de vennootschap heeft gefungeerd. Daarnaast zal de omstandigheid dat een bestuurder, geconfronteerd met een financieringsprobleem bij de door hem geleide vennootschap, zich niet heeft ingespannen om van anderen, investeerders of kredietinstellingen, aanvullende financiering te krijgen, slechts onder bijzondere omstandigheden het oordeel kunnen dragen dat hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. In dit verband moet immers worden meegewogen dat zulk aantrekken van gelden van derden teneinde bestaande crediteuren van de vennootschap te betalen, de bestuurder kan confronteren met het verwijt dat hij (namens de vennootschap) jegens de nieuwe geldschieters verplichtingen is aangegaan in het besef dat de vennootschap hen – in de situatie waarin zij op dat moment verkeert – mogelijk niet kan terugbetalen. Daarbij moet ook nog worden bedacht dat aanvullende financiering in sommige gevallen, met name indien daarvoor een kredietinstelling wordt benaderd, slechts zal worden aangeboden indien de bestuurder persoonlijk waarborgen voor de terugbetaling aanbiedt. Met het oog op dit een en ander dient naar ’s hofs oordeel de nodige terughoudendheid te worden betracht bij het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder wegens het achterwege laten van pogingen aanvullende financiering te krijgen teneinde aan de verplichtingen van een op dat moment (overigens) niet solvabele vennootschap te kunnen voldoen.
3.8 Het zojuist overwogene neemt niet weg dat ook het hof bij de beoordeling van de onderhavige zaak belang toekent aan hetgeen in HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 werd overwogen, namelijk in zoverre de Hoge Raad daarin de bewijspositie van (en ten opzichte van) de persoon met volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft benadrukt. Van degene die (in de relevante periode) het beleid en de gang van zaken bij de nalatige vennootschap heeft kunnen bepalen, moet worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap werkelijk niet in staat was haar crediteur te betalen of verhaal te bieden, en ook dat deze betalingsonmacht haar oorzaak niet heeft gevonden in een bij de desbetreffende bestuurder aanwezige onwil die crediteur te (laten) voldoen. Voor zover de grieven aldus moeten worden begrepen dat [appellanten] zich op het standpunt stellen dat het aan de Consultants is om te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat de betalingsonmacht van Etirc werd veroorzaakt door betalings¬onwil bij [appellanten] (dat lijkt met name in de toelichting op de vierde grief te worden betoogd), wordt die stelling van de hand gewezen.
3.9 Met het oog op het tot dusverre overwogene volgt het hof de rechtbank niet in haar overweging dat in algemene zin van [appellanten] kan worden verlangd dat zij, teneinde aannemelijk te maken dat er geen sprake is geweest van een bij hen bestaande betalingsonwil, ten minste aantonen dat activiteiten zijn ontplooid gericht op het verschaffen van aanvullend kapitaal door de financiers/investeerders van Etirc, [appellant sub 1] zelf en [B.].
3.10 Bovendien hebben [appellanten] inmiddels gesteld dat zij zich wel degelijk de door de rechtbank verlangde inspanningen hebben getroost, met het resultaat dat [appellant sub 1] en [B.] tussen december 2008 en begin maart 2009 nog diverse bedragen ter beschikking van Etirc hebben gesteld, in totaal bijna 1,3 miljoen euro.
3.11 Voorts kent het hof aan de mededelingen die [appellant sub 1] (al dan niet door tussenkomst van diens personal assistent) aan de Consultants heeft gedaan niet de betekenis toe die daaraan in eerste aanleg is gehecht. Daarbij stelt het hof voorop dat van een door zulke mededelingen gewekt vertrouwen alleen sprake kan zijn bij degene tot wie die mededelingen waren gericht. Uit de door de Consultants in het geding gebrachte e-mailberichten blijkt dat aan enkelen hunner – na aandrang - is toegezegd dat openstaande facturen spoedig voldaan zouden worden. Daaruit valt niet zonder meer af te leiden dat alle Consultants aan dit e-mailverkeer het vertrouwen konden ontlenen dat zij volledig zouden worden betaald. Bovendien rijst de vraag of uit deze e-mailcorrespondentie niet moet worden afgeleid dat de desbetreffende Consultants op dat moment reeds over zodanige informatie over de betalingsproblemen van Etirc beschikten, dat zij er niet, of niet zonder meer, vanuit konden gaan dat de toegezegde betaling ook betrekking had op nog niet verzonden facturen. Het hof komt hierop later nog terug.
3.12 Kennelijk heeft de rechtbank voorts aangenomen dat de opmerking, in een e-mail die [appellant sub 1] op 8 januari 2009 aan [geïntimeerde sub 3] heeft verzonden,
“het is niet gedacht iemand te selecteren voor niet betalen”
geschikt was om het vertrouwen te wekken dat de Consultants niet anders behandeld zouden worden dan alle andere crediteuren van Etirc. Het hof ziet dat anders. Die e-mail was een reactie op een e-mail die [geïntimeerde sub 3] enkele minuten tevoren aan [appellant sub 1] had gezonden, waarvan de eerste twee zinnen luiden:
“Ik ben de enige van het team die nog niet over oktober en november betaald is.
[R.S.] heeft dinsdag zijn betalingen gekregen. (…)”
De reactie van [appellant sub 1] moet – uiteraard – worden uitgelegd in het licht van de opmerking die haar uitlokte, en dan is de meest voor de hand liggende betekenis daarvan dat [geïntimeerde sub 3] niet zou worden achtergesteld bij de door hem genoemde [R. S.] (Jupiter). Daar komt bij dat de e-mail van [appellant sub 1] aanvangt met: “We doen ons best, maar (…)”. Er is geen reden om aan te nemen dat [geïntimeerde sub 3] aan de reactie op zijn e-mail een verdergaande strekking mocht toekennen, laat staan dat de andere Consultants daar een bepaald vertrouwen aan hebben kunnen ontlenen.
3.13 Aldus acht het hof de door de rechtbank besproken omstandigheden, in het licht van de hiervoor geformuleerde uitgangspunten, geen toereikende grond voor het oordeel dat [appellanten] onrechtmatig jegens de Consultants hebben gehandeld door feitelijk te verhinderen dat Etirc haar jegens de Consultants bestaande betalingsverplichtingen zou nakomen, en voor de daardoor geleden schade persoonlijk aansprakelijk zijn. In zoverre zijn de grieven terecht voorgesteld en kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven.
3.14 Daaruit vloeit voort dat het hof in volle omvang heeft te onderzoeken of de vorderingen van de Consultants (voor zover in hoger beroep nog aan de orde) op één van de door hen aangedragen gronden kunnen worden toegewezen
3.15 Voor zover die vorderingen berusten op de onder 3.1.2 samengevatte stelling (een persoonlijke garantstelling door [appellant sub 1]) moet worden vooropgesteld dat een persoonlijke garantstelling slechts ingeroepen kan worden door degene aan wie die garantie is gegeven. Het ligt dus op de weg van de Consultants om concreet te omschrijven welke toezegging van persoonlijke nakoming [appellant sub 1] aan ieder der Consultants heeft gedaan. De enige uitlatingen die de Consultants in dit verband noemen (inleidende dagvaarding, onder randnummer 51) zijn e-mailberichten die [appellant sub 1] op 3 december 2008 en 25 februari 2009 aan [R. S.] (Jupiter) heeft verzonden. In deze berichten reageerde [appellant sub 1] op e-mails van [R. S.] met, voor zover hier van belang, “Accoord” respectievelijk “Onze afspraken staan”. Die uitlatingen heeft [R. S.], ook gelet op de inhoud van zijn eigen e-mailberichten die deze reacties uitlokten, in redelijkheid niet kunnen opvatten als een toezegging dat [appellant sub 1] persoonlijk zou instaan voor de betaling van hetgeen Jupiter van Etirc te vorderen had.
Verder hebben de Consultants niets gesteld ten aanzien van specifieke, aan hen individueel gedane mededelingen van [appellant sub 1] betreffende diens persoonlijk instaan voor de op Etirc rustende betalingsverplichtingen. In dit opzicht zijn de vorderingen derhalve onvoldoende onderbouwd.
3.16 Voor zover de vorderingen berusten op de onder 3.1.1. samengevatte stellingen heeft het volgende te gelden.
3.17 Aangezien [appellanten] zelf bij conclusie van antwoord, randnummer 18, hebben gesteld dat Etirc werd gefinancierd “door haar uiteindelijke aandeelhouders [appellant sub 1 ], de heer [B.] en de Anguillaanse vennootschap Maccinto Holdings Inc.”, is hun klacht dat de rechtbank [appellant sub 1] ten onrechte als middellijk aandeelhouder van Etirc heeft aangemerkt ongegrond. Ook overigens onderschrijft het hof dit feitelijk oordeel, in verband met de hiervoor, onder 2.2.2 vastgestelde feiten, op grond waarvan zij materieel als indirect aandeelhouder kunnen worden aangemerkt.
3.18 Er is welbewust (memorie van grieven, randnummer 1.6) geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant sub 1] ten aanzien van het beleid van Etirc ook na zijn defungeren als statutair bestuurder zozeer bepalend is gebleven dat hij in de voor deze zaak relevante periode met een bestuurder gelijkgesteld kan worden. Overigens acht het hof dat oordeel, gelet op de in het bestreden vonnis onder 4.4 samengevatte feiten, onmiskenbaar juist.
3.19 De vorderingen van de Consultants kunnen niet slagen voor zover zij gegrond zijn op de stelling dat persoonlijke aansprakelijkheid van [appellanten] reeds voortvloeit uit de omstandigheid dat Etirc fungeerde als een kostenvehikel zonder eigen, rechtstreeks belang bij de (opbrengst van de) projecten, en voor haar inkomsten geheel afhankelijk was van Riro Ventures. De omstandigheid dat een kapitaalsvennootschap zodanig wordt geleid dat zij voor het voldoen aan haar eigen contractuele verplichtingen geheel afhankelijk is van inkomsten die zij moet ontvangen van één of meer andere, al dan niet tot een structuur of samenwerkingsverband behorende, rechtspersonen, kan niet zonder meer de conclusie dragen dat degene die feitelijk de gang van zaken binnen de vennootschap bepaalde jegens haar schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld. Daaraan doet niet af dat naar bedrijfseconomische inzichten verdedigbaar is dat op het moment waarop een onderneming vrijwel een negatief eigen vermogen en vrijwel een negatief werkkapitaal heeft, de onderneming op het randje van insolventie komt te verkeren, zoals – naar het hof begrijpt - de Consultants bij pleidooi in hoger beroep hebben willen benadrukken. Aan het ontbreken van een bepaalde kaspositie en/of een zeker eigen vermogen ‘bestuurdersaansprakelijkheid’ verbinden, uitsluitend op basis van zulke bedrijfseconomische inzichten en zonder belang toe te kennen aan de bijzondere omstandigheden van het geval, zou neerkomen op een miskenning van het uitzonderlijke karakter van persoonlijke aansprake¬lijkheid voor verplichtingen die de rechtspersoon is aangegaan.
3.20 Bijzondere feiten en omstandigheden die in dit geval tot een ander oordeel zouden moeten voeren, en met name de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat [appellanten] reeds door de beslissingen die zij als bestuurders van Etirc hebben genomen ten aanzien van de financiële structuur waarbinnen de vennootschap heeft gefunctioneerd, ernstig tekort zijn geschoten in de zorgvuldigheid die zij ten opzichte van de Consultants dienden te betrachten, hebben de Consultants niet, althans niet voldoende concreet, gesteld.
3.21 De hier besproken stellingen houden ook in dat [appellanten] de Consultants met betrekking tot de ‘funding’ van de vennootschap hebben misleid, althans een onvolledige voorstelling van zaken hebben gegeven. Die stelling betrekt het hof als volgt in zijn verdere beoordeling, met het onder 3.4 geformuleerde uitgangspunt, van de onder 3.1.1 samengevatte vorderingen.
3.22 De Consultants wisten (vgl. de memorie van antwoord, randnummer 4.7) dat elk project waarbij Etirc betrokken was in een afzonderlijke rechtsvorm was ondergebracht. Zij hebben niet, althans niet voldoende, weersproken dat tot aan (of tot in) het jaar 2008 nog activiteiten zijn ontplooid in verband met diverse projecten waarbij Etirc betrokken was, en dat het stilvallen van andere projecten tot gevolg had dat vanaf medio 2008 het Eclipse Aviation project nog het enige project was waarin werkelijk iets gebeurde. Daarbij moet worden aangenomen dat de Consultants zich ten minste enigermate ervan bewust waren dat Etirc zelf als opdrachtnemer van Riro Ventures fungeerde. De Consultants erkennen namelijk (vgl. de memorie van antwoord, randnummer 4.10, derde opsommingsteken) dat hun tot Etirc gerichte facturen een enkele maal (rechtstreeks) door Riro Ventures werden voldaan, zoals [appellanten] bij conclusie van antwoord (randnummer 20) hebben gesteld.
3.23 Bij deze stand van zaken is de stelling dat [appellanten] de Consultants omtrent de financiële positie van Etirc hebben misleid, althans hen daaromtrent onvolledig hebben ingelicht, onvoldoende onderbouwd. Dat geldt a fortiori voor zover de Consultants bedoelen te betogen dat het achterhouden van die gegevens kan bijdragen aan het oordeel dat [appellanten] ter zake van het onbetaald blijven van de facturen van de Consultants een persoonlijk en ernstig verwijt treft. Een (met het voorgaande verband houdende) stelling van de Consultants betreffende het aan Etirc onthouden van inkomsten uit de overeenkomst met Riro Ventures zal het hof hieronder afzonderlijk bespreken.
3.24 De hiervoor vastgestelde feiten impliceren dat alle Consultants aan Etirc factureerden op grond van management¬overeenkomsten die op dat moment al kortere of langere tijd liepen. Alle managementovereenkomsten bevatten een bepaling over stilzwijgende verlenging. Gelet op de data waarop die stilzwijgende verlenging van de diverse overeenkomsten voor het laatst aan de orde kan zijn geweest in relatie tot hetgeen bekend is omtrent het moment vanaf wanneer Etirc de facturen niet meer voldeed, is ten aanzien van geen van de managementovereenkomsten voldoende gesteld om nader te onderzoeken of die stilzwijgende looptijdverlenging gezien kan worden als een vorm van aangaan van (nieuwe) verbintenissen namens de vennootschap (op een moment waarop [appellanten] wisten, of behoorden te beseffen, dat Etirc de volgende facturen niet meer zou kunnen voldoen). De vorderingen van de Consultants kunnen daarom alleen worden toegewezen als komt vast te staan dat [appellanten] hebben toegelaten of bewerkstelligd dat Etirc haar bestaande verplichtingen jegens de Consultants niet (langer) zou nakomen, en voor de daaruit voortvloeiende schade geen verhaal zou bieden. De Consultants hebben geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die ten aanzien van betalingsverplichtingen zoals hier aan de orde een andere basis voor ‘bestuurdersaansprakelijkheid’ zouden kunnen vormen.
3.25 Aangezien in dit verband moet worden onderzocht of [appellanten] zich, in de concrete omstandigheden van het geval, ten opzichte van de Consultants zodanig onzorgvuldig hebben gedragen dat hen ter zake een ernstig verwijt treft, acht het hof zich gehouden zo nauwkeurig mogelijk vast te stellen van welke veronderstellingen partijen over en weer konden uitgaan met betrekking tot de (toekomstige) solvabiliteit van Etirc.
3.26 Een centraal thema in het verweer van [appellanten] is gelegen in hun stelling dat zij er geruime tijd op hebben kunnen vertrouwen dat de door de Vnesheconombank, overeenkomstig de voorwaarden in het onder 2.2.8 genoemde stuk, te verstrekken lening (ook) Etirc de middelen zou verschaffen waarmee zij aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen, aangezien de entiteit aan wie die lening zou worden verstrekt daarmee vorderingen van Etirc Aviation Sarl zou kunnen voldoen, en deze vennootschap vervolgens betalingen aan Riro Ventures zou kunnen verrichten, die vervolgens haar schulden aan Etirc zou kunnen voldoen.
3.27 De Consultants bestrijden deze stelling door te betogen dat uit het onder 2.2.8 genoemde stuk moet worden afgeleid dat met de door de Russische bank in het vooruitzicht gestelde lening hoe dan ook geen betalingen aan Etirc Aviation Sarl gedaan hadden mogen worden. Het hof kan niet met de vereiste mate van zekerheid vaststellen op welke grond en in welke omvang Etirc bedragen opeisbaar van Etirc Aviation Sarl te vorderen had, en evenmin welke (opeisbare) vorderingen deze vennootschap had op de entiteit die de lening van de Vnesheconombank zou ontvangen. In verband daarmee kan het hof ook niet vaststellen dat de door [appellanten] bedoelde betalingen aan Etirc Aviation Sarl in overeenstemming zouden zijn geweest met de door de Vnesheconombank gestipuleerde voorwaarden.
3.28 Voorts verweren [appellanten] zich met de stelling dat de Consultants zijn blijven factureren ofschoon zij wisten dat Etirc betalingsproblemen ondervond, en ook wisten dat Etirc de managementovereenkomsten niet onmiddellijk kon beëindigen in verband met een boeteclausule. Deze stelling vindt enige bevestiging in de gedingstukken, met name het e-mailverkeer tussen [appellant sub 1] en enkele Consultants eind 2008 / begin 2009. Het hof wees daar reeds eerder op. Met name uit de in de inleidende dagvaarding ingekopieerde e-mails van 27 oktober 2008, 8 december 2008 en 8 januari 2009 ([geïntimeerde sub 3]) 17 en 28 november 2008 ([R. S.]) lijkt te volgen dat [geïntimeerde sub 3] en [R. S.] tenminste enig besef hadden van bij Etirc ontstane betalingsproblemen. Hetzelfde lijkt ten aanzien van [geïntimeerde sub 5] te kunnen worden afgeleid uit een e-mail van 19 december 2008 (productie 27 bij de conclusie van antwoord). Uiteindelijk heeft [appellant sub 1] in een op 24 februari 2009 aan alle Consultants behalve [geïntimeerde sub 1] verzonden e-mailbericht meegedeeld dat problemen in Moskou moesten resulteren in een “forced chapter 7 liquidation” (het hof begrijpt: van Eclipse Aviation in de Verenigde Staten), en aangenomen moest worden dat noch Etirc Aviation noch Eclipse (het hof begrijpt: het Eclipse project van Etirc) konden doorgaan (productie 22 bij de conclusie van antwoord). Bij pleidooi in hoger beroep hebben [appellanten] nog een geschrift in het geding gebracht waarin als verklaring van [A. B.] is te vinden dat alle bij Etirc betrokkenen op de hoogte werden gehouden van de financiële problemen die eind 2008, begin 2009 waren gerezen. Met deze stukken hebben [appellanten] evenwel nog niet ten aanzien van ieder van de Consultants voldoende concreet onderbouwd dat zij vanaf een bepaalde datum op de hoogte waren, of redelijkerwijs konden zijn, van de financiële problemen bij Etirc.
3.29 De Consultants, die [appellanten] onder meer verwijten dat zij de Consultants de kans hebben ontnomen (tijdig) elders opdrachten te aanvaarden waarbij wèl betaling was te verwachten, hebben van hun kant nog niet voldoende duidelijkheid verschaft over de onbetaalde facturen die de grondslag van hun vorderingen vormen, met vermelding van de tijdvakken waarop die facturen betrekking hebben en de datum waarop zij zijn ingediend. Het hof acht de in deze en in de voorgaande overweging bedoelde, tot nu toe ontbrekende, gegevens wezenlijk om te kunnen beoordelen of [appellanten] ter zake van het onbetaald blijven van de door de Consultants aan Etirc verzonden facturen een voldoende ernstig verwijt valt te maken.
3.30 De Consultants stellen, voorts, dat [appellanten] op zeker moment – welbewust - zijn opgehouden met factureren ter zake van de vergoeding die Etirc krachtens de overeenkomst met Riro Ventures toekwam. Indien deze stelling juist is, kan zij bijdragen aan de conclusie dat [appellanten] hebben bewerkstelligd dat Etirc niet langer aan haar betalings¬verplichting jegens de Consultants kon voldoen. [appellanten] hebben deze stelling in algemene termen betwist. Met het oog op hetgeen onder 3.8 werd overwogen ligt het evenwel op hun weg om voldoende concreet te onderbouwen dat zij binnen de grenzen van de in art. 2:9 BW Pro bedoelde redelijke taakvervulling hebben gedaan wat mogelijk en noodzakelijk was om te bewerkstelligen dat Etirc alle bedragen die Riro Ventures haar krachtens de onder 2.2.4 bedoelde overeenkomst verschuldigd was daadwerkelijk kon innen. Daarbij merkt het hof op dat, zo [appellanten] daarin niet zullen slagen, het overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv Pro aan de Consultants zal zijn aan te tonen dat de gemiste inkomsten, ook gelet op de tijdstippen, van invloed zijn geweest op het onvoldaan blijven van de facturen die de inzet van dit geding zijn.
3.31 Op de nu door [appellanten] betrokken stelling dat [appellant sub 1] zich wel degelijk heeft ingespannen om Etirc van aanvullende financiering te voorzien, en dat die inspanningen ertoe hebben geleid dat hijzelf en [R. B.] tussen december 2008 en maart 2009 in totaal ongeveer 1,3 miljoen euro ter beschikking van Etirc hebben gesteld, hebben de Consultants ten slotte gereageerd met de stelling dat in de besteding van die extra middelen juist een aanwijzing is te vinden dat [appellanten] de Consultants niet wilden betalen. Zij wijzen erop dat het grootste deel van die aanvullende financiering (circa 1,1 miljoen euro) is besteed aan het opheffen van een debetstand bij de bankier van Etirc, terwijl de rest is gebruikt voor loonbetalingen aan werknemers (waaronder [appellant sub 2] en [B. S.] die, zelfstandig ondernemer zoals de Consultants, als private assistent van [appellant sub 1] fungeerde), voor het delgen van de schuld aan de creditcardmaatschappij en voor het voldoen van de huur van kantoorruimte. Daarbij wijzen zij er voorts op dat de bankier van Etirc, tevens bankier van [appellanten] persoonlijk, ter zake van het aan Etirc verstrekte krediet een hypotheekrecht op de (destijds) door [appellant sub 1] bewoonde woning had bedongen, dat [appellant sub 1] had ‘meegetekend’ voor het huren van het door Etirc gebruikte bedrijfspand, en aannemelijk is dat ook de creditcardmaatschappij persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant sub 1] zal hebben bedongen.
3.32 Indien, zoals in deze zaak het geval is geweest, de bestuurder van een in geldnood verkerende vennootschap constateert dat met de op dat moment beschikbare financiën niet alle crediteuren (volledig) zullen kunnen worden voldaan, moet hem een zekere vrijheid worden gelaten om de crediteuren van wie de vennootschap het meest afhankelijk is voor voortzetting van haar bedrijvigheid met voorrang te (laten) betalen. Zo de bestuurder in die situatie zijn persoonlijke belangen dient door het betalingsgedrag van de vennootschap af te stemmen op zijn eigen bevrijding van hoofdelijke aansprakelijkheid, borgtocht of verleende zekerheidsrechten, zal spoedig (kennelijk) onbehoorlijk bestuur, en jegens niet-voldane crediteuren ook onrechtmatig handelen kunnen worden aangenomen. Dit verbod op het dienen van persoonlijke belangen kan evenwel niet zo ver gaan dat bij de besteding van (te) schaarse middelen van de vennootschap de crediteuren die ook op de bestuurder persoonlijk verhaal kunnen halen per definitie als laatste aan bod moeten komen. De enkele omstandigheid dat de betaling door de vennootschap de bestuurder zal bevrijden van een vorm van persoonlijke aansprakelijkheid, belet hem niet vast te stellen dat die betaling voor het voortzetten van de bedrijvigheid van de vennootschap dringend aangewezen is, en daarom ook moet plaatsvinden.
3.33 De stelling van [appellanten] dat de betaalrekening van Etirc zou zijn opgeheven indien geen gehoor was gegeven aan het verzoek van de bank een ongeoorloofde debetstand ongedaan te maken is, op zichzelf beschouwd, niet betwist. Evenmin hebben de Consultants bestreden dat Etirc haar (resterende) bezigheden onmiddellijk had moeten staken indien zij de rekeningen van de verhuurder van het kantoorpand en van de creditcardmaatschappij niet had voldaan. Dan blijft te beoordelen of het (doorgaan met) betalen van crediteuren die ten opzichte van Etirc eenzelfde positie als de Consultants innamen, beschouwd kan worden als een (toereikende) aanwijzing dat [appellanten] niet van zins zijn geweest de rekeningen van de Consultants te (laten) voldoen.
3.34 [appellanten] stellen dat de wel-betaalde werknemers van Etirc juist niet in een met die van de Consultants vergelijkbare positie verkeerden, terwijl de personal assistent van [appellant sub 1], [B. S.], een spilfunctie vervulde bij de voortzetting van de bedrijvigheden binnen Etirc. Deze, door de Consultants bestreden, stellingen zijn verweven met hetgeen hiervoor reeds is overwogen, en ook op dit punt heeft het hof behoefte aan nadere informatie. Met name is het antwoord op de vraag of de werknemers van Etirc “veel minder op de hoogte waren van de risico’s” afhankelijk van de wetenschap die bij de Consultants aanwezig is geweest. Daaromtrent acht het hof zich, zoals in het voorgaande uiteengezet, nog niet voldoende voorgelicht. Verder kan het hof de Consultants in hun betoog dat geen overtuigende reden is genoemd waarom [B. S.] anders is behandeld dan zijzelf, in zoverre volgen dat deze [B. S.] kennelijk op dezelfde wijze (via haar eigen onderneming) werd ‘ingehuurd’, en in de stellingen van de Consultants besloten ligt dat ook hun werkzaamheden essentieel waren voor voortzetting van het Eclipse Project, het enige project dat in de eerste maanden van 2009 nog bij Etirc liep. Daarbij komt dan nog dat de positie van [B. S.] consequent, ook door [appellanten], wordt aangeduid als “personal assistent van [appellant sub 1]”, zodat de vraag zich aandient waarom [appellanten] in redelijkheid hebben kunnen menen dat de voldoening van haar factuur voor de vennootschap Etirc van groter gewicht was dan het betalen van de op dat moment openstaande facturen van de Consultants.
3.35 Over de salarisbetalingen aan [appellant sub 2], volgens de bij pleidooi in hoger beroep in geding gebrachte stukken twee maal een bedrag van ongeveer € 3.221,- als salaris over de maanden januari en februari 2009, kan het hof kort zijn. Zulke betalingen die een bestuurder aan zichzelf laat doen, wetende dat de door hem geleide vennootschap zich jegens andere crediteuren op betalingsonmacht beroept, zijn aan te merken als een krachtige aanwijzing dat de gepretendeerde betalings¬onmacht voortkomt uit betalingsonwil bij de bestuurder in kwestie. Deze twee betalingen lijken derhalve aan toewijzing van de vorderingen van de Consultants te kunnen bijdragen, maar dat is mede afhankelijk van de verhouding tussen de genoemde, aan [appellant sub 2] betaalde bedragen en de op dat moment (dat wil zeggen op 2 februari 2009 en op 27 februari 2009) openstaande facturen van de Consultants. Ook daarom heeft het hof behoefte aan nadere informatie op dit punt.
3.36 Alvorens te beslissen over de onder 3.27 tot en met 3.35 genoemde punten zal het hof partijen, [appellanten] eerst, in de gelegenheid stellen zich bij akte daarover uit te laten. Daarbij kondigt het hof vast aan dat zijn volgende stap in deze procedure zal kunnen zijn, afhankelijk van wat partijen nog naar voren kunnen brengen, een comparitie van partijen te gelasten teneinde op basis van de dan bestaande inzichten een onderlinge regeling te beproeven en, zo die niet kan worden bereikt, de verdere instructie van de zaak te bespreken, mede met het oog op de wederzijds gedane aanbiedingen van bewijslevering.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 27 maart 2012 voor een akte aan de kant van [appellanten] waarin zij zich kunnen uitlaten over hetgeen in dit arrest is overwogen onder 3.27 tot en met 3.35;
bepaalt dat de Consultants hun antwoordakte zullen kunnen nemen op de rol, gelegen 6 weken na de datum waarop [appellanten] hun akte hebben genomen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Wortel, J.C.W. Rang en J.W. Hoekzema op 31 januari 2012 en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2012.