Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Assen
Vonnis in de hoofdzaak van 27 mei 2015
zaaknummer / rolnummer: C/19/99487 / HA ZA 13-154
(vrijwaringszaak: zaak-/rolnummer: C/19/102570 / HA ZA 13-349)
inzake
de naamloze vennootschap
FRIESLAND BANK N.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
eiseres,
advocaat: mr. R.J.L. Gustenhoven te Leeuwarden,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
die met toevoeging procedeert,
advocaat mr. N.E. Koelemaij te Assen.
Partijen worden "Friesland Bank" en "[gedaagde]" genoemd.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het vrijwaringsincident van 20 november 2013;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek tevens akte wijziging/vermeerdering van eis;
- de conclusie van dupliek tevens akte uitlating wijziging/vermeerdering van eis;
- de akte van Friesland Bank;
- de akte van [gedaagde];
- de antwoordakte van Friesland Bank;
- de antwoordakte van [gedaagde].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] is in of omstreeks 2007 in contact gekomen met Boat2Share B.V. (hierna: Boat2Share), destijds handelend onder de naam "Yachtlease International". Boat2Share heeft [gedaagde] een 7 april 2007 gedateerde offerte voor de financial lease van een jacht doen toekomen. In de offerte wordt het concept van het aangeboden product als volgt omschreven:
2.Concept Yachtlease International
Een concept dat vergelijkbaar is met conventionele autolease producten. Met die verstanden dat wij het juridische eigendom van het jacht plaatsen in een Commanditaire Vennootschap (C.V.). Deze structuur maakt het mogelijk de leaselasten zelf te betalen, te delen met anderen, dan wel te laten betalen door uw eigen bedrijf. Yachtlease International zal worden vernoemd als beherend vennoot en u als eigenaar als stille vennoot (commandiet). U als stille vennoot kan nooit aansprakelijk gesteld worden voor verliezen uit de C.V. Contractueel zal u eigenaar of mede-eigenaar worden van de C.V. en al haar bezittingen.
2.2.
Op enig moment is de keuze wat betreft het aan te schaffen jacht gevallen op een (nieuw) jacht van het merk Grandezza 31 OC. In verband daarmee heeft de heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder]), indirect bestuurder van Boat2Share, [gedaagde] bij e-mail van 19 juni 2007 de prijs van de financial lease gespecificeerd. Hierin wordt als prijs van het jacht € 259.999,- genoemd en als netto leasebedrag per maand
€ 759,00.
2.3.
Op 28 juni 2007 is een schriftelijke koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de aankoop van het jacht door de - in verband met deze aankoop (nog) in oprichting zijnde - commanditaire vennootschap GRAN31OC11flc (hierna: de CV) als koper en Brielle Yachting B.V. als verkoper voor een koopprijs van
€ 242.277,00. [gedaagde] heeft aan het slot van deze koopovereenkomst door middel van het zetten van zijn handtekening aan de CV opdracht gegeven om het jacht onder de in de koopovereenkomst vermelde condities aan te kopen.
2.4.
Per 10 juli 2007 is de commanditaire vennootschap GRAN31OC11flc C.V. definitief opgericht, met Boat2Share als beherend vennoot en [gedaagde] als commanditair vennoot. In de CV-akte is - voor zover van belang - vermeld:
C.V. Overeenkomst
Artikel 1 De commanditaire vennootschap
1.1.
De vennoten gaan een commanditaire vennootschap aan met de naam GRAN31OC11flc, hierna ook aangeduid als"de vennootschap". De vennootschap zal haar activiteiten eerst aanvangen na inschrijving in het handelsregister.
(…)
1.4.
De vennootschap heeft ten doel het verkrijgen en exploiteren van schepen en al hetgeen met het vorenstaande in de meest ruime zin genomen verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn. De vennootschap heeft met name ten doel het verkrijgen en exploiteren van het schip gemerkt Grandezza 31 OC.
(…)
1.6.
Uitsluitend Yachtlease is belast met het beheer van de vennootschap.
1.7.
De commanditaire vennoten zijn niet bevoegd om daden van beheer of werkzaamheden voor de vennootschap te verrichten, zelfs niet krachtens volmacht.
(…)
Artikel 2 Inbreng en het vermogen van de vennootschap
(…)
2.2.
De commanditaire vennoot brengt in, op de eerste dag van oprichting van de vennootschap, een bedrag van € 46.606,-- (de éénmalige deelneming). Deze éénmalige inbreng zal door de vennootschap worden aangewend voor de betaling van het in artikel 1.4. genoemde registergoed. Voorts dient de commanditaire vennoot 60 maandtermijnen van € 1.509,-- in te brengen (de maandelijkse deelneming). De maandelijks inbreng dient te zijn ingebracht op elke 25ste dag van de maand.
(…)
Artikel 4 Bestuur en vertegenwoordiging
4.1.
De vennootschap wordt bestuurd door Yachtlease. Yachtlease is gehouden zich met grote nauwgezetheid in te zetten voor het belang van de vennootschap. Yachtlease is bevoegd (rechts)handelingen te verrichten en alle daden van beheer en beschikking te verrichten die dienstbaar kunnen zijn aan het doel van de vennootschap.
(…)
4.3.
De beherend vennoot behoeft de voorafgaande toestemming van de vergadering van vennoten voor de volgende besluiten:
(i) het vervreemden en bezwaren of verhuren van de registergoederen;
(…)
2.5.
Blijkens uittreksels uit het handelsregister was [Holding BV] enig aandeelhouder/bestuurder van Boat2Share en was [bestuurder] voornoemd op zijn beurt enig/aandeelhouder/bestuurder van [Holding BV]
2.6.
Friesland Bank heeft de beherend vennoot van de CV, Boat2Share, bij brief van 9 augustus 2007 een financieringsvoorstel gedaan voor de aankoop van het jacht. In deze brief meldt Friesland Bank daartoe:
"Met genoegen bevestigen wij dat wij bereid zijn onderstaande financiering te verstrekken.
Onderstaand geven wij een overzicht van de uit uw plannen voortvloeiende vermogensbehoefte en ons bijbehorende financieringsvoorstel.
Doel van de financiering Financieringsopzet
Aankoop schip € 226.200,- Eigen middelen € 61.900,-
BTW € 38.600,- A. Krediet in € 40.000,-
rekening-courant
B. Lening € 162.900,-
------------ -------------
€ 264.800,- € 264.800,-
Kredietnemer
Boat2Share B.V., statutair gevestigd te 's-Gravenhage;
in zijn/haar hoedanigheid van enig beherend vennoot van de
Commanditaire vennootschap GRAN 31OC11flc C.V., gevestigd te 's-Gravenhage,
alsmede voor zich.
Krediet in rekening-courant
Doel
De kredietfaciliteit mag uitsluitend worden aangewend voor de financiering van de BTW inzake zeiljacht Grandezza.
Kredietlimiet
€ 40.000,-
(…)
Debetrente
Friesland Bank Basisrente, te vermeerderen met een opslag van 2% op jaarbasis, thans 5,00% + 2% = 7% per jaar, met een minimum van 5% per jaar. De rente wordt maandelijks achteraf in rekening gebracht. De opslag kan door de bank te allen tijde worden gewijzigd. (…)
(…)
Lening
Doel
Aankoop zeiljacht Grandezza 31 OC
Bedrag
€ 162.900,-
(…)
Rente
Variabele rente zoals bedoeld in de Algemene Voorwaarden voor Zakelijke Geldleningen, thans 5,35% op jaarbasis.
(…)
Zekerheden nieuw:
Eerste bankhypotheek ad € 250.000,- op aan te kopen schip Grandezza 31 OC.
Verpanding in eerste verband van BTW.
De heer [gedaagde], geboren [geboortedatum] 1955, wonende [adres], [woonplaats], zal zich tot een bedrag van maximaal € 202.900,- borg stellen voor al hetgeen kredietnemer, uit welken hoofde dan ook, aan de bank verschuldigd is.
De offerte is op 15 augustus 2007 namens de CV ondertekend door Boat2Share, vertegenwoordigd door haar bestuurder [Holding BV], laatstgenoemde op haar beurt vertegenwoordigd door haar bestuurder [bestuurder].
De offerte is door [gedaagde] als borg eveneens voor akkoord ondertekend.
2.7.
Door Friesland Bank is een akte van borgtocht opgesteld die op 23 augustus 2007 door [gedaagde] is ondertekend. In de akte van borgtocht is onder meer vermeld:
Borg
De heer [gedaagde], geboren op [geboortedatum] 1955, wonend te [woonplaats], [adres], hierna te noemen: borg.
Bank
Friesland Bank N.V., gevestigd te Leeuwarden aan het Beursplein 1,
hierna te noemen: bank
Debiteur
De besloten vennootschap: Boat2Share B.V., statutair gevestigd te 's-Gravenhage, in haar hoedanigheid van enige beherend vennoot van de commanditaire vennootschap:
GRAN31OC11flc C.V., statutair gevestigd te 's-Gravenhage,
hierna te noemen: debiteur.
De borg verbindt zich bij deze - hoofdelijk - jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 202.900,00 (zegge: tweehonderdtweeduizend negenhonderd euro).
Algemene voorwaarden
Op deze borgtocht zijn - voor zover niet anders is overeengekomen - van toepassing:
A de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht van Friesland Bank;
B voor zover niet anders is overeengekomen de Algemene Bankvoorwaarden
De borg verklaart deze algemene voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan te hebben kennisgenomen.
De borg verklaart:
A door de bank te zijn gewezen op- en bekend te zijn met de risico's, verbonden aan de onderhavige borgtocht;
B zich te realiseren dat niet-nakoming door de debiteur van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben dat de borg zal worden aangesproken.
2.8.
In de hiervoor genoemde Algemene Voorwaarden voor Borgtocht van Friesland Bank is onder meer bepaald:
Artikel 1 Definities
In de akte en in deze algemene voorwaarden wordt verstaan onder:
(…)
Zakelijke borg:
- een rechtspersoon die zich als borg heeft verbonden;
- een natuurlijk persoon die zich als borg heeft verbonden handelende in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf;
- een natuurlijk persoon die zich als borg heeft verbonden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze of een besloten vennootschap, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft;
Particuliere borg:de borg die geen zakelijke borg is.
(…)
Artikel 3 - Bepalingen die van toepassing zijn indien de borgtocht is gesteld door een zakelijke borg
1Door de zakelijke borg is uitdrukkelijk afstand gedaan van:
ahet recht om de borgtocht op te zeggen;
bhet recht om verweermiddelen die de debiteur jegens de bank heeft, in te roepen. Indien door de bank zekerheden, gesteld voor verplichtingen van de debiteur, geheel of gedeeltelijk worden prijsgegeven, kan de zakelijke borg daaraan geen enkel recht ontlenen om zich geheel of gedeeltelijk van zijn borgtocht ontslagen te achten, en blijft hij ten volle aansprakelijk totdat het door de debiteur verschuldigde volledig is betaald.
2De zakelijke borg is niet bevoegd om de nakoming van zijn verbintenis op te schorten.
3De zakelijke borg kan door de bank worden aangesproken, zonder dat enige ingebrekestelling van of mededeling aan de debiteur vereist is.
(…)
Artikel 4 - Bepalingen die van toepassing zijn indien de borgtocht is gesteld door een particuliere borg
1De particuliere borg is slechts bevoegd de verweermiddelen, die de debiteur jegens de bank heeft ter zake van verplichtingen waarvoor de borg is gesteld, in te roepen indien die verweermiddelen het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de debiteur betreffen.
2De particuliere borg is slechts bevoegd zijn verbintenis op te schorten:
aindien de debiteur, die bevoegd is om ter vernietiging van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit een beroep op een vernietigingsgrond te doen, door de borg of de bank een redelijke termijn is gesteld ter uitoefening van die bevoegdheid, en wel gedurende die termijn;
bzolang de debiteur bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de bank opschort;
3De particuliere borg zal eerst door de bank kunnen worden aangesproken zodra de debiteur is tekortgeschoten in de nakoming van enige verbintenis jegens de bank tot zekerheid waarvoor de borgtocht is gesteld. De bank zal - indien zij de debiteur in gebreke stelt danwel aan de debiteur meedeelt dat hij voor het uitblijven van de nakoming van zijn verplichtingen aansprakelijk wordt gesteld - daarvan mededeling doen aan de particuliere borg.
(…)
Artikel 6 Algemene bankvoorwaarden
Voor zover daarvan in deze algemene voorwaarden niet is afgeweken, zijn voorts van toepassing de Algemene Voorwaarden, door de Nederlandse Vereniging van Banken opgesteld en gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbanken te Amsterdam c.q. de Algemene Voorwaarden die daarvoor in de plaats zijn getreden.
2.9.
Artikel 26 van de door Friesland Bank gehanteerde Algemene Voorwaarden voor rekening-courant 2005 luidt:
Alle kosten waartoe de rekening en de daarvoor te stellen of gestelde zekerheden aanleiding geven - daaronder begrepen de kosten van gerechtelijke en buitengerechtelijke invordering - zijn voor rekening van de rekeninghouder.
2.10.
Friesland Bank heeft de CV bij brief van 26 oktober 2009 aangeschreven in verband met een saldotekort op de bankrekening van de CV en deze gesommeerd om het saldo binnen 10 werkdagen aan te zuiveren. Bij brief van gelijke datum heeft Friesland Bank [gedaagde] in zijn hoedanigheid van borg bericht over het saldotekort. In de brieven van 26 oktober 2009 wordt verwezen naar eerdere brieven, van 9 september 2009 en 18 september 2009, waarin op genoemd saldotekort is gewezen.
2.11.
[gedaagde] heeft de waarde van het jacht in 2009 laten taxeren door Nautisch Adviesbureau Dirk van der Zee te Sneek. De dagwaarde bij vrije verkoop van jacht (€ 143.000,-) respectievelijk de bijbehorende motor (€ 42.000,-) is daarbij getaxeerd op € 185.000,-.
2.12.
[gedaagde] heeft zich bij akte van borgtocht van 17 maart 2010 jegens Friesland Bank borg gesteld ten behoeve van Keelyn Management en Beheer B.V. (hierna: Keelyn). In deze akte van borgtocht is onder meer vermeld:
Borg
De heer [gedaagde], geboren op [geboortedatum] 1955, wonend te [woonplaats], [adres], hierna te noemen: borg.
Bank
Friesland Bank N.V., gevestigd te Leeuwarden aan het Beursplein 1, hierna te noemen: bank.
Debiteur
De besloten vennootschap Keelyn Management en Beheer B.V., statutair gevestigd te Naarden, hierna te noemen: debiteur.
De borg verbindt zich bij deze - hoofdelijk - jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro).
Algemene voorwaarden
Op deze borgtocht zijn - voor zover niet anders is overeengekomen - van toepassing:
A de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht van Friesland Bank;
B voor zover niet anders is overeengekomen de Algemene Bankvoorwaarden, geldende in het verkeer tussen Friesland Bank N.V., gevestigd te Leeuwarden en haar cliënten.
De borg verklaart deze algemene voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan te hebben kennisgenomen.
De borg verklaart:
A door de bank te zijn gewezen op- en bekend te zijn met de risico's, verbonden aan de onderhavige borgtocht;
B zich te realiseren dat niet-nakoming door de debiteur van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben dat de borg zal worden aangesproken.
2.13.
Friesland Bank is vanwege het uitblijven van betaling door de CV met Boat2Share in overleg getreden omtrent de verkoop van het aan haar, Friesland Bank, verhypothekeerde jacht. In dat verband heeft [bestuurder] namens Boat2Share (Yachtlease) Friesland Bank bij e-mail van 22 juni 2010 medegedeeld:
"Zoals besproken bevestigen wij u dat we een aanbieding hebben ontvangen van een particulier ter waarde van 95.200 euro. Dit is een aanzienlijk beter bod dan dat van de importeur (Brielle Yachting) te weten 70.000 euro. Daarnaast hebben wij nog een aanbieding ontvangen van 60.000 euro.
Aangezien dit de hoogste bieding is en dicht bij de Taxatie waarde komt van de heer [medewerker]. Adviseren wij op deze aanbieding in te gaan. Wij horen dit graag vandaag van u of we hierop in kunnen gaan, aangezien de koper snel wil handelen."
2.14.
In verband met de (mogelijke) verkoop van het jacht heeft de taxateur P.J. Kieft in opdracht van Friesland Bank een taxatie aangaande de waarde van het jacht uitgevoerd. In het daarvan opgemaakte rapport d.d. 17 mei 2010 vermeldt de taxateur de volgende waarden:
- dagwaarde/vrije verkoopwaarde € 125.000,-
- nieuwwaarde c.q. herbouwwaarde € 272.000,-
- waarde gedwongen verkoop binnen 6 maanden: € 85.000,-.
2.15.
Friesland Bank heeft Boat2Share vervolgens toestemming verleend om het jacht te verkopen tegen de aangeboden prijs van € 95.200,-. Het jacht is hierna door de CV als verkoper verkocht en - bij notariële akte van 15 juli 2010 - geleverd aan een derde voor een koopsom van € 80.000,-.
Op 8 december 2010 is de gehele lening bij Friesland Bank afgelost ten laste van de rekening-courant verhouding, waarna die rekening op 9 december 2010 is gecrediteerd met de verkoopopbrengst van het jacht. Op dat moment was er sprake van een debetsaldo van € 78.155,78, dat nadien door rente en kosten nog is opgelopen.
2.16.
Friesland Bank heeft [gedaagde] bij brief van 29 juni 2010 onder meer medegedeeld:
"Naar aanleiding van de recente ontwikkelingen rond de verkoop van de Grandezza 31 OC willen wij u als volgt informeren. De verwachte verkoopopbrengst van het schip de Grandezza 31 OC is ontoereikend om de gehele openstaande schuld af te lossen bij de Friesland Bank N.V.
Wij willen u als borg, er nu al op wijzen dat de Friesland Bank, aanspraak zal doen op de door u aangegeven borgstelling van € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro), te vermeerderen vanaf heden met de rente en kosten.
Zodra de verkoop is geëffectueerd zullen wij u nader berichten. (…)"
2.17.
De toenmalige advocaat van [gedaagde] heeft Boat2Share, [Holding BV] en [bestuurder] bij brief van 15 juli 2010 onder meer bericht dat zijn cliënt vanwege dwaling de vernietigbaarheid van de overeenkomst van partijen inroept.
2.18.
In het handelsregister bij de Kamer van Koophandel is geregistreerd dat de CV met ingang van 1 augustus 2010 is ontbonden.
2.19.
[directeur] (hierna: [directeur]), directeur van Keelyn, heeft Friesland Bank bij e-mail van 31 mei 2013 onder meer medegedeeld:
"(…) Als directeur van de onderneming heb ik daarom de bevoegdheid aan u mede te delen, dat verzocht is aan Nationale Nederlanden de waarde van het onderpand ter grootte van de rekening-courant faciliteit van max € 50.000 op de rekening van de Frieslandbank over te boeken. Ik verzoek u na ontvangst van deze gelden op de bankrekening het krediet onmiddellijk te beëindigen.
(…)
Gaarne een bevestiging dat na het inlopen van het krediet u deze faciliteit voor Keelyn Management Beheer B.V. zult beëindigen."
2.20.
In vervolg op deze e-mail heeft [directeur] namens Keelyn Friesland Bank bij brief van 17 juni 2013 medegedeeld:
"Reeds op 31 mei jl. zond ik u een bericht waarin ik vroeg de rekening-courant faciliteit van max.
€ 50.000 te beëindigen vanwege aflossing door de vennootschap door middel van het vrijgeven van het onderpand. Ik vroeg u in mijn schrijven dit aan mij te bevestigen. Hierop heb ik generlei reactie vernomen. Gaarne verzoek ik u nogmaals te bevestigen dat het betrokken onderpand wordt vrijgegeven waardoor het bedrag van max. € 50.000,- op de bankrekening kan worden overgemaakt.
Aangezien het hier gaat om een effectenportefeuille zal ik indien de bevestiging niet per ommegaande ontvang de Friesland Bank aansprakelijk stellen voor verlies aan waarde en alle overige kosten.
Ik neem aan dat u het niet zover zult laten komen en uw spoedige medewerking zult verlenen."
2.21.
De advocaat van Friesland Bank heeft Keelyn bij brief van 9 juli 2013 onder meer medegedeeld:
"(…) Bij overeenkomst d.d. 9 september 2004 heeft Friesland Bank aan Keelyn Management en beheer B.V. een krediet in rekening-courant ad € 50.000 verstrekt. Bij email d.d. 31 mei 2013 (gericht aan de heer [medewerker] van Friesland Bank) heeft u aangegeven het krediet in rekening-courant op te zeggen en het verschuldigde saldo aan de bank te zullen betalen.
Voor zover nodig accepteer ik namens de bank hierbij uw opzegging. Voor zover de kredietovereenkomst thans nog niet zou zijn opgezegd, zeg ik deze namens de bank hierbij op, onder opeising van het saldo in dier voege dat dit uiterlijk binnen 14 dagen na heden dient te zijn terugbetaald. Deze opzegging vindt plaats omdat u heeft aangegeven de samenwerking met de bank niet (althans niet op dezelfde wijze) te willen continueren.
Het huidige saldo bedraagt € 49.971,71. Betaling dient plaats te vinden door overboeking op de bankrekening van de Stichting Derdengelden Trip Advocaten met nummer 29.84.27.125, onder vermelding van "aflossing Keelyn, dossier 31301558".
Hoewel u in uw bovengenoemde email d.d. 31 mei jl. aankondigde het saldo te zullen inlossen, is dat tot op heden niet gebeurd. Indien ik binnen de gestelde termijn van 14 dagen na heden geen betaling heb verkregen, zal ik de heer R.D. [gedaagde] als borg aanspreken en/of de aan de bank verpande rechten uit de verzekeringspolis bij Nationale Nederlanden uitwinnen. (…)"
Een kopie van de brief aan Keelyn is door genoemde advocaat bij brief van gelijke datum aan [gedaagde] toegezonden.
2.22.
De toenmalige advocaat van Keelyn heeft in vervolg hierop Friesland Bank bij brief van 12 juli 2013 medegedeeld:
"Om onbegrijpelijke redenen wenst uw bank niet mee te werken aan de verzoeken van uw cliënte, hoewel dat in het belang van alle partijen is. Uw bank wenst immers het huidige saldo ad
€ 49.917,71 van cliënte te ontvangen en cliënte wenst dit te betalen, doch door middel van de afkoopwaarde van de verzekeringspolis bij Nationale Nederlanden. Hiervoor heeft cliënte evenwel de goedkeuring van uw bank als pandhouder nodig.
Derhalve ontvang ik gaarne uiterlijk maandag 15 juli a.s. van u een schriftelijke verklaring op briefpapier van uw bank, aangezien Nationale-Nederlanden als voorwaarde stelt, dat uw bank instemt met afkoop van de levensverzekering. In dit verband vermeld ik u, dat cliënte er geen bezwaar tegen heeft dat het bedrag ad € 49.971,71 wordt overgeboekt naar de door uw advocaat genoemde derdengeldrekening (…)."
2.23.
Vervolgens heeft Friesland Bank de toenmalige advocaat van Keelyn bij brief van 23 juli 2013 medegedeeld:
"(…) Friesland Bank gaat akkoord met afkoop van deze polis onder de opschortende voorwaarde dat de afkoopwaarde ter hoogte van een bedrag ad minimaal € 49.971,71 wordt betaald aan de bank middels een creditering op de bankrekening van de Stichting Derdengelden Trip Advocaten met nummer: 29.84.27/125, onder vermelding van "Keelyn", dossier 31301558."
2.24.
Keelyn heeft het bedrag van € 49.971,71 op of omstreeks 30 juli 2013 betaald op de derdengeldrekening van Trip Advocaten. Hierna is dit bedrag (eerst) op 17 oktober 2013 afgelost op het krediet in rekening-courant van Keelyn bij Friesland Bank. Trip Advocaten heeft haar kosten aan Friesland Bank gefactureerd en vervolgens zijn deze kosten op 30 oktober en 18 december 2013 door Friesland Bank aan Keelyn doorbelast.
2.25.
De advocaat van Friesland Bank heeft [gedaagde] bij brief van 20 mei 2014 aangesproken als borg in verband met een openstaande schuld van Keelyn. Daartoe meldt Friesland Bank in deze brief:
"(…) Bij overeenkomst d.d. 17 maart 2010 heeft u zich tot een maximum van € 50.000,- borg gesteld tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van Keelyn Management en Beheer B.V. te vorderen zou hebben.
Bij email d.d. 31 mei 2013 heeft Keelyn Management en Beheer B.V. het krediet in rekening-courant opgezegd en aangekondigd het verschuldigde saldo aan Friesland Bank te zullen betalen. Omdat zij vervolgens talmde met betaling, is zij brief d.d. 9 juli 2013 door mij aangemaand. Van die brief heeft u een kopie ontvangen.
Uiteindelijk heeft Keelyn Management en Beheer B.V. een bedrag ad € 3.943,49 onbetaald gelaten (stand per 16 mei 2014). Hierdoor verzoek ik u - en voor zover nodig sommeer ik u - dit bedrag binnen zeven dagen na heden te betalen (…)".
[gedaagde] is niet tot deze betaling overgegaan.
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
Friesland Bank vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van:
I. € 89.209,67, te vermeerderen met primair de contractuele rente (zijnde de "Friesland Bank Basisrente" te vermeerderen met een opslag van 2% op jaarbasis, met een minimum van 5% per jaar) en subsidiair de wettelijke rente, vanaf primair 1 januari 2013 en subsidiair de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
II. € 3.071,19, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 mei 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van Friesland Bank, onder veroordeling van Friesland Bank - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente voor zover betaling binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis uitblijft.
4.Het standpunt van Friesland Bank
4.1.
Friesland Bank legt aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag.
4.2.
De huidige vordering op de CV en Boat2Share bedraagt
€ 89.209,67. Deze vordering is niet door de CV of Boat2Share voldaan, zodat Friesland Bank op grond van de met [gedaagde] gesloten overeenkomst van borgtocht van hem betaling van het openstaande bedrag vordert. De borgtochtovereenkomst dient als een zakelijke borgtocht te worden beschouwd, aldus Friesland Bank. Dit brengt onder meer met zich dat indien en voor zover [gedaagde] stelt dat hij in zijn positie als borg is geschaad doordat Friesland Bank heeft ingestemd met verkoop van het jacht tegen een bedrag van € 95.200,-, hij dat verweer op grond van artikel 3 lid 1 sub b van de van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Borgtocht niet aan Friesland Bank kan tegenwerpen. Overigens mocht Friesland Bank in de gegeven omstandigheden deze toestemming redelijkerwijs verlenen aan Boat2Share als beherend vennoot van de CV. Haar handelen in dezen moet nadrukkelijk worden bezien vanuit haar hoedanigheid van hypotheekhouder. Het jacht is - mede gelet op de in opdracht van Friesland Bank uitgevoerde taxatie - voor een reële prijs verkocht.
€ 89.209,67. Deze vordering is niet door de CV of Boat2Share voldaan, zodat Friesland Bank op grond van de met [gedaagde] gesloten overeenkomst van borgtocht van hem betaling van het openstaande bedrag vordert. De borgtochtovereenkomst dient als een zakelijke borgtocht te worden beschouwd, aldus Friesland Bank. Dit brengt onder meer met zich dat indien en voor zover [gedaagde] stelt dat hij in zijn positie als borg is geschaad doordat Friesland Bank heeft ingestemd met verkoop van het jacht tegen een bedrag van € 95.200,-, hij dat verweer op grond van artikel 3 lid 1 sub b van de van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Borgtocht niet aan Friesland Bank kan tegenwerpen. Overigens mocht Friesland Bank in de gegeven omstandigheden deze toestemming redelijkerwijs verlenen aan Boat2Share als beherend vennoot van de CV. Haar handelen in dezen moet nadrukkelijk worden bezien vanuit haar hoedanigheid van hypotheekhouder. Het jacht is - mede gelet op de in opdracht van Friesland Bank uitgevoerde taxatie - voor een reële prijs verkocht.
4.3.
Friesland Bank had van Keelyn nog te vorderen een bedrag van
€ 3.943,49met rente en kosten. De advocaat van Friesland Bank heeft [gedaagde] bij brief van 20 mei 2014 aangemaand tot betaling van dit bedrag, waarmee [gedaagde] in gebreke is gebleven. Genoemd bedrag betreft de advocaatkosten van Trip Advocaten, die zijn ontstaan omdat Keelyn na opzegging van het rekening-courant krediet talmde met betaling van het verschuldigde bedrag van € 49.971,71 en Friesland Bank het op enig moment "wel welletjes vond" en daarom haar vordering ter incasso uit handen gaf. De advocaat van Friesland Bank heeft Keelyn vervolgens bij brief van 9 juli 2013 tot betaling gemaand. De advocaat heeft in de laatste week van juli 2013 de nodige werkzaamheden verricht met betrekking tot het opstellen van stukken voor dagvaarding en beslaglegging.
€ 3.943,49met rente en kosten. De advocaat van Friesland Bank heeft [gedaagde] bij brief van 20 mei 2014 aangemaand tot betaling van dit bedrag, waarmee [gedaagde] in gebreke is gebleven. Genoemd bedrag betreft de advocaatkosten van Trip Advocaten, die zijn ontstaan omdat Keelyn na opzegging van het rekening-courant krediet talmde met betaling van het verschuldigde bedrag van € 49.971,71 en Friesland Bank het op enig moment "wel welletjes vond" en daarom haar vordering ter incasso uit handen gaf. De advocaat van Friesland Bank heeft Keelyn vervolgens bij brief van 9 juli 2013 tot betaling gemaand. De advocaat heeft in de laatste week van juli 2013 de nodige werkzaamheden verricht met betrekking tot het opstellen van stukken voor dagvaarding en beslaglegging.
5.Het standpunt van [gedaagde]
5.1.
Het verweer van [gedaagde] komt - samengevat - op het volgende neer.
5.2.
Er is ten aanzien van beide overeenkomsten van borgtocht sprake van een particuliere borgtocht. [gedaagde] is een natuurlijke persoon, die niet heeft gehandeld in de uitoefening van beroep of bedrijf. Zijn positie als stille vennoot van de CV maakte dat in het kader van de borgstelling van de CV ook niet anders. De CV is enkel opgericht om [gedaagde] het gebruik van het jacht te verstrekken. Als stille vennoot mocht [gedaagde] zich juist niet bemoeien met de gang van zaken binnen de CV. De positie van [gedaagde] was ook niet gelijk te stellen met die van een bestuurder van een rechtspersoon.
5.3.
Friesland Bank heeft niet met stukken onderbouwd dat zij [gedaagde] als borg buiten rechte heeft aangesproken tot betaling, zodat er geen sprake is van verzuim ter zake. Voorts mocht [gedaagde] er gelet op de inhoud van de brief van Friesland Bank van 29 juni 2010 - waarin gesproken wordt over een borgstelling van € 50.000,- met rente en kosten - op vertrouwen dat zijn eventuele aansprakelijkheid als borg niet verder zou strekken dan dat bedrag. Van verschuldigdheid van rente en kosten vanaf 29 juni 2010 kan geen sprake zijn, nu genoemde brief geen aanmaning bevat en verzuim dus niet aan de orde kan zijn. Overigens is evenmin gebleken wat Friesland Bank na verkoop van het jacht heeft gedaan om betaling door Boat2Share of de CV te verkrijgen, voordat zij [gedaagde] als borg aansprak.
5.4.
[gedaagde] betwist dat de vordering van Friesland Bank op de CV het genoemde bedrag van € 89.209,67 bedraagt per 1 juni 2013. Friesland Bank heeft dit bedrag niet toegelicht. Aan de door Friesland Bank genoemde dwingende bewijskracht van haar bankadministratie komt geen betekenis toe. De betreffende bepaling uit haar algemene voorwaarden is onredelijk bezwarend.
5.5.
De overeenkomst tussen Boat2Share en [gedaagde] is tot stand gekomen door bedrog aan de zijde van Boat2Share, althans dwaling of enig ander wilsgebrek. Dit raakt ook de borgstelling die Boat2Share [gedaagde] heeft verzocht aan Friesland Bank af te geven. [gedaagde] heeft de vernietigbaarheid van de overeenkomst met Boat2Share ingeroepen. Hiermee is ook de borgstelling vernietigd. Friesland Bank was als huisbankier van Boat2Share van de handel en wandel van laatstgenoemde op de hoogte en wist dus, althans kon en behoorde te weten, dat er sprake was van bedrog van Boat2Share ten opzichte van [gedaagde].
5.6.
Friesland Bank heeft de op haar rustende zorgplicht jegens [gedaagde] als borg - waarbij de positie van de borg gelijkgesteld moet worden met die van een cliënt van een bank - geschonden door hem niet in de gelegenheid te stellen om zelf een bod op het jacht uit te brengen. [gedaagde] is buiten de verkoop van het schip gehouden. De verkoop heeft in nauw overleg tussen Friesland Bank en Boat2Share plaatsgevonden. Van schending van de zorgplicht is evenzeer sprake nu Friesland Bank er niet op heeft toegezien dat het jacht voor een zo hoog mogelijke prijs verkocht werd. In dit geval is het jacht voor een irreëel laag bedrag verkocht, veel lager dan de waarde van het jacht. Ook de in het door Friesland Bank aangehaalde taxatierapport genoemde waarde is irreëel laag te noemen, hetgeen Friesland Bank had moeten beseffen. Het is daarom aan Friesland Bank zelf toe te rekenen dat er na verkoop van het jacht een restschuld is overgebleven. De voorwaarde waaronder zij [gedaagde] als borg kon aanspreken, is daarmee door Friesland Bank - als daarbij belanghebbende partij - in vervulling gebracht. De betreffende voorwaarde moet, nu de maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat verlangen, in dit geval voor niet-vervuld worden beschouwd, aldus [gedaagde].
5.7.
Friesland Bank heeft jegens [gedaagde] gehandeld in strijd met artikel 6:154 BW, door het ertoe te leiden dat het jacht voor een bodemprijs werd verkocht. Dusdoende heeft Friesland Bank afbreuk gedaan aan de rechten waarin [gedaagde] krachtens subrogatie mocht verwachten te treden. Om die reden mag [gedaagde] zich (ook) van de borgtocht ontslagen achten.
5.8.
Voor zover de algemene voorwaarden van Friesland Bank zien op een zakelijke borgtocht, zijn zij in dezen niet van toepassing. Overigens betwist [gedaagde] dat de algemene voorwaarden van Friesland Bank aan hem op enig moment ter hand zijn gesteld, waarmee hem een redelijke mogelijkheid is onthouden om van die voorwaarden kennis te nemen, reden waarom [gedaagde] de vernietigbaarheid van deze voorwaarden inroept. De algemene voorwaarden zijn ook vernietigbaar wegens het onredelijk bezwarend karakter daarvan.
5.9.
Nu Friesland Bank de op haar jegens [gedaagde] rustende zorgplicht heeft geschonden en haar verplichtingen jegens hem uit hoofde van artikel 6:154 en 7:855 lid 2 BW heeft geschonden, is er sprake van een toerekenbare tekortkoming van Friesland Bank in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met [gedaagde]. Nakoming is blijvend onmogelijk. Het verzuim van Friesland Bank is daarmee ingetreden. Op grond van het voorgaande heeft [gedaagde] in de conclusie van antwoord de tussen partijen gesloten overeenkomst van borgtocht ontbonden. Hierdoor is [gedaagde] bevrijd van diens verplichtingen uit hoofde van de borgstelling. Tevens is Friesland Bank schadeplichtig geworden jegens [gedaagde]. Ook uit hoofde van onrechtmatige daad is Friesland Bank overigens schadeplichtig.
5.10.
Vanwege de schadeplichtigheid van Friesland Bank doet [gedaagde] een beroep op verrekening van een eventuele vordering uit hoofde van de borgstelling met zijn vordering tot schadevergoeding. Voor het geval dat het beroep op verrekening niet slaagt, doet [gedaagde] een beroep op zijn opschortingsrecht, omdat Friesland Bank haar verplichtingen jegens hem niet is nagekomen.
5.11.
Friesland Bank heeft haar recht verwerkt om [gedaagde] nog aan te kunnen spreken uit hoofde van de borgstelling. Friesland Bank heeft zich op een dusdanige manier gedragen dat zij de positie van [gedaagde] onredelijk heeft verzwaard. Hierbij dient te worden meegewogen dat [gedaagde] door medische omstandigheden sinds september 2010 zijn inkomen en vermogen bijna geheel is kwijtgeraakt. Toewijzing van het gevorderde zal ertoe leiden dat hij aan de bedelstaf raakt.
5.12.
[gedaagde] betwist de gevorderde contractuele rente. De grondslag voor het (door)berekenen van de in het kader van de kredietverlening genoemde "Friesland Bank Basisrente", vermeerderd met een opslag van 2% op jaarbasis, aan [gedaagde] ontbreekt. Voor zover het zou gaan om verzuimrente, dan blijkt uit niets dat Friesland Bank andere rente dan de wettelijke rente van [gedaagde] kan vorderen. De gevorderde contractuele rente is ook buitenproportioneel hoog. Voor zover deze op enige algemene voorwaarde is gebaseerd, is die voorwaarde onredelijk bezwarend.
5.13.
Ten aanzien van de borgstelling betreffende Keelyn merkt [gedaagde] het volgende op. Het is aan Friesland Bank zelf te wijten dat in dezen een schuld is ontstaan. Friesland Bank is namelijk in gebreke gebleven om mee te werken aan het vrijgeven van de aan haar verpande effectenportefeuille. Uiteindelijk heeft Keelyn zich zelfs genoodzaakt gezien om een advocaat voor deze kwestie in te schakelen, waardoor Keelyn kosten heeft moeten maken ad € 1.680,20, welke kosten dienen te worden verrekend met een eventuele vordering op Keelyn. Inschakeling van deze advocaat leidde ertoe dat Friesland Bank alsnog haar medewerking verleende. Uiterlijk op 29 juli 2013 is het vrijgekomen bedrag op de bankrekening van de advocaat van Friesland Bank voldaan, waarmee het krediet van Keelyn bij Friesland Bank geheel was afgelost. Friesland Bank had op dat moment niets meer van Keelyn te vorderen. Nadien heeft Friesland Bank de rekening ten onrechte laten voortbestaan en belast met kosten en rente. Het regardeert Keelyn niet dat Trip Advocaten het ontvangen bedrag laat aan Friesland Bank heeft overgemaakt. Nu Friesland Bank niets meer van Keelyn te vorderen had, was zij niet bevoegd om [gedaagde] als borg aan te spreken. Aan toewijzing van het gevorderde staat ook in de weg dat Friesland Bank jegens Keelyn op ernstige wijze haar zorgplicht heeft geschonden, althans toerekenbaar tekortgeschoten is, althans onrechtmatig heeft gehandeld. Keelyn en [gedaagde] hebben ook schade geleden als gevolg van de handelwijze in dezen van Friesland Bank, welke schade zij voorlopig op € 10.000,- begroten, ter zake waarvan zij zich op verrekening en/of opschorting beroepen. Ten slotte wijst [gedaagde] er nog op dat de facturen althans stukken van Trip Advocaten waarop de doorbelaste kosten zien niet in rechte zijn overgelegd. De werkzaamheden van Trip Advocaten dateren ook van vóór het - gestelde, doch betwiste - verzuim van Keelyn.
5.14.
Ten slotte betwist [gedaagde] de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een veroordelend vonnis. Er is geen spoedeisend belang van Friesland Bank gemoeid met het voldoen aan een eventuele veroordeling. Een afweging van de belangen van partijen over en weer dient bovendien ten voordele van [gedaagde] uit te vallen.
6.De beoordeling van het geschil
De in aanmerking te nemen gedingstukken
6.1.
De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.
6.1.1.
[gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord - onder randnummer 2 - gesteld dat uit de incidentele conclusie tot vrijwaring blijkt hoe de borgstelling ten behoeve van de CV tot stand is gekomen. Om die reden heeft [gedaagde] verzocht om de inhoud van de incidentele conclusie tot vrijwaring in de hoofdzaak als integraal herhaald en ingelast te beschouwen.
6.1.2.
Friesland Bank heeft hiertegen bij conclusie van repliek bezwaar gemaakt. Zij staat naar eigen zeggen buiten de vrijwaring en de in dat kader opgestelde processtukken regarderen haar dan ook niet. Het ligt niet op de weg van Friesland Bank om uit de incidentele conclusie van vrijwaring de relevante verweren van [gedaagde] te destilleren. Deze dient hij in zijn processtukken in de hoofdzaak naar voren te brengen, aldus Friesland Bank.
6.1.3.
Naar het oordeel van de rechtbank treft het door Friesland Bank gemaakte bezwaar doel. De conclusie tot vrijwaring behoort tot de processtukken in de hoofdzaak, in die zin dat in de hoofdzaak een incident, strekkende tot vrijwaring van gedaagde door derden - is opgeworpen. Deze conclusie heeft echter alleen betrekking op het vrijwaringsvraagstuk. [gedaagde] dient zijn inhoudelijk verweer in de hoofdzaak echter te concentreren in de in de hoofdzaak genomen conclusies en/of aktes. De inhoud van de incidentele conclusie tot vrijwaring zal in de hoofdzaak derhalve buiten beschouwing worden gelaten, voor zover daarin nadere verweren tegen de vordering in de hoofdzaak besloten liggen.
De borgstelling ten behoeve van de CV
Het karakter van de borgtocht: zakelijk of particulier
6.2.
In geschil is of de overeenkomst van borgtocht ten behoeve van de CV als zakelijke borgtocht dan wel als particuliere borgtocht moet worden aangemerkt.
6.3.
De rechtbank overweegt dat, ingevolge artikel 7:857 BW, sprake is van een particuliere borgtocht indien de borgtocht is aangegaan door een natuurlijk persoon, terwijl hij niet handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap(pen) waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. Bepalend is of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht werd verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526 en HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632).
6.4.
In het kader van de borgstelling heeft [gedaagde] zich borg gesteld voor al datgene wat de bank blijkens haar administratie te vorderen heeft van
de CVals debiteur uit hoofde van - kort gezegd - geldleningen, kredieten in rekening-courant, borgstellingen, dan wel uit welken hoofde dan ook. [gedaagde] heeft zich daarmee verbonden als borg voor toekomstige schulden van
de CVen dus ook voor de aan de CV verstrekte financiering in de vorm van een geldlening en een krediet in rekening-courant.
de CVals debiteur uit hoofde van - kort gezegd - geldleningen, kredieten in rekening-courant, borgstellingen, dan wel uit welken hoofde dan ook. [gedaagde] heeft zich daarmee verbonden als borg voor toekomstige schulden van
de CVen dus ook voor de aan de CV verstrekte financiering in de vorm van een geldlening en een krediet in rekening-courant.
6.5.
De CV is (slechts) opgericht om het bezit van het jacht door [gedaagde], zijnde een natuurlijke persoon, te faciliteren. De juridische eigendom van het jacht bevindt zich in de CV, waarbij [gedaagde] in hoedanigheid van commanditair vennoot als financier optreedt, met Boat2Share als beherend vennoot. De CV zelf ontplooit geen (externe) bedrijfsactiviteiten. Om de aankoop van het jacht mogelijk te maken, is de sub 6.4. vermelde financiering bij Friesland Bank aangevraagd en verkregen. Gelet op de specifieke achtergrond van aankoop en financiering van het jacht, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gesproken van een rechtshandeling verricht in de normale uitoefening van een bedrijf. Het enkele feit dat [gedaagde] als commanditaire vennoot in een CV participeerde, is onvoldoende om in dit geval van een zakelijke borgtocht te kunnen spreken.
6.6.
De borgstelling van [gedaagde] ten behoeve van de CV dient daarom als een particuliere borgtocht te worden beschouwd. Derhalve is in dezen (mede) de dwingendrechtelijke bescherming van de afdeling in boek 7 BW inzake de particuliere borgtocht van toepassing.
Vernietiging van de overeenkomst van borgtocht
6.7.
Het meest verstrekkende verweer behelst de in verband met gepleegd bedrog door Boat2Share door [gedaagde] - in de conclusie van antwoord - ingeroepen vernietiging van de overeenkomst van borgtocht met Friesland Bank.
6.8.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het door [gedaagde] jegens Friesland Bank gedane beroep op het wilsgebrek bedrog niet slagen. Ook al zou Boat2Share jegens [gedaagde] bedrog hebben gepleegd bij het aangaan van hun overeenkomst en zou [gedaagde] in verband daarmee de vernietiging van deze overeenkomst kunnen inroepen, dan brengt zulks niet met zich dat daarmee óók de tussen Friesland Bank en [gedaagde] bestaande overeenkomst van borgtocht vernietigd moet worden. [gedaagde] heeft niet gesteld dat de overeenkomst van borgtocht als gevolg van bedrog van de wederpartij bij
dezeovereenkomst (in dit geval: Friesland Bank) tot stand is gekomen. De overeenkomst tussen [gedaagde] en de CV enerzijds en de overeenkomst van borgtocht tussen Friesland Bank en [gedaagde] anderzijds vormen naar het oordeel van de rechtbank ook geen onverbrekelijk geheel. Zij staan op zich los van elkaar. [gedaagde] heeft ook geen feiten en omstandigheden aangevoerd, die tot de conclusie leiden dat Friesland Bank op de hoogte was van het vermeende bedrog van Boat2Share. Hij stelt slechts in algemene zin dat Friesland Bank van de handel en wandel van Boat2Share op de hoogte was en daarom wist of had moeten weten dat sprake was van voormeld bedrog zijdens Boat2Share. Dit kan, zelfs als het juist zou zijn, naar het oordeel van de rechtbank geen grondslag voor vernietiging van de overeenkomst van borgtocht opleveren. Hooguit zou de gestelde - en door Friesland Bank overigens betwiste - wetenschap harerzijds van bedrog onrechtmatig handelen kunnen opleveren en daarmee schadeplichtigheid van Friesland Bank jegens [gedaagde].
dezeovereenkomst (in dit geval: Friesland Bank) tot stand is gekomen. De overeenkomst tussen [gedaagde] en de CV enerzijds en de overeenkomst van borgtocht tussen Friesland Bank en [gedaagde] anderzijds vormen naar het oordeel van de rechtbank ook geen onverbrekelijk geheel. Zij staan op zich los van elkaar. [gedaagde] heeft ook geen feiten en omstandigheden aangevoerd, die tot de conclusie leiden dat Friesland Bank op de hoogte was van het vermeende bedrog van Boat2Share. Hij stelt slechts in algemene zin dat Friesland Bank van de handel en wandel van Boat2Share op de hoogte was en daarom wist of had moeten weten dat sprake was van voormeld bedrog zijdens Boat2Share. Dit kan, zelfs als het juist zou zijn, naar het oordeel van de rechtbank geen grondslag voor vernietiging van de overeenkomst van borgtocht opleveren. Hooguit zou de gestelde - en door Friesland Bank overigens betwiste - wetenschap harerzijds van bedrog onrechtmatig handelen kunnen opleveren en daarmee schadeplichtigheid van Friesland Bank jegens [gedaagde].
Tekortschieten van de hoofdschuldenaar
6.9.
De borg is pas gehouden tot nakoming wanneer de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis jegens zijn schuldeiser tekortgeschoten is, zo volgt uit artikel 7:855 lid 1 BW. Dit impliceert dat de schuldeiser, voordat hij de borg kan aanspreken, het nodige moet doen om vast te stellen dat de hoofdschuldenaar niet tot betaling overgaat. De crediteur dient de hoofdschuldenaar in gebreke te hebben gesteld en de daarbij genoemde termijn dient verstreken te zijn zonder dat de hoofdschuldenaar is nagekomen (lid 2 van genoemd wetsartikel).
6.10.
De rechtbank stelt vast dat Friesland Bank de CV onder meer bij brief van 26 oktober 2009 in gebreke heeft gesteld in verband met een saldotekort op de bankrekening van de CV en de CV heeft verzocht om het saldo binnen een in die brief genoemde termijn aan te zuiveren. Vast staat dat deze aanzuivering vervolgens is uitgebleven. In genoemde brief wordt ook verwezen naar eerdere brieven aan de CV omtrent het saldotekort. Aldus heeft Friesland Bank naar het oordeel van de rechtbank het nodige gedaan om vast te stellen dat de CV, als hoofdschuldenaar, niet tot betaling overging. Er is daarmee sprake van tekortschieten van de CV in de nakoming van haar verbintenis jegens Friesland Bank, als bedoeld in artikel 7:855 lid 1 BW, op grond waarvan Friesland Bank gerechtigd was om [gedaagde] als borg aan te spreken. Overigens heeft Friesland Bank [gedaagde] ook bij brief van 26 oktober 2009 (productie 3 bij dagvaarding) geïnformeerd omtrent het in gebreke stellen van de CV, waarmee aan de daarop betrekking hebbende eis van artikel 7:855 lid 2 BW is voldaan.
De hoogte van de vordering op de CV
6.11.
Friesland Bank heeft gesteld dat de hoogte van haar vordering op de CV per 1 juni 2013 een bedrag van € 89.209,67 beliep. Volgens [gedaagde] is dit bedrag onvoldoende onderbouwd. Dit verweer faalt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Friesland Bank de hoogte van de vordering op de CV bij conclusie van repliek, alsnog, genoegzaam onderbouwd. Friesland Bank heeft aan de hand van een uittreksel uit haar eigen administratie (productie 7 bij CvR) gesteld dat de ongeoorloofde debetstand van de rekening-courant per 27 september 2011 € 83.382,55 bedroeg, waarna dit bedrag verder is opgelopen met contractuele rente, zijnde de basisrente van Friesland Bank +2%, in dit geval neerkomend op in totaal 6,5% aan rente. Dit levert, zo volgt uit de door Friesland Bank overgelegde renteberekening (productie 9 bij CvR) een schuld van € 90.277,92 op per 1 januari 2013, zelfs nog hoger dan het thans gevorderde bedrag van € 89.209,67. Daarnaast leidt de rechtbank uit het door Friesland Bank overgelegde bankafschrift (productie 11 bij CvR) nog af dat na de verkoop van het jacht op 8 december 2010 de hele lening is afgelost ten laste van de rekening-courantverhouding waarna die rekening is gecrediteerd met de verkoopopbrengst van het jacht. Daarna resteerde er nog een debetsaldo van
€ 78.155,58, dat door rente e.d. vervolgens verder zal zijn opgelopen. In het midden kan blijven of de administratie van Friesland Bank nu wel of geen dwingende bewijskracht kan opleveren voor wat betreft de hoogte van de vordering op de CV. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Friesland Bank aan de hand van de hiervoor genoemde administratieve bescheiden en de toelichting daarop in de conclusie van repliek de hoogte van de vordering genoegzaam onderbouwd, waarop geen daarop gerichte specifieke betwisting van de kant van [gedaagde] is gekomen. De rechtbank zal daarom van de door Friesland Bank in dezen genoemde bedragen uitgaan.
Of Friesland Bank overigens op het gehele gevorderde bedrag aanspraak kan maken, is een andere vraag, waarop later in dit vonnis zal worden ingegaan.
Maximale aansprakelijkheid als borg van € 50.000?
6.12.
De rechtbank passeert het verweer van [gedaagde] dat zijn maximale aansprakelijkheid als borg is beperkt tot een bedrag van € 50.000,-. Daartoe overweegt de rechtbank allereerst dat in de overeenkomst van borgtocht duidelijk is bepaald dat de borgstelling gemaximeerd is tot een aanmerkelijk hoger bedrag, € 202.900,-. [gedaagde] heeft zich beroepen op een brief van Friesland Bank van 29 juni 2010 (aangehaald onder r.o. 2.16.), waarin in verband met de verwachte verkoopopbrengst van het jacht wordt gemeld dat Friesland Bank aanspraak zal doen op
de door u aangegeven borgstelling van € 50.000,-. In het licht van het in de overeenkomst van borgtocht bepaalde maximum van € 202.900,- merkt de rechtbank het in de brief genoemde bedrag van € 50.000,- als een kennelijke verschrijving aan, ten aanzien waarvan [gedaagde] niet het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat hij maximaal tot dat bedrag als borg kon worden aangesproken.
de door u aangegeven borgstelling van € 50.000,-. In het licht van het in de overeenkomst van borgtocht bepaalde maximum van € 202.900,- merkt de rechtbank het in de brief genoemde bedrag van € 50.000,- als een kennelijke verschrijving aan, ten aanzien waarvan [gedaagde] niet het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat hij maximaal tot dat bedrag als borg kon worden aangesproken.
Verzuim als borg
6.13.
De rechtbank passeert eveneens het verweer van [gedaagde] dat hij als borg niet buiten rechte door Friesland Bank tot betaling zou zijn aangesproken. Friesland Bank heeft in dit verband in de conclusie van repliek verwezen naar een brief d.d. 26 april 2013 aan de toenmalige advocaat van [gedaagde], waarin laatstgenoemde is gesommeerd om binnen 14 dagen nadien aan zijn verplichtingen te voldoen. Deze stelling is vervolgens door [gedaagde] niet nader (gemotiveerd) betwist, zodat de rechtbank van de juistheid van de stelling van Friesland Bank zal uitgaan.
Schending zorgplicht
6.14.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of, zoals [gedaagde] meent en Friesland Bank betwist, Friesland Bank in het kader van de (onderhandse) verkoop van het jacht door Boat2Share tekortgeschoten is in enige op haar jegens [gedaagde] - als borg - rustende zorgplicht.
6.15.
Ook in het kader van een overeenkomst van borgtocht rust er op een bank een (bepaalde) zorgplicht. De rechtsverhouding tussen een bank en een borg wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals die volgen uit artikel 6:2 en artikel 6:248 BW, die met zich brengen dat een bank bij haar handelen jegens een borg genoemde eisen in acht dient te nemen. Deze zorgvuldigheidsnorm is overigens ook neergelegd in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden. De bank dient zorgvuldig met de belangen van de borg om te gaan, zowel bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht als tijdens de looptijd van deze overeenkomst. De rechtbank stelt vast dat het verwijt van [gedaagde] in dezen zich specifiek richt op het handelen van Friesland Bank in de executiefase, waarin het jacht te gelde is gemaakt. Bij de executie had Friesland Bank ook rekening te houden met de belangen van [gedaagde] als borg, in die zin dat zij zich onder meer diende in te spannen om een zo hoog mogelijke opbrengst van haar zekerheden te realiseren, zodat de restschuld van haar debiteur(en) zo laag mogelijk zou worden. In uitzonderlijke gevallen is denkbaar dat een bank bij de verkoop van zekerheden de belangen van de borg zo veronachtzaamt dat dit tegenover de borg onzorgvuldig is (vgl. gerechtshof Arnhem 17 juli 2007, JOR 2007, 241).
6.16.
De rechtbank stelt ten aanzien van de verkoop van het jacht het volgende vast. Omdat de CV tekortschoot in de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Friesland Bank, is Friesland Bank met Boat2Share als beherend vennoot van de CV in overleg getreden over de verkoop van het aan Friesland Bank verhypothekeerde jacht. In dat kader heeft Boat2Share Friesland Bank bij e-mail van 22 juni 2010 melding gedaan van een drietal biedingen op het jacht, waarvan het hoogste bod blijkbaar € 95.200,- bedroeg. Friesland Bank heeft het jacht daarna door een taxateur laten waarderen, die - voor zover relevant - een dagwaarde/vrije verkoopwaarde van € 125.000,- en een waarde bij gedwongen verkoop van
€ 85.000,- heeft getaxeerd. Hierna heeft Friesland Bank Boat2Share medegedeeld dat zij, als hypotheekhouder, met het (hoogste) bod van € 95.200,- akkoord kon gaan.
6.17.
Friesland Bank is aldus naar het oordeel van de rechtbank niet over de spreekwoordelijke één nacht ijs gegaan bij het geven van toestemming voor de verkoop van het jacht. Zij heeft, toen Boat2Share melding maakte van een aantal biedingen, eerst een taxateur ingeschakeld om een waardebepaling uit te voeren. Mede ook gezien de getaxeerde vrije verkoopwaarde en de getaxeerde executiewaarde van het schip, terwijl gesteld noch gebleken is dat er een hoger concreet bod op het jacht lag, heeft Friesland Bank redelijkerwijs toestemming aan Boat2Share kunnen geven om het jacht voor een bedrag van € 95.200,- te verkopen. Van een zorgplichtschending is in dit verband dan ook geen sprake geweest. Daaraan doet de door [gedaagde] overgelegde taxatie uit 2009 niet af. Hieruit blijkt weliswaar een aanzienlijk hogere waarde, zijnde een bedrag van € 185.000,- maar daarbij gaat het om de waarde bij vrije verkoop van het jacht, terwijl in dit geval sprake was van een situatie van gedwongen onderhandse verkoop. Kennelijk was er in de markt ten tijde van de verkoop van het jacht geen hoger bod dan
€ 95.200,- te realiseren. [gedaagde] heeft ook niet gesteld dat er ten tijde van de verkoop van het jacht hogere biedingen voorhanden waren althans - alsnog - hadden kunnen worden gerealiseerd.
6.18.
[gedaagde] heeft voorts betoogd dat Friesland Bank hem als borg in staat had moeten stellen om zélf het jacht te kopen, alvorens aan onderhavige verkoop aan een derde mee te werken en nu Friesland Bank dat heeft nagelaten zij in haar zorgplicht jegens hem tekortgeschoten is. De rechtbank volgt [gedaagde] daarin niet. Er is geen rechtsregel die de bank verplicht om in geval van voorgenomen verkoop van een goed van de hoofdschuldenaar, een borg in staat te stellen om dat goed te kopen. Overigens heeft [gedaagde] ook niet gemotiveerd gesteld dat hij toentertijd financieel gezien in staat was om het jacht voor een hogere prijs zelf af te nemen. Friesland Bank heeft er voorts terecht op gewezen dat zij er vanuit mocht gaan dat nu er een vermogensbestanddeel van de CV zou worden verkocht, daarover binnen de CV door de vennoten overleg zou worden gevoerd. Friesland Bank stond daar buiten. Uit de als productie 10 bij conclusie van repliek overgelegde e-mail d.d. 22 januari 2010 van Boat2Share aan [gedaagde] - waarvan [gedaagde] de ontvangst heeft erkend - blijkt ook dat hij op de hoogte is gebracht van de voorgenomen onderhandse verkoop. Tegen die achtergrond had het op de weg van [gedaagde] gelegen om contact met Friesland Bank op te nemen indien hij het jacht zelf wilde kopen. Friesland Bank heeft haar zorgplicht jegens [gedaagde] als borg dienaangaande dan ook niet geschonden. Ten slotte overweegt de rechtbank dat, zou er al sprake zijn van enige zorgplichtschending, anders dan [gedaagde] ingang tracht te doen vinden, daaruit niet volgt dat de borgstelling is vervallen.
6:23 lid 2 BW
6.19.
In het licht van het vorenstaande snijdt het betoog van [gedaagde], dat het aan Friesland Bank te wijten is dat er na verkoop van het jacht een restschuld is overgebleven geen hout. Er kan - in het verlengde daarvan - niet geoordeeld worden dat Friesland Bank de vervulling van de voorwaarde waaronder zij [gedaagde] als borg kon aanspreken zelf (bewust) teweeg heeft gebracht. Redelijkheid en billijkheid vereisen in de gegeven omstandigheden niet dat voormelde voorwaarde als niet-vervuld moet worden beschouwd, zoals bedoeld in artikel 6:23 lid 2 BW.
6:154 BW
6.20.
Artikel 6:154 BW bepaalt dat de schuldeiser jegens degene die, zo hij de vordering voldoet, zal worden gesubrogeerd, verplicht is om zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van deze afbreuk doet aan de rechten waarvan hij mag verwachten krachtens de subrogatie te zullen treden.
6.21.
De stelling van [gedaagde] in dit verband is dat Friesland Bank, doordat zij het jacht voor een bodemprijs aan een derde heeft laten verkopen, afbreuk heeft gedaan aan de rechten waarvan [gedaagde] mocht verwachten krachtens subrogatie te zullen treden, reden waarom [gedaagde] zich naar eigen zeggen van de borgtocht ontslagen mag achten.
6.22.
De rechtbank is van oordeel dat onderhavig verweer geen doel kan treffen. Hiervoor is reeds geoordeeld dat het verwijt van [gedaagde] dat Friesland Bank het jacht voor een bodemprijs heeft verkocht geen hout kan snijden. Daarmee is de grondslag reeds aan het door [gedaagde] gedane beroep op artikel 6:154 BW komen te ontvallen. Daarnaast zou een geslaagd beroep op dit wetsartikel niet tot de daaraan door [gedaagde] verbonden consequentie kunnen leiden. Indien Friesland Bank jegens hem in strijd met artikel 6:154 BW zou hebben gehandeld, leidt dat hooguit tot schadeplichtigheid ex artikel 6:74 BW (met de mogelijkheid van een beroep op verrekening), maar niet tot het vervallen van de verplichtingen van partijen over en weer.
Ontbinding van de overeenkomst van borgtocht
6.23.
De rechtbank oordeelt dat het door [gedaagde] gedane beroep op ontbinding van de overeenkomst van borgtocht met Friesland Bank niet kan slagen. De daartoe door [gedaagde] aangedragen gronden zijn hiervoor reeds door de rechtbank verworpen. Voorts acht de rechtbank ontbinding van een overeenkomst van borgtocht rechtens niet mogelijk. Voor ontbinding is krachtens artikel 6:265 lid 1 BW vereist dat sprake is van sprake een wederkerige overeenkomst. Een borgtocht is, gelet op het in artikel 7:850 lid 1 BW bepaalde, een eenzijdige overeenkomst, zodat deze niet door [gedaagde] als borg kan worden ontbonden vanwege een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van Friesland Bank. [gedaagde] is derhalve evenmin uit dezen hoofde ontslagen van zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtocht.
Toerekenbare tekortkoming, onrechtmatige daad en schadeplichtigheid
6.24.
Uit al hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat van enige toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van Friesland Bank jegens [gedaagde] geen sprake is. Friesland Bank is derhalve niet schadeplichtig jegens [gedaagde] geworden.
6.25.
Nu Friesland Bank niet schadeplichtig is jegens [gedaagde], kan [gedaagde] zich op die grond niet beroepen op enig recht van verrekening jegens Friesland Bank.
6.26.
Tegen de achtergrond van het voorgaande, kan [gedaagde] zich evenmin op een opschortingsrecht tegenover Friesland Bank beroepen.
Rechtsverwerking
6.27.
[gedaagde] heeft verder als verweer aangevoerd dat Friesland Bank haar recht heeft verwerkt om hem nog aan te kunnen spreken uit hoofde van de borgstelling. Ook dit verweer dient naar het oordeel van de rechtbank te falen, waartoe zij het volgende overweegt.
6.28.
De rechtbank overweegt dat van rechtsverwerking in beginsel slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Hiervoor is meer nodig, namelijk een gedraging van de schuldeiser, die onder omstandigheden ook in een nalaten kan bestaan. Deze gedraging of dat nalaten dient bij de schuldenaar een zodanig vertrouwen te hebben opgewekt of zijn positie zodanig onredelijk te hebben verzwaard, dat de schuldeiser in redelijkheid geen beroep meer kan doen op dat ingeroepen recht
6.29.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Friesland Bank zich niet op een zodanige wijze jegens [gedaagde] gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dat Friesland Bank jegens [gedaagde] haar rechten uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht uitoefent. Hiervoor is reeds geoordeeld dat van enige zorgplichtschending, toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van Friesland Bank geen sprake is. De door [gedaagde] overigens nog aangevoerde omstandigheden maken evenmin dat hij zich met succes op rechtsverwerking kan beroepen. Het is uiteraard betreurenswaardig indien [gedaagde] door medische omstandigheden een groot deel van zijn inkomen en vermogen is kwijtgeraakt, maar dat maakt niet dat Friesland Bank geen betaling meer van hem zou mogen vorderen. Datzelfde geldt voor het betoog van [gedaagde] dat toewijzing van het gevorderde hem financieel gezien aan de bedelstaf zal brengen.
Conclusie voor wat betreft de hoofdsom
6.30.
Uit al het voorgaande volgt dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van borg voor wat betreft de aan de CV verstrekte financiering gehouden is om aan Friesland Bank de nog openstaande hoofdsom te voldoen.
De contractuele rente
6.31.
De rechtbank stelt vast dat van de vordering die Friesland Bank uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht jegens [gedaagde] heeft ingesteld, óók een rentecomponent deel uitmaakt. Friesland Bank hanteert in dezen de contractuele rente (4,5%) + 2% opslag, zijnde in totaal 6,5% rente.
6.32.
Indien een borg, zoals in het onderhavige geval, een geldsom verschuldigd wordt, dan is hij alleen de wettelijke rente verschuldigd over de periode dat hij zelf in verzuim is, zo volgt uit artikel 7:856 lid 1 BW. Dit staat echter niet in de weg aan het aangaan van een borgtocht waarbij uitdrukkelijk wordt overeengekomen dat de borg het rentepercentage is verschuldigd dat tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser is overeengekomen voor het geval de hoofdschuldenaar in verzuim is. Een dergelijk beding leidt ertoe dat er ook rente kan worden gevorderd over de periode dat de hoofdschuldenaar in verzuim is en de borg niet. Naar het oordeel van de rechtbank dient een zodanig beding wel uitdrukkelijk door de bank met een borg te zijn overeengekomen, gelet op het hiervoor geschetste wettelijke uitgangspunt.
6.33.
De rechtbank constateert dat Friesland Bank en [gedaagde] niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat [gedaagde] als borg het rentepercentage verschuldigd is dat tussen Friesland Bank en de CV is overeengekomen voor het geval laatstgenoemde in verzuim is. In de overeenkomst van borgtocht is immers geen afwijkende rentebepaling opgenomen. De enkele verwijzing in de overeenkomst van borgtocht dat de borgstelling is afgegeven voor al datgene wat de hoofdschuldenaar aan Friesland Bank verschuldigd is, acht de rechtbank onvoldoende om te kunnen oordelen dat [gedaagde] zich jegens Friesland Bank verbonden heeft om contractuele rente te betalen bij verzuim van de CV als hoofdschuldenaar. Dat betekent dat [gedaagde] slechts wettelijke rente aan Friesland Bank verschuldigd is over de periode dat hij als borg jegens Friesland Bank in verzuim is. Daarbij dient naar het oordeel van de rechtbank te worden uitgegaan van de verzuimdatum 11 mei 2014, nu [gedaagde] door Friesland Bank bij brief van 26 april 2014 tot betaling is aangesproken en betaling binnen deze termijn is uitgebleven. Deze termijn acht de rechtbank, anders dan [gedaagde] betoogt, niet onredelijk.
Gelet op het voorgaande kan de discussie tussen partijen over welke contractuele rente nu precies bij welk onderdeel van de financiering hoort onbesproken blijven.
6.34.
De renteberekening van Friesland Bank jegens [gedaagde] gaat uit van contractuele rente, die - voor zover reeds vervallen - ook deel uitmaakt van het thans gevorderde bedrag van € 89.209,67.
Friesland Bank dient daarom bij akte een nadere berekening van haar vordering in het geding te brengen, waaruit de component contractuele rente is verwijderd en wordt uitgegaan van de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim van [gedaagde] als borg. Uit deze berekening dient duidelijk te blijken welk deel van de vordering "hoofdsom" en welk deel van de vordering "wettelijke rente" betreft.
[gedaagde] zal hierop vervolgens bij antwoord-akte kunnen reageren.
Overigens
6.35.
Ten aanzien van de borgstelling van [gedaagde] met betrekking tot de CV zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
De borgstelling ten behoeve van Keelyn
6.36.
Friesland Bank vordert in dezen betaling van [gedaagde] als borg van een bedrag ad
€ 3.071,19, zijnde kosten die gemoeid waren met de werkzaamheden van haar advocaat buiten rechte om voldoening van het saldo uit hoofde van het (door Keelyn) rekening-courant krediet te verkrijgen.
6.37.
Ter beantwoording ligt voor de vraag of Friesland Bank gerechtigd was om de sub 6.36. genoemde kosten aan Keelyn door te belasten. Die vraag dient naar het oordeel van de rechtbank ontkennend te worden beantwoord, waartoe het volgende wordt overwogen.
6.38.
Bij een beoordeling van een vordering die ziet op gemaakte buitengerechtelijke incassokosten dient (ook) te worden getoetst of het redelijk is dat er in het concrete geval buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt die voor rekening van de schuldenaar moeten komen. De rechtbank stelt vast dat Friesland Bank in reactie op de opzegging van het rekening-courant krediet door Keelyn dadelijk haar advocaat op de zaak heeft gezet, zonder zelf in overleg met Keelyn te treden over de wijze van afwikkeling van het rekening-courant krediet. Keelyn is aldus niet in staat gesteld om het maken van buitengerechtelijke incassokosten te voorkomen. Dit klemt te meer daar waar Friesland Bank zelf stelt (onder punt 2.1. en fine van de akte d.d. 29 oktober 2014) dat Keelyn op/omstreeks 31 mei 2013 niet in verzuim jegens Friesland Bank verkeerde. Tegen die achtergrond acht de rechtbank het niet redelijk dat Friesland Bank deze kosten (heeft) doorbelast aan Keelyn. In het verlengde daarvan kan Friesland Bank [gedaagde] als borg niet voor voldoening van deze kosten aanspreken. Overigens kan in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat Keelyn onnodig lang heeft gewacht met betaling van het nog openstaande saldo aan Friesland Bank. Nadat Friesland Bank de opzegging van het rekening-courant krediet had aanvaard bij brief van 9 juli 2013, is er op 12 juli 2013 een brief van de advocaat van Keelyn over de afwikkeling gevolgd, waarna er op of omstreeks 29 juli 2013 is betaald op de derdengeldrekening van de advocaat van Friesland Bank. Dat het vervolgens nog een paar maanden heeft geduurd alvorens deze betaling is doorbetaald aan Friesland Bank, vormt vanzelfsprekend een omstandigheid die voor rekening en risico van Friesland Bank dient te komen. Zijdens Friesland Bank is gesteld dat haar advocaat voorafgaand aan de betaling de nodige werkzaamheden heeft verricht in verband met het opstellen en klaarmaken van de stukken voor dagvaarding en beslaglegging. Een nadere concrete onderbouwing van die stelling - aan de hand van verifieerbare stukken - is evenwel achterwege gebleven.
6.39.
De onderhavige vordering van Friesland Bank zal dan ook worden afgewezen. De definitieve afwijzing zal plaatsvinden bij het later in de procedure te wijzen eindvonnis. Al hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd ten aanzien van onderhavig geschilpunt, kan als niet meer van belang zijnde voor de beslissing in dezen onbesproken blijven.
7.BESLISSING
De rechtbank:
7.1.
verwijst de zaak naar de rolzitting van
24 juni 2015voor akte aan de zijde van Friesland Bank inzake hetgeen hiervoor sub r.o. 6.34. is overwogen en bepaalt dat [gedaagde] vervolgens bij antwoord-akte hierop zal kunnen reageren;
24 juni 2015voor akte aan de zijde van Friesland Bank inzake hetgeen hiervoor sub r.o. 6.34. is overwogen en bepaalt dat [gedaagde] vervolgens bij antwoord-akte hierop zal kunnen reageren;
7.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wolthuis, rechter, bijgestaan door de griffier
mr. M. Postma en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2015.
c: 343